Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционную жалобу ОАО «Мосэнерго» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2012 по делу № А40-92852/12-145-188 судьи Вигдорчика Д.Г.

по заявлению ОАО «Мосэнерго» (ИНН <***>, ОГРН <***>, 119526, <...>)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица ОАО «АТС»; Некоммерческое партнерство «Совет рынка»

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителя: ФИО1 по дов. от 12.11.2012, ФИО2 по дов. от 12.11.2012, ФИО3 по дов. от 12.12.2012;

от ответчика: ФИО4 по дов. от 24.05.2012, ФИО5 по дов. от 21.05.2012;

от третьих лиц: не явились, извещены,

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2012 ОАО «Мосэнерго» (далее – Мосэнерго) было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 02.04.2012 по делу № 1 10/208-11.

Мосэнерго не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает, что суд при рассмотрении дела по существу и принятии решения, допустил нарушения норм процессуального и материального права, что, в свою очередь, привело к принятию необоснованного и, следовательно, неверного решения.

Просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Отзывы на апелляционную жалобу ответчиком и третьими лицами не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель Мосэнерго доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Указывает на то, что ценовые заявки, поданные Мосэнерго в рассматриваемый период, являются экономически обоснованными.

Рост ценовых заявок объясняется наличием внешних объективных факторов, которые неподконтрольны Мосэнерго, поскольку в апреле 2009 года температура наружного воздуха была значительно ниже климатической нормы, что привело к увеличению объема потребления топлива, что, в свою очередь, повлекло увеличение себестоимости вырабатываемой электрической энергии.

Пояснил, что при рассмотрении вопроса об экономической обоснованности ценовой заявки необходимо исходить из тех обстоятельств, которые учитывались при планировании и подаче ценовой заявки.

Отметил, что в соответствии с Правилами поставки газа, если потребитель газа допустил его перерасход сверх установленного лимита в течение суток и/или в течение месяца, он обязан оплатить стоимость потребленного газа, определенную с учетом коэффициента, исходя из периода допущенного перерасхода.

Приходит к выводу о том, что действия Мосэнерго по определению стоимости дозагрузки при планируемой выработке электрической энергии в апреле 2009 года с учетом планируемого использования сверхлимитного топлива предусмотрены нормами действующего законодательства и являются экономически обоснованными, разумными и добросовестными.

Полагает, что факт подачи ценовой заявки с учетом планируемых затрат, исходя из стоимости сверхлимитного газа, необходимо рассматривать отдельно от факта последующего изменения договорных лимитов. Последующее изменение договорных лимитов газа произошло путем заключения с поставщиком газа дополнительного соглашения к договору поставки газа после подачи ценовых заявок.

Отметил, что оплата стоимости потребленного газа в апреле 2009 года без применения коэффициента 1,5 с учетом заключенного впоследствии дополнительного соглашения не влечет вывода об экономической необоснованности ценовых заявок и не может являться основанием для установления факта манипулирования ценами.

Обращает внимание на то, что график изменения цен показывает динамику изменения цены в отношении электрической энергии, но не является доказательством манипулирования ценами, поскольку он не отображает и не может отображать расчет экономической обоснованности ценовых заявок. При том, что при оценке динамики изменения цен в отношении электрической энергии, ФАС России не учла изменение в этот период стоимости приобретаемого природного газа.

По мнению Мосэнерго, нет установленной законом обязанности не включать в ценовые заявки стоимость сверхлимитного топлива, если данное сверхлимитное топливо потребляется в момент производства электрической энергии и учтено в ценовой заявке.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что по факту в апреле 2009 года Мосэнерго израсходовало газ в пределах договорных лимитов, и оплатило газ по договорной цене без применения повышающего коэффициента.

Пояснил, что фактические расходы на производство электрической энергии не соответствуют ценовым заявкам, поданным Мосэнерго администратору торговой системы в рассматриваемый период, и являются завышенными в значительной степени.

Отметил, что факт манипулирования ценами устанавливается сравнением цены, указанной участниками оптового рынка в ценовых заявках, с их фактическими затратами на производство электрической энергии.

Обратил внимание на то, что ФАС России располагала информацией, подтвержденной самим участником, о значениях его ценовых заявок и его фактических затратах на выработку электроэнергии, провело сопоставление указанных значений, по результатам которого пришла к выводу о наличиях в действиях Заявителя нарушения антимонопольного законодательства в части злоупотребления доминирующим положением посредством манипулирования ценами в рамках Первой ценовой зоны оптового рынка электрической энергии (мощности).

Полагает, что при таких обстоятельствах отсутствовала необходимости проведения со стороны ФАС России дополнительного анализа информации, представленной Мосэнерго, а также алгоритма расчета фактических затрат Мосэнерго.

Заявил, что в качестве нарушения положений Закона о защите конкуренции антимонопольный орган расценивает не учет стоимости сверхлимитного газа при расчете ценовых заявок, а экономически, технологически и иным образом необоснованное завышение значений ценовых заявок при условии оплаты потребленного топлива (газа) без применения повышающих коэффициентов.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменений исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ОАО «Мосэнерго» является субъектом оптового рынка электрической энергии (мощности), внесено в Реестр субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) за № 1.1.0032.

В апреле 2009 года в связи с резким похолоданием изменилась структура потребления топлива по большинству станций Мосэнерго. В частности, был допущен перерасход суточного договорного объема природного газа, в связи чем, предполагалась оплата газа с применением повышающего коэффициента.

Начиная с 07.04.2009 ОАО «Мосэнерго» в отношении станций ТЭЦ-9, ТЭЦ-11, ТЭЦ-12, ТЭЦ-20, ТЭЦ-26 подавало ценовые заявки на продажу электрической энергии на рынке на сутки вперед (далее – РСВ), в среднем превышавшие ранее подаваемые заявки на 71%. Наибольший рост ценовых заявок в последней ступени зафиксирован 07.04.2009. В последующие несколько суток ценовые заявки постепенно снижались и к 12.04.2009 сравнялись с уровнем 06.04.2009.

Согласно представленному ОАО «Мосэнерго» расчету себестоимости выработки электроэнергии 07.04.2009:

- ТЭЦ-9 себестоимость дозагрузки по второй ступени составляла 605 руб/МВтч., по третьей ступени – 929 руб/МВтч. При этом, ценовая заявка в этот период составила 865 руб./МВтч и 1 270 руб./МВтч соответственно; превышение цены в заявке относительно расчетной себестоимости составило 40%;

- ТЭЦ-6 себестоимость дозагрузки составляла 992 руб/МВтч, на вторую ступень 1237 руб/МВтч. При этом ценовая заявка в этот период составила 1 366 руб/Мвтч;

- ТЭЦ-11 себестоимость дозагрузки составляла 1 117 руб/МВтч. При этом, ценовая заявка в этот период составила 1 175 руб/Мвтч;

- ТЭЦ-12 себестоимость на вторую ступень дозагрузки составляла 707 руб/МВтч, на третью – 940 руб/МВтч. Цена в заявке в этот период составила: за вторую ступень 780 руб/Мвтч и 1080 руб/МВтч – за третью ступень; превышение цены в заявке относительно расчетной себестоимости на 15%;

- ТЭЦ-17 себестоимость на вторую ступень дозагрузки составляла 1 190 руб/МВтч, 1 303 руб/МВтч. Цена в заявке на вторую ступень в этот период составила 890 руб/МВтч, за третью ступень – 1 366 руб/МВтч;

- ТЭЦ-20 в отношении ГТП GMOSEN11 себестоимость на вторую ступень дозагрузки составляла 683 руб/МВтч, 903 руб/МВтч, в отношении ГТП GMOSEN12 себестоимость на вторую ступень дозагрузки – 765 руб/МВтч, 1 001 руб/МВтч. Цена в заявке по обеим ГТП на вторую ступень в этот период составила 826 руб/МВтч, за третью ступень – 1 180 руб/МВтч; превышение цены в заявке относительно расчетной себестоимости на 20-30%.

- ТЭЦ-23 в отношении ГТП GMOSEN13 себестоимость на вторую ступень дозагрузки составляла 700 руб/МВтч, 932 руб/МВтч, в отношении ГТП GMOSEN14 себестоимость на вторую ступень дозагрузки – 615 руб/МВтч, 1 089 руб/МВтч. Цена в заявке по обеим ГТП на вторую ступень в этот период составила 900 руб/МВтч, за третью ступень – 1 300 руб/МВтч; превышение цены в заявке относительно расчетной себестоимости на 20-30%.

- ТЭЦ-25 в отношении ГТП GMOSEN03 себестоимость на вторую ступень дозагрузки составляла 736 руб/МВтч, 980 руб/МВтч, в отношении ГТП GMOSEN04 себестоимость на вторую ступень дозагрузки – 743 руб/МВтч, 922 руб/МВтч, в отношении ГТП GMOSEN05 себестоимость на вторую ступень дозагрузки – 820 руб/МВтч, 994 руб/МВтч. Цена в заявке по трем ГТП на вторую ступень в этот период составила 812 руб/МВтч, за третью ступень – 1 218 руб/МВтч; превышение цены в заявке относительно расчетной себестоимости на 40%.

- ТЭЦ-26 себестоимость на вторую ступень дозагрузки составляла 700 руб/МВтч, 830 руб/МВтч. Цена в заявке на вторую ступень в этот период составила 810 руб/МВтч, за третью ступень – 1 157 руб/МВтч; превышение цены в заявке относительно расчетной себестоимости на 40%.

Указанные расчеты были приведены в письме ОАО «Мосэнерго» от 08.03.2012, в котором Мосэнерго указало на то, что причина превышения – перерасход суточного лимита газа и необходимость применения повышающего коэффициента его оплаты.

Таким образом, потребители электрической энергии (мощности) первой ценовой зоны в период с 07.04.2009 по 12.04.2009 понесли дополнительную финансовую нагрузку в совокупном размере 51 052 767,56 рублей; из них в операционные сутки 07.04.2009 – 19 941 396,58 рублей. В последующие сутки после 07.04.2009 цены постепенно снижены и 12.04.2009 сравнялись с уровнем 06.04.2009.

В результате подачи ценовых заявок ОАО «Мосэнерго» 07.04.2009 средневзвешенная цена по всем группам точек поставки в ЗСП Москва возросла на 10,8% относительно предыдущего дня – 06.04.2009 и на 21% относительно 31.03.2009 (аналогичный день предшествующей недели).

Увеличение потребления газа станциями ОАО «Мосэнерго» в период с 01.04.2009 по 07.04.2009 сверх установленного лимитами также документально подтвержден.

Условия поставки газа закреплены в долгосрочных договорах поставки газа, заключенных между ОАО «Мосэнерго» и ООО «Мосрегионгаз» (договоры от 12.07.2007 № 32-4-1082/08, от 23.11.2007 № 32-8-082/08, от 28.04.2009 № 32-7-1082/09).

В соответствии с п.17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее – Правила поставки газа) при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента:

с 15 апреля по 15 сентября – 1,1;

с 16 сентября по 14 апреля – 1,5.

Аналогичные условия поставки газа закреплены в указанных выше долгосрочных договорах поставки газа.

После обращения ОАО «Мосэнерго» к Поставщику газа (письмо от 14.04.2009 исх. № 18-04/1022) между сторонами было заключено Дополнительное соглашение к договору поставки газа от 12.07.2007 № 32-4-1082/08, которым были перераспределены выделенные лимиты газа в апреле 2009 года.

В связи с этим, к потребленному ОАО «Мосэнерго» 07.04.2009 объему газа коэффициенты за сверхлимитное потребление не применялись.

Соответственно, дополнительный доход, полученный ОАО «Мосэнерго» в результате подачи высоких ценовых заявок 07.04.2009 составил 2 768 461,90 руб.

Фактические обстоятельства и расчеты подтверждены документально и сторонами не оспариваются.

Решением ФАС России от 02.04.2012 по делу № 1 10/208-11 о нарушении антимонопольного законодательства ОАО «Мосэнерго» было признано нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) путем совершения действий, выразившихся в манипулировании ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) путем подачи экономически необоснованно завышенных ценовых заявок на продажу электрической энергии 07 апреля 2009 года, имевших своим результатом значительное изменение цены на электрическую энергию.

02.04.2012 ФАС России выдало ОАО «Мосэнерго» предписание по делу № 1 10/208-11 о нарушении антимонопольного законодательства, которым обязало в срок не позднее одного месяца с даты получения предписания перечислить в федеральный бюджет доход в размере 2 768 461,90 руб., полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства 07 апреля 2009 года.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ценовые заявки, поданные ОАО «Мосэнерго» администратору торговой системы для проведения конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед с 07.04.2012 по 12.04.2012 являются экономически необоснованными, поскольку превышают себестоимость производства электрической энергии.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Из системного толкования ч.1 ст.10 Закон о защите конкуренции следует, что для квалификации действий лица в соответствии с ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции необходимо наличие совокупности следующих условий: хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на рынке; цена на товары, работы или услуги, которая была им установлена, является монопольно высокой; в результате данных действий была ограничена, устранена конкуренция и (или) ущемлены права других лиц.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными годами антимонопольного законодательства» разъяснено, что исходя из системного толкования положений ст.10 ГК РФ и ст.ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 ГК РФ, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Приказом ФАС России от 14.11.2007 № 378 утвержден порядок установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) (далее – Порядок).

В соответствии с п.11 Порядка выявление факта манипулирования осуществляется в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе путем сравнения цен, указанных участниками оптового рынка в ценовых заявках, с их фактическими затратами на производство электрической энергии в соответствующий час, путем сравнения указанных участником объемов с возможными объемами выработки электроэнергии станциями, исходя из технических характеристик генерирующего оборудования, ограничений по теплофикационной нагрузке, топливной обеспеченности, а также с учетом дифференцированных по типам электрических станций уровней максимальных экономически обоснованных расходов на производство электрической энергии (без учета мощности), определяемых федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Таким образом, положения указанного Порядка указывает на необходимость анализа административным органом именно реальных расходов для установления обоснованности ценовых заявок.

Факт того, что ценовая заявка была сформирована и подана с учетом применения повышающих коэффициентов за сверхлимитное потребление заявителем не отрицается, как не отрицается и то, что оплата за сверхлимитное потребление, предусмотренная договором поставки газа, с учетом последующего перераспределения лимитов, не производилась.

По существу, заявитель не согласен с оценкой ФАС России действий Мосэнерго по подаче ценовой заявки 07.04.2009 как действий экономически необоснованных, поскольку по состоянию на указанную дату Мосэнерго не могло не учитывать необходимость применения повышающего коэффициента за сверхлимитное потребление суточных объемов газа. Также как на указанную дату Мосэнерго не могло знать о возможном перераспределении лимитов на апрель 2009 года.

Таким образом, по мнению Мосэнерго, обстоятельства, возникшие после 07.04.2009, не могут влиять на оценку правомерности либо неправомерности действий Мосэнерго, совершенных 07.04.2009.

Оценивая доводы Мосэнерго, необходимо обратить внимание на следующее.

В Постановлении Конституционного суда РФ от 24.06.2009 № 11-П указано, что положения Закона о защите конкуренции не могут не предполагать, что отсутствие вины при нарушении антимонопольного законодательства является обстоятельством, исключающим взыскание с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие соответствующего нарушения, и что с антимонопольного органа не снимается – поскольку федеральный законодатель его от этого прямо не освобождает – обязанность установить вину субъекта предпринимательской деятельности как условие взимания незаконно полученного дохода в бюджет.

Как правильно отметил суд первой инстанции, для установления вины юридического лица исходя из характера административных правоотношений антимонопольный орган обязан доказать, что у юридического лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В настоящем случае, оценке подлежит субъективное отношение лица, которому вменяется нарушение антимонопольного законодательства, к совершенным действиям (допущенному бездействию).

Как следует из материалов дела и объяснений Мосэнерго, необходимость включения в ценовую заявку повышающего коэффициента за сверхлимитное потребление суточных объемов газа была обусловлена фактическим превышением лимитов потребления.

При этом, представленные ОАО «Мосэнерго» данные подтверждают, что значительное превышение лимитов потребления газа в связи с аномально низкими температурами в апреле 2009 года наблюдалось с 01.04.2009 до 10.04.2009.

Между тем, превышение лимитов потребления газа было вызвано, в том числе, и тем, что установленные лимиты поставок газа на апрель 2009 года были снижены ООО «Мосрегионгаз» на основании обращения ОАО «Мосэнерго» от 24.02.2009 № 18-04/555.

В связи с этим, следует отметить, что ОАО «Мосэнерго» могло избежать необходимости применения повышенных коэффициентов в апреле 2009 года в случае, если бы договорные объемы поставок газа на апрель 2009 года не уменьшились по инициативе заявителя. То есть, в феврале 2009 года ОАО «Мосэнерго» преждевременно и неосторожно посчитало, что температурный режим в апреле 2009 года позволит потреблять топливо в объемах меньших, чем установлено в договорах поставки газа.

Обращение ОАО «Мосэнерго» к ООО «Мосрегионгаз» о внесении изменений плановых объемов поставки газа на апрель 2009 года могло бы повлиять на возможность отказа от применения повышенных коэффициентов в том случае, если бы было направлено не во второй половине апреля 2009 года, а в конце марта – начале апреля 2009 года, когда стала очевидной необходимость повышенного расхода топлива в связи с аномально низкими температурами.

Таким образом, вина ОАО «Мосэнерго» заключается в том, что заявитель в феврале 2009 года инициировал уменьшение договорных объемов поставок газа на апрель 2009 года; обратился к поставщику с заявлением об изменении плановых объемов поставки на апрель 2009 года несвоевременно. При том, что в результате этих действий (бездействия) ОАО «Мосэнерго» за счет потребителей электроэнергии был получен дополнительный доход в размере 2 768 461,90 руб.

Также следует отметить, что в соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

ОАО «Мосэнерго» обращаясь в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 02.04.2012 по делу № 1 10/208-11, не отрицает, что при расчете с поставщиком газа за топливо, поставленное 07.04.2009, повышенный коэффициент не применялся. Также, ОАО «Мосэнерго» не отрицает, что при расчете и подаче ценовой заявки 07.04.2009 повышающий коэффициент был учтен в себестоимости электроэнергии.

Таким образом, ОАО «Мосэнерго» не приводит доводов в обоснование правомерности получения дополнительного дохода в размере 2 768 461,90 руб.

Также заявителем не представлено доказательств того, что указанная сумма была им учтена при формировании цен (расчетах с потребителями электроэнергии) в последующие периоды.

В связи с этим, содержащееся в оспариваемом предписании ФАС России обязание ОАО «Мосэнерго» перечислить неправомерно полученный дополнительный доход в размере 2 768 461,90 руб. в федеральный бюджет не затрагивает права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных ОАО «Мосэнерго» требований.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2012 по делу № А40-92852/12-145-188 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: Э.В. Якутов

Судьи: И.В. Бекетова

В.А. Свиридов

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.