Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, ФИО2,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2018 по делу № А40-143803/18, принятое судьей А.В. Полукаровым

по заявлению ПАО СБЕРБАНК

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО «ЧОО СОБР» (414000, <...>/ПСКОВСКАЯ, 142/3, ЛИТЕР А).

о признании недействительным решения и предписания № 223ФЗ-241/18 от 13.04.2018,

в присутствии:

от заявителя:	ФИО3 по дов. от 13.11.2018;
от заинтересованного лица:	ФИО4 по дов. от 11.04.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ПАО "Сбербанк" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания ФАС России N 223ФЗ-241/18 от 13.04.2018 Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме по доводам заявления.

Решением от 12.10.2018 арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, признав наличие к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с решением, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой указывает на то, что, по его мнению, решение суда является незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в жалобе.

Представитель ООО «ЧОО СОБР» в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, выслушав представителей явившихся лиц, участвующих в деле, исследовав доводы жалобы, считает, что обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы не подлежит отмене, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Комиссия ФАС России рассмотрела жалобу ООО «ЧОО СОБР», не являющегося участником конкурса (ООО «ЧОО СОБР» заявку на участие в конкурсе не подавало).

Обжалуемым решением ФАС России жалоба ООО "ЧОО СОБР" (ИНН: <***>; ОГРН: <***>) б/д б/н, направленная письмом Самарского УФАС России от 05.04.2018 N 3027/7, на действия (бездействие) заказчика ПАО "Сбербанк России" (ИНН: <***>; ОГРН: <***>) при проведении конкурса на право заключения договора на оказание охранных услуг (извещение N 31806273767) признана обоснованной в части ненадлежащего установления способов уведомления участников Конкурса о разъяснениях Документации; неправомерного установления требований о предоставлении участником закупки в составе заявки на участие в закупке копий ПТС автомобилей, находящихся в собственности у участника закупки (п. 1 резолютивной части решения); ПАО "Сбербанк России" признано нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридических лиц".

Оспариваемым предписанием от 13.04.2018 по делу N 223ФЗ-241/18 Заявителю предписано

1. при рассмотрении заявок, поданных на участие в Конкурсе, не учитывать подпункты 7, 10, 11, 12, 13, 15 пункта 4.1, пункт 8, пункты 10.1, 10.2 к документации о проведении Конкурса (далее - Документация), требования, установленные пунктами 4, 5, 6, 7 группы 2 Приложения N 2 к Документации, пункты 1, 2, 3, 5, 6, 7 группы 4 Приложения N 2 к Документации, пункт 15 Анкеты участника конкурса (форма 4 Приложения N 3 к Документации) в части требования о предоставлении информации о владельцах и конечных бенефициарах, пункт 1 Порядка оценки и сопоставления заявок Приложения N 5 к Документации в части выездных проверок, при подписании договора по результатам Конкурса привести пункт 10.3 проекта договора Документации в соответствие с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Положением о закупках ОАО "Сбербанк России" N 2348, утвержденным Постановлением Наблюдательного совета ОАО "Сбербанк России" от 05.12.2011 N 113 (далее - Положение о закупке), с учетом принятого решения от 13.04.2018 N 223ФЗ-241/18.

2 осуществить дальнейшее проведение процедуры Конкурса в порядке, установленном Законом о закупках, Положением о закупке, Документацией, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 13.04.2018 N 223ФЗ-241/18.

3. в срок до 29.06.2018 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде, по электронной почте: dstelmakh@fas.gov.ru Посчитав, что решение и предписание ФАС России N 223ФЗ-241/18 от 13.04.2018 являются незаконными, Заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Полагая данные Решение и предписание незаконными, Заявитель обратился в суд.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая обжалованное решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы третьего лица, правильно применил и истолковал нормы материального права, регулирующие спор и, верно оценив представленные сторонами доказательств, сделал обоснованный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных по делу требований.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу части 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Указанная выше норма Закона о защите конкуренции носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика лицом, не подавшим заявку на участие в закупке, в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Таким образом, жалоба Общества могла быть рассмотрена ФАС России, если жалоба была связана с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах; и права и законные интересы Общества могли быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации или проведения торгов.

Жалоба могла быть рассмотрена ФАС России только при одновременном соответствии жалобы двум вышеуказанным условиям.

Между тем, как следует из материалов дела, ООО "ЧОО СОБР" участником рассматриваемой закупки не являлось, жалоба не содержала информации, свидетельствующей о наличии оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика.

Кроме этого суд отмечает, что документов подтверждающих полномочия лица подписавшего жалобу не представлено, о чем был составлен соответствующий акт и соответственно жалоба не подлежала принятию к рассмотрению. Доказательств проверки полномочий лица подписавшего жалобу ответчиком не представлено.

О факте не участия Общества в Конкурсе свидетельствует протокол вскрытия заявок N 24/2018 от 18.04.2018, копия которого представлена заявителем в материалы дела.

При таких обстоятельствах поданная заявителем жалоба рассмотрению ФАС России не подлежала, что свидетельствует, что оспариваемые решение и предписание вынесены ФАС России с превышением предусмотренных законом полномочий Кроме того, Комиссией ФАС России в действиях Банка не установлены нарушения, предусмотренные частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Информация о Конкурсе опубликована в установленном порядке в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru), то есть открыта для третьих лиц.

По итогам рассмотрения жалобы ФАС России какие-либо нарушения, предусмотренные частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в качестве основания для обращения лица, не подавшего заявку на участие в закупочной процедуре, с жалобой на действия заказчика, также не установлены.

Указанное обстоятельство свидетельствует о фактическом и потенциальном отсутствии нарушенных прав и законных интересов ООО "ЧОО СОБР" и, соответственно, об отсутствии у Общества права на обращение с жалобой в антимонопольный орган.

Кроме того, обжалуемые Решение и Предписание содержат положения, не связанные с проведением Закупки.

Пунктом 5.8 Решения ФАС России установлено, что предусмотренное пунктом 10.3 проекта договора, размещенного в составе конкурсной документации, условие о праве исполнителя с письменного согласия Банка привлекать к оказанию услуг субподрядные организации, ограничивает количество участников Конкурса.

Указанный вывод ФАС России является несостоятельным, поскольку положения договора, в силу своей правовой природы не могут являться ограничивающими количество участников.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в "Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом ВС РФ 16.05.2018), запрет привлечения субподрядчиков и соисполнителей не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора и соответствует положениям ст. 706 и 780 ГК РФ, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

Как указано выше, спорное условие включено в проект договора. В договоре установлены права и обязанности сторон договора, а не участников закупки, что не приводит к ограничению количества участников. Договор становится обязательным для исполнения сторонами по факту его заключения.

Договор - это результат проведенной закупки, а не сама закупка, в договоре отсутствует конкуренция, так как это сделка двух конкретных хозяйствующих субъектов.

Действующее законодательство не содержит положений, позволяющих антимонопольному органу вмешиваться в хозяйственную деятельность юридических лиц. Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с положениями ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора и по своему усмотрению вправе формировать условия договора, основываясь на положениях действующего законодательства.

Таким образом, у ФАС России отсутствовали полномочия на рассмотрение жалобы Общества, Решение и Предписание вынесены с превышением законных полномочий ФАС России. Указанное обстоятельство является самостоятельным и достаточным основанием для признания решения ФАС России недействительным.

Также в нарушение положений части 13 статьи 3 Закона о закупках ФАС России при рассмотрении жалобы не ограничилась доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в т.ч., по контролю за соблюдением законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

В силу пункта 3 вышеуказанного Положения ФАС России в своей деятельности руководствуется Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, а также настоящим Положением.

Таким образом, ФАС России обязана соблюдать положения, в частности Закона о закупках.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Между тем, рассматривая жалобу Общества, ФАС России не ограничилась доводами жалобы. ФАС России указала на иные нарушения, допущенные, по ее мнению, Банком при проведении Конкурса.

В пункте 5 Решения ФАС России указала на положения документации, которые, по ее мнению, не соответствуют положениям Закона о закупках. Указанные нарушения не были предметом жалобы Общества.

Как отметил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 17 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом ВС РФ 16.05.2018), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования... антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Таким образом, в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках ФАС России приняла решение за пределами доводов жалобы Общества.

ФАС России признала ряд требований закупочной документации не соответствующими положениям Закона о закупках, ограничивающими количество участников.

Между тем, ФАС России не учтено следующее.

Как неоднократно указывал Верховный Суд Российской Федерации, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения (Определение от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138 по делу N А40-93344/2016).

ФАС России также не учтено, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам.

Согласно упомянутой выше правовой позиции Президиума ВАС России, условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, что обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Вместе с тем, при рассмотрении жалобы Общества ФАС России указанные обстоятельства не установлены.

ФАС России указано, что предусмотренное подпунктом 5 группы 4 Приложения N 2 к Документации требование о предоставлении копии ПТС автомобилей, находящихся в собственности у участника, налагает на участника дополнительные финансовые обременения и не влияет на исполнение договора, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки, например, на условиях аренды (пункт 2 Решения).

Учитывая специфику работы Банка, как кредитной организации, и, как следствие, высокие риски материальных потерь вследствие ненадлежащей охраны его объектов, первоочередной задачей и целью закупки по оказанию охранных услуг является полное удовлетворение потребностей Банка в данной услуге с необходимыми показателями качества и надежности, что в полной мере согласуется с частью 1 статьи 1 Закона о закупках.

При формировании условий проведения закупочной процедуры Банком предприняты возможные меры для обеспечения более широкого круга участников.

В частности, условиями Документации предусмотрена возможность использования участниками не только своих автомобилей, но и автомобилей партнеров. Указанный факт свидетельствует о неправомерности вывода ФАС России о необходимости предоставления в составе заявки только копии ПТС автомобилей, находящихся в собственности у участника.

Выводы ФАС России в пункте 5 Решения являются необоснованными с учетом следующего.

В пункте 5.2 Решения ФАС России неправомерно указано, что пунктом 10.2 Документации установлено, что банк оставляет за собой право проводить с Участниками и победителем Конкурса дополнительные переговоры по оптимизации условий закупки. Способ и условия проведения конкурса будут доведены до их участников дополнительно.

Пункт 10.2 Документации имеет другое содержание: "...Банк оставляет за собой право проводить с победителем конкурса дополнительные переговоры по оптимизации стоимости продукции, являющейся предметом Конкурса".

Таким образом, пунктом 10.2 Документации установлено право Заказчика: на проведение переговоров с победителем, а не участником конкурса; на проведение переговоров по оптимизации стоимости продукции, а не оптимизации условий закупки.

ФАС России неправомерно указано, что пункт 10.1 Документации не соответствует Закону о закупках.

Указанным пунктом предусмотрено право Банка запросить у участника конкурса разъяснения их конкурсных заявок ("...Конкурсная комиссия Банка может запросить у Участников конкурса разъяснения их конкурсных заявок...Предоставленные участником разъяснения не должны изменять суть Конкурсной заявки...").

Установление указанного условия является равным для всех участников конкурса и направлено на недопущение необоснованного исключения участников из участия в конкурсе. У Банка в ходе рассмотрения заявок участников объективно могут возникнуть уточняющие вопросы по предоставленным документам. Предоставление участниками соответствующих разъяснений, не изменяющих существо заявки, позволит избежать возможных конфликтных ситуаций.

Таким образом, вывод ФАС России, что возможность участия в закупке с учетом указанных положений зависит от волеизъявления Банка, избыточности указанных положений является необоснованным и незаконным.

ФАС России необоснованно пришла к выводу о незаконности требований, указанных в пункте 4.1 Документации, группе 2 Приложения к Документации, пункта 15 Формы "Анкета участника конкурса" форма 4 Приложения N 3 к Документации (пункты 5.3, 5.4, 5.6 Решения) - требования о предоставлении в составе заявки документов об отсутствии недоимок по налогам, сборам и т.д., требование об отсутствии случаев предоставления участником в Банк при проведении закупочных процедур недостоверной информации и/или фиктивных документов, требование об отсутствии фактов предъявления к Банку претензий со стороны контролирующих, правоохранительных и иных органов в отношении правомерности пользования Банком товаров, ранее поставленных участником, и др. (требования к деловой репутации участника и его финансовой устойчивости).

Ни Закон о закупках, ни Закон о защите конкуренции не устанавливают ограничений на включение в закупочную документацию требований, относящихся к деловой репутации и финансовой устойчивости участника.

В пункте 4 Обзора судебной практики от 16.05.2018 указано, что "... само по себе предъявление заказчиком требований к понятию "профессионализм" и "положительная деловая репутация" не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции...".

В пункте 6 Обзора судебной практики от 16.05.2018 указано, что финансовые показатели деятельности участника позволяют судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным.

По мнению суда при закупке в соответствии с положением о закупке заказчик вправе требовать от участников закупок предоставления справки об отсутствии у таких участников задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Установленные требования связаны с необходимостью убедиться в надежности участника как будущего контрагента ввиду того, что компания, действительно сможет подтвердить возможность исполнения обязательств в требуемом объеме и установленные сроки.

Относительно раскрытия владельцев компании-участников с долей более 20% суд указывает, что указанное требование включено в документацию в соответствии с Законом о закупках и само по себе не свидетельствует об ограничении числа потенциальных участников. Кроме того, правомерность указанного требования подтверждена судебной практикой.

Так, в случае если заказчик установил требование о предоставлении информации о цепочке собственников, такое требование подлежит исполнению участниками закупок при условии, что такие требования установлены в документации о закупке и такие требования предъявляются в равной степени ко всем участникам закупки.

Приведенный в апелляционной жалобе ФАС России довод о невозможности предоставления указанных сведений в отношении акционерных обществ не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора - среди участников спорной закупки были только компания с организационной правовой формой общество с ограниченной ответственностью.

Спорные требования ставят всех претендентов в равные условия, обеспечивает конкуренцию между ними и не создают преимущественных условий определенным участникам. Следовательно, Банком не нарушены часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно частям 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Не проявление должной осмотрительности в выборе контрагентов в первую очередь влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности самого заказчика, который в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск.

Включение указанных требований обусловлено тем, что Банк при выборе контрагента обязан проявлять должную осмотрительность и, следовательно, вправе устанавливать требования к опыту и деловой репутации участников закупки.

ФАС России необоснованно указала на незаконность требований к участникам, предусмотренным группой 4 Приложения N 2 к Документации (требования к квалификации участников - требования к участникам закупки по наличию лицензии, опыту работы, наличию лицензированных охранников, в том числе шестого разряда, количеству мобильных групп с подтверждающими документами, необходимого инженерно-технического персонала, справок участника о количестве огнестрельного оружия, разрешений на хранение и пр.).

Частная детективная и охранная деятельность определяется как оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам имеющими специальное разрешение (лицензию), полученное в установленном порядке организациями и индивидуальными предпринимателями (статья 1 Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", далее - Закон об охранной деятельности, требование Банка к наличию к лицензии).

Как следует из пункта 2 статьи 1.1 Закон об охранной деятельности, частный охранник - гражданин Российской Федерации, достигший восемнадцати лет, прошедший профессиональное обучение для работы в качестве частного охранника, сдавший квалификационный экзамен, получивший в установленном настоящим Законом порядке удостоверение частного охранника и работающий по трудовому договору с охранной организацией (требование Банка к опыту/образованию, наличию трудовых отношений).

Приказом МВД России от 25.08.2014 N 727 "Об утверждении типовых программ профессионального обучения для работы в качестве частного охранника" (далее - Приказ N 727) установлена возможность обучения охранников различных разрядов. Пунктом 3.1 Приказа N 727 предусмотрена программа профессиональной подготовки охранников 6 разряда, которая предполагает обучение с использованием служебного (статья 4 Федерального закона от 13.12.1996 N 150-ФЗ "Об оружии", далее - Закон об оружии), гражданского оружия и специальных средств, в то время как охранником 5 разряда предполагается использование гражданского оружия и специальных средств, охранником 4 разряда - только специальных средств (требование Банка к наличию охранников 6 разряда).

Хранение гражданского и служебного оружия и патронов к нему осуществляется юридическими лицами и гражданами, получившими в федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном в сфере оборота оружия, или его территориальном органе разрешение на хранение или хранение и ношение оружия (статья 22 Закона об оружии, требование Банка к наличию разрешения на хранение и использование оружия).

Виды, типы, модели и количество гражданского и служебного оружия, которое имеют право приобретать юридические лица с особыми уставными задачами, устанавливаются Правительством Российской Федерации (статья 12 Закона об оружии). Огнестрельное оружие и патроны к нему выдаются работникам частной охранной организации, имеющим удостоверение частного охранника и соответствующее разрешение на хранение и ношение конкретных видов, типов и моделей оружия, при исполнении служебных обязанностей (пункт 12 Постановления Правительства Российской Федерации от 14.08.1992 N 587 "Вопросы частной детективной (сыскной) и частной охранной деятельности" (требование Банка к количеству оружия). В штатной структуре юридического лица должно быть несколько мобильных групп, которые должны оперативно перемещаться по установленным маршрутам (объектам) {требование Банка к количеству групп, автомобилей, персонала связаны с большим количество объектов у Банка).

Принимая во внимание изложенное, установленные квалификационные требования к участникам конкурса в полной мере соответствуют потребностям Банка и вытекают из прямых норм действующего законодательства, регулирующих частную охранную деятельность.

ФАС России необоснованно признала незаконным установление в пункте 1 Порядка оценки и сопоставления заявок (Приложение N 5 к Документации) условия о возможности Заказчика отклонить заявку по такому основанию как несоответствие данных, представленных в конкурсной документации, в актах выездных проверок членов рабочей группы (пункт 5.7Решения).

Вопреки доводам ФАС России об отсутствии в Документации права Заказчика на проведение выездных проверок и порядка ее проведения, в Приложения N 5 Документации предусмотрена возможность выездных проверок, установлена форма, закрепляющая результат проверок - соответствующий акт, а также установлена цель выездных проверок - в ходе проверки сопоставляются ресурсные возможности, заявленные участниками в конкурсной заявке.

В соответствии с положениями частей 3, 4 статей 1 ГК РФ все лица, участвующие в гражданском обороте, обязаны соблюдать принцип добросовестности при осуществлении любых юридически значимых действий.

Предоставляя недостоверную информацию, участники могут намеренно вводить заказчика в заблуждение с целью обеспечить свое участие и победу в конкурсе. При этом умышленное предоставление недостоверных сведений претендентом на участие в закупке при отсутствии возможности проверить предоставленные сведения, является злоупотреблением правом и недопустимо в соответствии с частями 3, 4 статьи 1 ГК РФ.

Предоставление в составе заявки недостоверных сведений является также примером создания участником для себя преимущественных условий для участия в закупке по сравнению с участниками, которые обладают необходимыми качествами/ресурсами для выполнения требуемых в соответствии с документацией работ, и является фактом недобросовестной конкуренции, противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам -конкурентам либо нанести вред их деловой репутации (Обзор судебной практики от 16.05.2018, пункт 11).

В целях исключения недобросовестной конкуренции при проведении конкурса Документацией предусмотрено право Заказчика осуществить проверку предоставленных участниками сведений путем проведения выездной проверки.

При этом, возможность участия в конкурсе не зависит от решения Заказчика осуществлять либо не осуществлять выездную проверку в отношении участника. Возможность участия обусловлена наличием волеизъявления на то самого участника и его добросовестности, предоставления в составе заявки информации, соответствующей действительности.

Также суд установил, что оспариваемые ненормативные акты ФАС России нарушают права и законные интересы Банка, поскольку обжалуемое решение содержит информацию о допущенных, по мнению ФАС России, Банком нарушениях при проведении Конкурса.

Также оспариваемым предписанием на Банк возложена обязанность по исполнению предписания, требования которого не отвечают интересам Банка, как заказчика, в том числе, связанных с обеспечением эффективного использования денежных средств.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения требований Заявителя, поскольку наличие законных оснований для принятия оспариваемого решения ФАС России не доказано, и это решение нарушает права и законные интересы заявителя, необоснованно устанавливая в его действиях соответствующие нарушения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены обжалованного решения.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2018 по делу № А40-143803/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: О.С. Сумина

Судьи: М.В. Кочешкова

Д.Е. Лепихин

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.