Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционных жалоб

Федеральной антимонопольной службы и АО «Южуралмост»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2019 по делу № А40-151590/19

по заявлению 1) АО «Южуралмост», 2) ФИО2

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области, 2)

Губернатор Челябинской области

о признании частично недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

от Федеральной антимонопольной службы:

ФИО3 по дов. от 08.04.2019

ФИО4 по дов. от 05.12.2019

от АО «Южуралмост»:

от третьих лиц:

ФИО5 по дов. от 14.05.2019

1-2 - не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Южуралмост» (далее – Общество, АО «Южуралмост») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России, антимонопольный орган) от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции; признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов – АО «Южуралмост»; невыдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу № 1-16115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации (дело № А40-151590/2019).

ФИО2 обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 22.03.2019 по делу № 1-16115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции; признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов – АО «Южуралмост»; оставлении в силе решения ФАС России от 22.03.2019 по делу № 1-16115/00-22-18 в части прекращения рассмотрения дела № 1-16-115/00-22-18 в части нарушения губернатором Челябинской области пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (дело № А40-19512/2019).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2019 указанные дела объединены в одно производство с присвоением им номера дела № А40-151590/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2019 заявленные требования удовлетворены частично: признано незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции, а также признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО «Южуралмост». В удовлетворении требования АО «Южуралмост» о признании незаконным решения ФАС России в части не выдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу № 1-16-115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации отказано.

Не согласившись с принятым решением в части признания незаконным решения ФАС России от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

АО «Южуралмост» также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда, исключив из мотивировочной части решения выводы о взаимозависимости АО «Южуралмост» и ЗАО «Южуралавтобан», изложенные на странице 30 решения суда от 20.12.2019.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 27 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 (ранее – в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36), при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в обжалуемой части при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб, считает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 17.07.2018 в ФАС России поступили копии материалов из уголовного дела № 11701450001000453 (вх. от 17.07.2018 № 114432/18), находящегося в производстве Следственного департамента Министерства внутренних дел Российской Федерации, возбуждённого в отношении бывших руководителей ООО Нерудная компания «Бердяуш» (впоследствии переименованное в ООО «ПНК-Урал») – ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 и ФИО10 – по факту совершения преступления, предусмотренного частью 4 статьи 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, а именно, присвоение или растрата, совершённое организованной группой или в особо крупном размере.

Приказом ФАС России от 29.08.2018 № 1231/18 возбуждено дело № 1-16-115/0022-18 по признакам нарушения губернатором Челябинской области, Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО «Южуралмост» пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По результатам анализа антимонопольным органом материалов уголовного дела в действиях губернатора Челябинской области, Министерства и АО «Южуралмост» установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении торгов на строительство, реконструкцию, ремонт (в том числе капитальный) автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в 2016-2018 годах.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела № 1-16-115/00-22-18, ФАС России 22.03.2019 вынесено решение (далее – Решение).

Согласно пункту 1 резолютивной части Решения губернатор Челябинской области, Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее – Министерство) и АО «Южуралмост» признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции.

В пункте 2 резолютивной части Решения Министерство и Общество признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов – АО «Южуралмост».

Согласно пункту 3 резолютивной части Решения прекращено рассмотрение дела № 1-16-115/00-22-18 в части нарушении губернатором Челябинской области пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 4 резолютивной части Решения определено, что предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений ответчикам не выдаются в связи с завершением их реализации.

В соответствии с пунктом 5 резолютивной части Решения материалы по делу № 1-16-115/00-22-18 направлены в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации.

Не согласившись с Решением, посчитав его незаконным и необоснованным в части пунктов 1, 2, 4, 5 резолютивной части, заявители обжаловали его в Арбитражный суд города Москвы.

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для частичного признания недействительным Решения антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки, исходя из следующего.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Как следует из материалов дела и установлено судом, Решение вынесено ФАС России в отношении 10 закупочных процедур с общей суммой начальных максимальных цен контрактов (далее – НМЦК) 2 378 791 123,00 рубля.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что при проведении вышеуказанных закупок заключены два антиконкурентных соглашения:

˗антиконкурентное соглашение между органами власти субъекта Российской Федерации: губернатором Челябинской области, Министерством и хозяйствующим субъектом АО «Южуралмост» в нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции (далее – Соглашение № 1);

˗антиконкурентное соглашение между заказчиком торгов Министерством и участником торгов АО «Южуралмост» в нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (далее – Соглашение № 2).

Однако, как подтверждается материалами дела, доказательств заключения Соглашения № 1 ФАС России, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Частью 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

˗повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

˗экономически, технологически и иным образом не обоснованному
установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

˗разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

˗ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Понятие соглашения приведено в пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, согласно которому оно представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями возможность каждого из них исключается или ограничивается в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, как верно указал суд, по смыслу вышеприведенных положений статей 4 и 16 Закона о защите конкуренции для квалификации действий хозяйствующих субъектов и органа государственной власти субъекта Российской Федерации, как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции, необходимо установить:

а) наличие противоречащих закону соглашений между указанными лицами или их согласованных действий, то есть достижение соответствующей письменной или устной договоренности;

б) наступление (реальная возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции;

в) причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими антимонопольными последствиями.

Из оспариваемого решения УФАС следует, что антимонопольный орган в качестве нарушения требований статьи 16 Закона о защите конкуренции квалифицировал следующие действия и обстоятельства:

1) Подавляющее число более 90% конкурентных процедур на осуществление дорожного строительства, реконструкции и ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в период с 2015 по 2018 годы окончились победой АО «Южуралмост», что, как полагает ФАС, было обеспечено действиями заказчика в лице Министерства, согласованные губернатором Челябинской области, что привело к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке;

2) Неоднократное выражение губернатором Челябинской области официальной позиции о недопустимости снижения начальной цены контракта в дорожной отрасли более чем на 10% и о «законности» действий по укрупнению лотов на торгах, проводимых Министерством, которые привели к ограничению конкуренции при проведении торгов;

3) Личная материально-финансовая заинтересованность губернатора Челябинской области в заключении с АО «Южуралмост» максимально возможного количества государственных контрактов, о чем свидетельствуют действия ФИО6 и физического лица, входящего в группу лиц с губернатором Челябинской области по основаниям, указанным в пунктах 7 и 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции;

4) Наличие устойчивых взаимоотношений корпоративного характера между губернатором Челябинской области ФИО2 и АО «Южуралмост», что способствовало заключению и продолжительной реализации антиконкурентного соглашения, ограничивающего конкуренцию.

Признавая решение антимонопольного органа недействительным, суд указал, что выводы ФАС России противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Согласно решению в обоснование довода об обеспечении побед АО «Южуралмост» при проведении закупочных процедур действиями заказчика в лице Министерства, которые были согласованы губернатором Челябинской области, ФАС указывает, что на момент избрания ФИО2 в 2014 году губернатором Челябинской области АО «Южуралмост» не было заключено ни одного государственного контракта на строительство, реконструкцию, ремонт автомобильных дорог на территории Челябинской области, а в 2015 году было заключено 16 государственных контрактов, что составляло долю от стоимости всех заключенных Министерством государственных контрактов в размере 92%; в 2016 году было заключено 15 государственных контрактов, что составляло долю от стоимости всех заключенных Министерством государственных контрактов в размере 96%, в 2017 году было заключено 13 контрактов, что составляло долю 100% государственных контрактов заключенных Министерством, в 2018 году было заключено 9 государственных контрактов, что составляло долю 98% всех государственных контрактов, заключенных Министерством.

Вместе с тем, как следует из представленных в материалы дела доказательств, АО «Южуралмост» было заключено с Министерством: в 2014 году - 0 контрактов, в 2015 году - 3 контракта на общую сумму 434 019 927 руб., в 2016 году – 16 контрактов на общую сумму 16 431 580 431 рубль, в 2017 году 14 контрактов при общей цене 3 284 244 952 рубля, 2018 году – 8 контрактов на общую сумму 3 540 780 564 рубля.

Следовательно, прирост доли контрактов Общества приходится на 2016 год, а не на 2015 год, как указано в Решении, и это обстоятельство никак не связано с моментом избрания ФИО2 губернатором Челябинской области в 2014 году. Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что победы в закупочных процедурах обеспечивались АО «Южуралмост» действиями Министерства, согласованными губернатором Челябинской области, апелляционной коллегией признается недоказанным.

То обстоятельство, что в большинстве случаев с 2015 по 2018 годы победителем торгов становилось АО «Южуралмост», также не может свидетельствовать о заключении Соглашения № 1.

Данное обстоятельство свидетельствует лишь о том, что в указанный период времени АО «Южуралмост» регулярно участвовало в закупках, часто – в качестве единственного участника, и поэтому с ним заключались государственные контракты.

Судом установлено, что АО «Южуралмост» является крупнейшей организацией в регионе, выполняющей работы в сфере дорожного строительства, обладает значительной материально-технической базой, трудовыми ресурсами (в период с 2016 по 2018 г.г. штат составлял более 3 500 человек), владеет специализированной дорожной техникой в количестве более 2000 единиц, ежегодно уплачивает в значительном размере налоги в федеральный и региональный бюджет (в 2016-2017 гг. уплачено более 2,5 млрд. руб., в 2018 - более 1 млрд. руб.). Таким образом, АО «Южуралмост» является контрагентом, способным выполнить взятые на себя обязательства по крупным государственным контрактам, осуществлять выполнение работ качественно и в срок, координировать выполнение работ привлекаемыми третьими лицами. Указанные факты подтверждены отсутствием претензий со стороны заказчиков по срокам и качеству работ, выполненных АО «Южуралмост» по заключенным контрактам.

Довод ФАС России о том, что губернатор Челябинской области оказывал поддержку Министерству, также, по мнению коллегии, не находит своего подтверждения, поскольку в рассматриваемом случае государственным заказчиком является Министерство, а не губернатор Челябинской области, и именно Министерство в силу своей компетенции занималось размещением государственного заказа. Губернатор в данном процессе в силу закона не участвует.

Кроме того, как верно указал суд, губернатор Челябинской области не формирует комиссии, которые определяют победителей торгов, что установлено нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Губернатор Челябинской области не принимает решение о создании комиссии и не участвует в формировании состава комиссии, поэтому фактически и юридически не может повлиять на ее работу.

Проставление губернатором Челябинской области визы «Согласовано» на заключении комиссии, состоящей из членов Правительства Челябинской области, по результатам служебной проверки от 19.04.2018 № 2504/8 в отношении должностных лиц Министерства, не может являться доказательством создания преимуществ для АО «Южуралмост» при проведении закупочных процедур и заключения Соглашения № 1, так как служебная проверка проводилась и заключение составлялось не лично губернатором Челябинской области, а комиссией из числа членов Правительства Челябинской области, которая не выявила нарушений законодательства и оснований для применения к должностным лицам меры дисциплинарной ответственности в виде утраты доверия к гражданскому служащему.

Доводы ФАС России со ссылкой на письмо от 19.08.2016, подписанное и.о. губернатора Челябинской области ФИО11, о выражении Губернатором официальной позиции о действиях Министерства по формированию лотов и о недопустимости снижения начальной цены, апелляционным судом отклоняются, как не соответствующие обстоятельствам дела. Указанные доводы не относятся к десяти закупочным процедурам, в отношении которых антимонопольный орган в оспариваемом Решении вменяет заключение Соглашения № 1.

Письмо от 19.08.2016, подписанное и.о. губернатора Челябинской области ФИО11, касалось иных семи аукционов, проведенных в 2016 году, в отношении которых ФАС России не было установлено заключение антиконкурентных соглашений.

Кроме того, как верно указал суд, Заместитель губернатора является самостоятельным субъектом ответственности, который лично отвечает за действия (включая выражение письменной позиции) и бездействие только в период исполнения им обязанностей губернатора Челябинской области.

Судом установлено, что губернатором Челябинской области было принято постановление от 04.08.2016 г. № 218 о возложении исполнения обязанностей губернатора Челябинской области на ФИО11 на период отсутствия с 08.08.2016 г. по 21.08.2016.

Позиция, изложенная в письме от 19.08.2016 г., является позицией заместителя губернатора Челябинской области ФИО11, но не является официальной позицией самого губернатора.

При этом, правомерность позиции, изложенной в указанном письме и.о. губернатора Челябинской области ФИО11, подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делам № А40-8724/2016, А40-30493/2016. Указанными судебными актами укрупнение Министерством лотов, о которых шла речь в письме от 19.08.2016, признано законным. Так, согласно определению Верховного Суда РФ от 31.05.2017 № 305-КГ17-5732, объединение в один лот однородных работ на ряде объектов для их выполнения единым субъектом, обладающим необходимыми и достаточными ресурсами, не может являться нарушением Закона о контрактной системе.

По утверждению ФАС России, имело место нарушение порядка формирования лота при размещении закупки, извещение о который было опубликовано 28.03.2017.

Между тем, письмо, на которое ссылается ФАС России, датировано 19.08.2016. Таким образом, по состоянию на 19.07.2016 Губернатор Челябинской области не мог оказать какой-либо поддержки Министерству и/или АО «Южуралмост» в отношении закупки от 28.03.2017.

Суд обоснованно признал недоказанным довод ФАС России о том, что ФИО2 оказывал всестороннюю поддержку Министерству при заключении контрактов с АО «Южуралмост». ФАС России не указало, какие конкретные действия Губернатора привели или могли привести к ограничению конкуренции на территории Челябинской области. Принимая во внимание, что Губернатор не является государственным заказчиком, не формирует комиссии, которые определяют победителей торгов и не является ее членом, он не может повлиять на работу комиссии, которая не подчиняется Губернатору.

Выводы ФАС России о факте наличия переписки посредством электронной почты между губернатором Челябинской области, Министерством и АО «Южуралмост», суд обоснованно признал несостоятельными, поскольку не подтверждены материалами дела.

В подтверждение указанных выводов ФАС ссылается на представленную Следственным департаментом МВД России переписку посредством электронной почты ФИО6, с 22.05.2017 занимавшей должность заместителя директора по правовым вопросам филиала АО «Южуралмост» в г.Москве, ранее также являвшейся акционером АО «Южуралмост» в период с 16.10.2014 по 15.01.2016.

Из данной переписки следует, что 02.08.2016 - до направления вышеуказанного ответа и.о. губернатора Челябинской области ФИО11 от 19.08.2016, ФИО6 получила с адреса электронной почты ab2016 m@mail.ru, в котором содержался проект указанного ответа, и переслала письмо в адвокатское бюро «Камертон консалтинг» (kam 01@mail.ru).

Также ФАС указывает на то, что один из учредителей адвокатского бюро «Камертон консалтинг» адвокат Митусова Н.А. являлась представителем Министерства в ряде споров против ФАС России, а также представителем организаций ЗАО «Южуралавтобан», ООО «Пластовское ДРСУ», ЗАО «Каслидорремстрой», входящих в одну группу лиц с АО «Южуралмост».

Вместе с тем, ФАС России не представила доказательств участия в данной переписке губернатора Челябинской области, представителя АО «Южуралмост», а также незаконности пересылки писем по вопросам, касающимся оспаривания закупок. Каких-либо доказательств заключения Соглашения № 1 вышеуказанная пересылка проекта письма не содержит.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что адреса электронных почт ab2016 m@mail.ru или kam 01@mail.ru принадлежат Губернатору, того, что данная переписка велась по указанию Губернатора, либо с его ведома, а также того, что Губернатор в принципе каким-либо образом в ней участвовал, контактировал с ФИО6

Таким образом, ФАС России в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представила доказательств, подтверждающих коммуникацию Губернатора Челябинской области с Министерством или АО «Южуралмост» по вопросу согласования текста официальной позиции Губернатора Челябинской области.

Доводы ФАС России о личной материально-финансовой заинтересованности губернатора Челябинской области в заключении между Министерством и АО «Южуралмост» максимально возможного количества государственных контрактов были рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены в силу следующего.

ФАС России не установила обстоятельств и не привела доказательств того, каким образом ФИО6, ФИО10 и их действия напрямую связаны с губернатором Челябинской области, договоренности с губернатором или иного умысла губернатора на совершение действий в интересах физического лица, осведомленности и согласия физического лица и губернатора на составление завещаний и завещательных распоряжений в пользу физического лица, причинно-следственной связи между действиями ФИО6, ФИО10 и победой АО «Южуралмост» в закупках, в отношении которых вменяется заключение Соглашение № 1.

Как следует из заключения об обстоятельствах дела № 1-16-115/00-22-18, на 31.05.2017 – дату оформления завещания на физическое лицо в отношении 250 акций АО «Южуралмост» ФИО10 владел 375 акциями данного общества. После составления указанного завещания ФИО10 изменил свою волю и произвел отчуждение всех принадлежащих ему 375 акций АО «Южуралмост» в собственность своего отца ФИО12

Данный факт свидетельствует о том, что у физического лица не возникнут права на завещанные акции АО «Южуралмост», даже после смерти ФИО10, так как акции отчуждены другому лицу после составления завещания в пользу физического лица.

ФИО6 являлась акционером ЗАО «Южуралмост» в период с 08.10.2014 по 12.01.2016. Доля ее акций составляла 1%, поэтому оказывать влияние на принятие ЗАО «Южуралмост» каких-либо решений ФИО6 не могла. Доказательств обратного в Решении не приводится.

С 22.05.2017 ФИО6 занимала должность заместителя директора по правовым вопросам филиала АО «Южуралмост» в г.Москва. В должностные обязанности ФИО6 не входило представление интересов АО «Южуралмост» при проведении закупочных процедур, в отношение которых ФАС России вменила заключение Соглашения № 1.

Кроме того, довод ФАС России об оформлении завещаний от имени ФИО6 и Сергея Вильшенко на имя ФИО13 не подтверждает материально-финансовую заинтересованность губернатора Челябинской области.

Каких-либо доказательств того, что снятые со счета ФИО10 денежные средства в размере 34000000 рублей ФИО6 в этот же день передала физическому лицу, материалы дела № 1-16-115/00-22-18 не содержат. Снимая 15.11.2016 денежные средства в размере 34000000 рублей с личного счета ФИО10, ФИО6 действовала по доверенности № 0004/10-2016, выданной ФИО10 от 04.02.2016, то есть, являлась в этот момент доверенным лицом ФИО10 и действовала в пределах полномочий, предоставленных ей в доверенности.

Как верно указал суд, ФАС России не опрашивала ФИО6, ФИО10 по вопросам: кому были переданы снятые ФИО6 денежные средства. Антимонопольным органом не запрашивались у указанных лиц доказательства распоряжения указанными средствами. Источник получения денежных средств, внесенных физическим лицом на свой счет, также ФАС России не выяснялся.

Также являются необоснованными и недоказанными доводы ФАС России в оспариваемом Решении о том, что физическое лицо в последующем передало денежные средства, находящиеся на его счете, по договору (договорам) займа ЗАО «Виста» – компании, владельцем 90% акций которой является ФИО2, без намерения возврата данных денежных средств.

ФАС России не выясняла вопрос, были ли возвращены физическому лицу заемные денежные средства, не были исследованы договоры займа, между данными лицами на предмет реальности этих договоров, наступления сроков возврата займов, иных обстоятельств заключения и исполнения указанных договоров. Следовательно, подобные неисследованные и недоказанные обстоятельства не могут произвольно трактоваться, как установленные факты безвозмездности займов, выданных ЗАО «Виста» физическим лицом.

ФАС России обращает внимание на то, что денежные средства были сняты ФИО6 и внесены на счет банка ФИО13 в один и тот же день в одном и том же офисе Банка.

Вместе с тем, доказательств того, что ФИО6 встречалась с ФИО13, передавала ей денежные средства либо каким-либо образом поддерживала с ней связь, ФАС России в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представила.

Материалами дела подтверждается, что ФИО13 открыла расчетный счет в АО «СМП Банк» еще 18.10.2016 и вносила на него собственные наличные денежные средства, которые накоплены ФИО13 от законной деятельности в качестве участника в уставном капитале ООО «Транском-Урал». Указанный источник дохода обеспечил получение ФИО13 прибыли в размере 74 000 000 руб. Указанные денежные средства были внесены на счет 18.10.2016 (40 000 000 руб.) и 15.11.2016 (34 000 000 руб.).

В оспариваемом Решении ФАС России указывает на то, что все денежные средства, поступившие на данный счет, перечислены физическим лицом на счет ЗАО «Виста» по договору займа и договору возобновляемой заемной линии от 24.01.2017, причем поступления от ЗАО «Виста» в счет погашения займов отсутствуют, что свидетельствует о передаче указанных денежных средств физическим лицом без намерения их возврата.

Как следует из материалов дела, между ФИО13 и ЗАО «Виста» заключено три договора займа: договор займа от 15.11.2016 № В07-16 на сумму 38 000 000 рублей; договор возобновляемой заемной линии от 24.01.2017 № В09-17 на сумму 4 000 000 рублей; договор займа от 24.01.2017 № В08-17 на сумму 30 000 000 рублей.

Следовательно, ФИО13 в совокупности предоставила в пользу ЗАО «Виста» денежные средства в размере 72 000 000 рублей, что практически в точности соответствует размеру денежных средств, заработанных ФИО13 от участия в ООО «Транском-Урал».

Таким образом, ФИО13 в соответствии с договоренностями, оформленными в письменной форме, распорядилась своими накоплениями, предоставив займ в пользу ЗАО «Виста» несколькими траншами, в том числе, 15.11.2016 на сумму 38 000 000 руб.

ЗАО «Виста» осуществило возврат займа (12 000 000 рублей) и начисленных процентов (937 095,45 рублей) по договору займа В07-16 от 15.11.2016, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

В связи с тем, что ЗАО «Виста» осуществило существенную просрочку возврата займа и выплаты процентов по договору займа от 24.01.2017 № В08-17, между сторонами возник спор по поводу возврата денежных средств и применения штрафных санкций в форме неустойки. ЗАО «Виста» признало вину в нарушении обязательства и выплатило в пользу ФИО13 неустойку в размере 33 866 рублей, что подтверждается платежным поручением от 04.06.2019 № 394.

Таким образом, доводы ФАС России о том, что заемные средства не возвращаются, и со стороны ЗАО «Виста» не выплачиваются проценты по договорам займа, противоречат материалам дела.

Каждый договор займа породил те правовые последствия, на которые он был направлен, поэтому ФАС России необоснованно пришла к выводу о том, что ФИО13 безвозвратно предоставила ЗАО «Виста» 34 000 000 рублей.

Указанные в решении ФАС России завещания составлялись без участия ФИО13

ФИО13 не знала и не могла знать о тех лицах, которые оформили на ее имя завещания/завещательные распоряжения, так как не принимала участия в согласовании условий данных завещаний, не занималась организацией их оформления и не контактировала с наследодателями по вопросу их оформления.

Выводы ФАС России о наличии между АО «Южуралмост» и ФИО2 устойчивой корпоративной связи также не доказаны антимонопольным органом.

Факты того, что граждане ФИО10 и ФИО6 в разное время были акционерами АО «Южуралмост», приобретали и отчуждали акции и доли в разных предприятиях, входящих в разное время в группу лиц с ФИО2, не подтверждают того, что у Губернатора Челябинской области ФИО2 в период проведения спорных десяти закупочных процедур с 2016 по 2018 годы, в отношении которых ФАС России вменяет заключение Соглашения № 1, существовала «устойчивая корпоративная связь» с АО «Южуралмост».

Доказательств того, что АО «Южуралмост» и ФИО2 входили в одну группу лиц или являлись аффилированными лицами антимонопольным органом не представлено.

В подтверждение выводов о наличии «устойчивых взаимоотношений корпоративного характера» между губернатором Челябинской области ФИО2 и АО «Южуралмост», ФАС России в оспариваемом решении привела в качестве доказательств следующие доводы.

До вступления в должность губернатора Челябинской области 24.09.2014 ФИО2 занимался предпринимательской деятельностью и являлся учредителем с 17.01.2014 по 27.06.2018 в ООО «Синай» (100% в уставном капитале) и ООО «Новатек» (100% в уставном капитале).

27.06.2018 доли в указанных обществах перешли к сыну ФИО2 - ФИО14, который также стал директором в ООО «Синай» (20.10.2017) и ООО «Новатек» (10.10.2016).

28.05.2015 было зарегистрировано ООО «Центр коммунального сервиса» (далее -ООО «ЦКС»), 50% долей в котором принадлежало ООО «Синай», 50% - ООО «Новатек».

14.07.2017 доля 1% уставного капитала ООО «ЦКС» перешла в собственность ФИО6; доля 99% уставного капитала перешла в собственность АО «Амарант», которое, как утверждает ФАС в оспариваемом решении, на момент перехода права собственности на долю входит в группу лиц с АО «Южуралмост», ФИО10 и ФИО6

Вместе с тем, как верно указал суд, факты того, что граждане ФИО10 и ФИО6 в разное время были акционерами АО «Южуралмост», приобретали и отчуждали акции и доли в разных предприятиях, входящих в разное время в группу лиц с ФИО2, еще не означает, что у губернатора Челябинской области ФИО2 в период проведения спорных 10 закупок с 2016 по 2018 гг., в отношении которых ФАС вменяет заключение Соглашения № 1, существовала «устойчивая корпоративная связь» с АО «Южуралмост».

ФИО15 не принимал решение о создании ООО «ЦКС», указанное решение принимали ООО «Синай» (в лице директора ФИО16) и ООО «Новатек» (в лице директора ФИО17) 21.05.2015. На этот момент ФИО2 передал свои доли участия в данных обществах в доверительное управление и, соответственно, в принципе не принимал участия в управлении указанными обществами.

Также ФИО2 не занимался управлением ООО «ЦКС», поскольку не выполнял функции единоличного или коллегиального органа управления, не принимал решений о назначении соответствующих органов.

Кроме того, ФИО2 не принимал решение о продаже долей участия ООО «ЦКС» в пользу АО «Амарант» и ФИО6 Решение о продаже долей ООО «Центр коммунального сервиса» принимали органы управления ООО «Синай» и ООО «Новатек»; Губернатор Челябинской области не принимал участия в формировании указанных решений.

Таким образом, Губернатор Челябинский области не имел возможности каким-либо образом влиять на создание/деятельность и управление ООО «ЦКС». ООО «ЦКС» представляло собой работающий бизнес в сфере коммунального хозяйства, поэтому 100 % долей участия в ООО «ЦКС» были проданы в качестве готового бизнеса, интерес в приобретении которого проявили АО «Амарант» и ФИО6

Доказательств, опровергающих вышеизложенные выводы суда, ФАС России не представлено.

Ссылки ФАС России на то, что губернатор Челябинской области нарушил требования закона, занимаясь предпринимательской деятельностью в период пребывания в должности, несостоятельны, поскольку, ФИО2 заработал свои активы до момента занятия должности губернатора и в период пребывания на должности оставался участником некоторых Обществ, что не запрещено законом.

Кроме того, ФАС России при вынесении оспариваемого Решения не учтен тот факт, что на основании приказа антимонопольного органа от 15.07.2016 № 975/16 в отношении АО «Южуралмост» проведена внеплановая выездная проверка, предметом которой являлось соблюдение АО «Южуралмост» требований статьи 16 Закона о защите конкуренции. Период, за который проводилась проверка: с января 2014 года по октябрь 2016 года.

По результатам проведенной проверки ФАС России составлен акт проверки от 24.10.2016 № 124, в соответствии с которым в ходе проведения проверки не выявлено признаков нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции в действиях АО «Южуралмост».

Кроме того, судом правомерно установлено, что при рассмотрении дела № 1-16-115/00-22-18 ФАС России подготовлен аналитический отчет от 25.02.2019 по результатам анализа состояния конкуренции на торгах, входящих в предмет рассмотрения данного дела (далее – аналитический отчет).

В соответствии с пунктом 10.8. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. При определении
таких границ может приниматься во внимание предмет соглашения, заключенного
между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной
власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

в) определение географических границ товарного рынка. При определении таких границ могут приниматься во внимание, в частности:

˗предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

˗границы территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующие в соглашении федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации;

˗границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты – участники рассматриваемого соглашения;

˗границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние.

В соответствии с пунктом 10.9 указанного Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам
нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, – в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Между тем, как следует из материалов дела, при составлении аналитического отчета антимонопольным органом допущены следующие нарушения.

В аналитическом отчете ФАС России определила временной интервал исследования периодом с 25.03.2016 (с даты размещения извещения о проведении аукциона с извещением № 0169200003616000018) по 25.02.2019 (момент составления аналитического отчета).

Однако временной интервал с 25.03.2016 по 25.02.2019 для проведения анализа состояния конкуренции и составления аналитического отчета является неверным, поскольку ФАС России ссылалась на то, что доля АО «Южуралмост» на рынке уже в 2015 году составляла более 80%, а значит, нижняя граница периода исследования должна датироваться не позднее 2013-2014 годов (то есть периодом, предшествующим увеличению доли АО «Южуралмост» на рынке).

Продуктовые границы рынка также установлены неверно, поскольку работы по устройству наружного освещения на дорогах относятся к другому продуктовому рынку – электромонтажным работам. При составлении аналитического отчета ФАС России произведено смешение различных рынков: рынка капитального и текущего строительства, ремонта дорог, и рынка электромонтажных работ, по каждому из которых должен быть проведен отдельный анализ.

Имеется существенное противоречие и в отношении определения в аналитическом отчете географических границ рынка – антимонопольный орган указывает в качестве географических границ всю Челябинскую область без деления ее на кластеры.

Таким образом, суд правомерно установил, что аналитический отчет составлен формально. Анализ состояния товарного рынка и конкуренции на нем ФАС России не производился.

Выводы ФАС России в оспариваемом Решении о том, что спорные закупочные процедуры привели или могут привести к реальному ограничению конкуренции, должны базироваться на анализе товарного рынка, который, в свою очередь, должен быть проведен антимонопольным органом в соответствии с вышеуказанным Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Следовательно, аналитический отчет не мог быть использован ФАС России в Решении в качестве надлежащего и достоверного доказательства заключения Соглашения № 1 и его антимонопольных последствий.

Учитывая изложенное, выводы ФАС в Решении о наличии антиконкурентных последствий спорных закупок являются необоснованными.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, а также снижение АО «Южуралмост» НМЦК при осуществлении закупок в максимально возможных пределах для качественного и своевременного выполнения работ, учитывая реализацию АО «Южуралмост» заключенных контрактов полностью и в установленные сроки с надлежащим качеством, нельзя считать установленным и доказанным вывод ФАС России в Решении, что результаты проведенных торгов в отношении десяти спорных закупок являлись антиконкурентными.

С учетом вышеизложенного, коллегия судей признает несостоятельными доводы апелляционной жалобы ФАС России о том, что факт наличия антиконкурентных соглашений подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств.

Также коллегия соглашается с выводом суда о недоказанности выводов ФАС России в части заключения Соглашения № 2.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

По смыслу норм статей 4, 17 Закона о защите конкуренции для квалификации действий заказчика и хозяйствующих субъектов, как не соответствующих пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, необходимо установить:

а) наличие противоречащих закону соглашений между указанными лицами, то есть достижение соответствующей письменной или устной договоренности, имеющих своей целью ограничение конкуренции и (или) создание преимущественных условий для каких-либо участников;

б) наступление или возможность наступления в результате указанного
соглашения последствий в виде ограничения конкуренции и (или) создания
преимущественных условий для каких-либо участников.

В обоснование выводов о нарушении Министерством и АО «Южуралмост» пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, ФАС указывает на следующее:

1. систематическое отклонение Министерством заявок иных (кроме АО «Южуралмост») компаний, в том числе в нарушение требований законодательства о контрактной системе;

2. заключение Министерством государственных контрактов с АО «Южуралмост», несмотря на нарушение последним положений законодательства о контрактной системе об условиях предоставляемых участником закупки банковских гарантий;

3. укрупнение Министерством лотов проводимых им торгов на ремонт, строительство и (или) реконструкцию автомобильных дорог, что ограничивает конкуренцию и обеспечивает победу АО «Южуралмост» (решения судов по делу №А76-11197/2017);

4. длительная систематическая переписка ФИО6 из АО «Южуралмост» с министром дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области ФИО18 и иными сотрудниками Министерства по вопросам обжалования решений антимонопольного органа, участия в торгах АО «Южуралмост» и заключения контрактов по результатам торгов;

5. организационное и юридическое сопровождение компанией АО «Южуралмост» действий Министерства по обжалованию решений антимонопольного органа.

Арбитражный суд г.Москвы по результатам оценки доводов антимонопольного органа пришел к обоснованному выводу о недоказанности наличия систематических нарушений Министерством законодательства о контрактной системе при проведении закупок.

Как верно указал суд, указанный вывод антимонопольный орган обосновывает только наличием решений Арбитражного суда Челябинской области, которыми отказано в признании незаконными решений УФАС по Челябинской области, вынесенных в отношении десяти вменяемых в Решении закупочных процедур.

Между тем, Министерство в период с 2016 по 2018 годы обжаловало решения и предписания УФАС по Челябинской области, принятые по результатам проведения проверок в отношении 34 закупок, их которых 27 закупок с участием АО «Южуралмост».

Судами признаны незаконными решения УФАС о Челябинской области по заявлениям Министерства в 2016 году по 10 закупкам с участием АО «Южуралмост», в 2017 году – по 1 закупке, в 2018 году – по 2 закупкам.

Таким образом, статистика не свидетельствует о систематическом нарушении Министерством законодательства о контрактной системе.

Кроме того, являются необоснованными и противоречащими материалам дела выводы ФАС России о том, что АО «Южуралмост» становилось победителем в десяти спорных закупках, несмотря на наличие более выгодных предложений хозяйствующих субъектов-конкурентов, низкий процент снижения НМЦК, явное несоответствие заявок АО «Южуралмост» требованиям документации закупки, нарушение АО «Южуралмост» положений об условиях предоставляемых участником закупки банковских гарантий, поскольку не во всех спорных закупках имело место наличие более выгодных предложений хозяйствующих субъектов-конкурентов.

Доводы о низком проценте снижения АО «Южуралмост» НМЦК, как о доказательстве заключения Соглашения, ФАС России, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не доказаны.

По спорным закупкам максимальный процент снижения на торгах составил 30,5%.

Показатель 30,5% снижения НМЦК по закупке свидетельствует о том, что участник сделал демпинговое ценовое предложение, так как предложение ниже начальной (максимальной) цены контракта на 25 и более процентов (статья 37 Закона о контрактной системе).

Между тем, предложение контрактной цены ниже себестоимости закупаемых товаров, работ, услуг грозит нарушением общественных интересов по своевременному и качественному удовлетворению государственных и муниципальных нужд (а зачастую – и вовсе их неудовлетворению) и эффективному расходованию бюджетных средств.

Умышленное занижение отдельными участниками закупок цен на закупаемые товары, работы и услуги ради выигрыша в процедуре определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не только влечет опасность неполного или ненадлежащего удовлетворения государственных и муниципальных нужд, а также причинения убытков публично-правовым образованиям, но и весьма пагубно отражается на уровне роста экономики в локальном масштабе.

Таким образом, наличие, как полагает ФАС России, «более выгодных предложений хозяйствующих субъектов-конкурентов», не может свидетельствовать о нарушении принципов добросовестной конкуренции и о заключении антиконкурентных соглашений.

Так, ценовое предложение с показателем падения в 0,5-1% является максимально-возможным для качественного и своевременного выполнения условий аукционной документации.

Указанный процент падения цены в полной мере подтвержден спецификой формирования НМЦК по аукционам на выполнение работ по строительству, реконструкции и ремонту, в том числе капитальному.

В оспариваемом решении ФАС России ссылается на заключение контрактов с АО «Южуралмост», несмотря на очевидное несоответствие заявок АО «Южуралмост» требованиям документации закупки.

В подтверждение данного довода ФАС России привела аргумент о принятии Министерством в обеспечение исполнения контрактов от 11.07.2017 № 94-д и № 95-д (аукционы с номерами извещений 0169200003617000038, 0169200003617000039) банковских гарантий, не соответствующих пунктам 9.1, 9.4 контракта о том, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц, а, следовательно, с нарушением части 3 статьи 96, пункта 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе (в части несоблюдения срока действия банковской гарантии).

Однако указанные случаи, по мнению коллегии, не могут рассматриваться как доказательства заключения Соглашения № 2.

В оспариваемом Решении ФАС России ссылается на неправомерное заключение контрактов между Министерством с АО «Южуралмост» на бумажных носителях, а не в форме электронного документа.

Однако само по себе подписание контракта на бумажном носителе не свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения.

Ни в одной из 10 спорных закупок указанным антимонопольным органом не было установлено несоответствие заявок АО «Южуралмост» требованиям документации закупки.

В Решении также содержатся выводы антимонопольного органа о том, что укрупнение Министерством лотов проводимых им торгов на ремонт, строительство и (или) реконструкцию автомобильных дорог, ограничивает конкуренцию и обеспечило победу АО «Южуралмост».

Вместе с тем, как верно указал суд, указанные выводы опровергаются судебными актами по спорам между Министерством и УФАС по Челябинской области, согласно которым применительно к Закону о контрактной системе Министерством в полной мере соблюдается принцип профессионализма заказчика, равно как соблюден принцип необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд (дела №№ А76-18545/2016, № А40-8724/2016, А40-30493/2016). В определении Верховного суда РФ от 31.05.2017 № 305-КГ17-5732 указано, что объединение в один лот однородных работ на ряде объектов для их выполнения единым субъектом, обладающим необходимыми и достаточными ресурсами, не может являться нарушением Закона о контрактной системе.

Суд справедливо отметил, что ФАС России не учла при принятии оспариваемого решения доводы Министерства, неоднократно подтвержденные выводами судов при оспаривании решений и предписаний антимонопольных органов, что действующее законодательство в сфере закупок допускает самостоятельное формирование Министерством заказа, исходя из своих потребностей.

Федеральный закон от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» выделяет: автомобильные дороги федерального значения, автомобильные дороги регионального или межмуниципального значения, автомобильные дороги местного значения, частные автомобильные дороги (статья 5 указанного закона).

Таким образом, решение об объединении в единый лот принимается заказчиком исходя из следующих характеристик: однотипность по содержанию (вид работ, категория дорог); нахождение объектов выполнения работ на территории одного субъекта -Челябинская область.

Доказательства того, что условие об объединении работ в один лот было включено в аукционную документацию под конкретного участника - АО «Южуралмост», антимонопольный органом не представлено. Не представлено также доказательств наличия договоренности между Министерством и АО «Южуралмост» на проведение закупки по извещению № 0169200003617000023 путем укрупнения лота именно с целью ограничения конкуренции и (или) создания преимущественных условий для АО «Южуралмост».

Выводы антимонопольного органа о заключении Соглашения № 2, основанные на оценке переписки ФИО6 из АО «Южуралмост» с министром дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области ФИО18 и иными сотрудниками и представителями Министерства, документально не подтверждены.

Из содержания переписки ФИО6 с министром дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области ФИО18 и иными сотрудниками и представителями Министерства, приведенной ФАС России в оспариваемом Решении, следует, что переписка касается вопросов обжалования решений и предписаний антимонопольных органов, но никак не касается заключения антиконкурентных соглашений по вменяемым десяти закупкам.

Переписка не содержит антиконкурентные соглашения либо неопровержимые доказательства заключения таких соглашений, в частности, вменяемого Соглашения № 2.

Согласно части 1 статьи 46 Закона о контрактной системе проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В отношении аукционов в электронной форме Закон о контрактной системе устанавливает, что при проведении электронного аукциона проведение переговоров заказчика с оператором электронной площадки и оператора электронной площадки с участником электронного аукциона не допускается в случае, если в результате этих переговоров создаются преимущественные условия для участия в электронном аукционе и (или) условия для разглашения конфиденциальной информации (часть 2 статьи 46 Закона о контрактной системе).

Следовательно, при проведении аукционов не допускаются переговоры между заказчиком и участником до выявления победителя торгов и которые имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

ФАС России не установлено, к каким именно закупкам относится данная переписка.

Для принятия каждого письма в качестве доказательства заключения Соглашения № 2 необходимо оценивать относимость конкретной переписки к конкретным десяти спорным закупочным процедурам и последствия такой переписки (переговоров) в виде ограничения или возможности ограничения конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Также является необоснованной ссылка антимонопольного органа в Решении на переписку представителей Министерства, представителей АО «Южуралмост» по вопросам обжалования решений и предписаний УФАС по Челябинской области, оснований для такого обжалования, последствий исполнения или неисполнения оспариваемых решений и предписаний антимонопольного органа и по другим, связанным с этим вопросам.

Каких-либо доказательств того, что переписка, на которую ссылается ФАС России в оспариваемом Решении, является недопустимой и незаконной, нарушающей статью 46 Закона о контрактной системе, антимонопольным органом не представлено.

Учитывая, что спорная переписка не содержит какие-либо сведения о заключении Соглашения № 2, либо подтверждающие его заключение, то ссылка ФАС на данную переписку в обоснование оспариваемого Решения, является несостоятельной.

Исходя из вышеизложенного, коллегия соглашается с тем, что при рассмотрении дела № 1-16-115/00-22-18 ФАС России с достоверностью не установлено заключение между губернатором Челябинской области, Министерством и АО «Южуралмост» антиконкурентных Соглашений №№ 1, 2.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в данной части является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы ФАС России не имеется.

АО «Южуралмост» в апелляционной жалобе выражает несогласие с мотивировочной частью решения суда в части выводов о том, что АО «Южуралмост» является фактическим правопреемником ЗАО «Южуралавтобан».

Как следует из решения суда, факт правопреемства подтверждается письмом УФНС по Челябинской области, согласно которому АО «Южуралмост» оплачивает в адрес ЗАО «Южуралавтобан» денежные средства за выполненные работы по ремонту автодорог; ЗАО «Южуралавтобан» оплачивает АО «Южуралмост» денежные средства за содержание мостовых сооружений, аренду склада, поставку ТМЦ, аренду техники.

Между ЗАО «Южуралавтобан» и АО «Южуралмост» осуществляются сделки по возврату и предоставлению займов, переуступк е прав требований.

В результате проведенной выездной налоговой проверки ЗАО «Южуралавтобан» установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии взаимозависимости АО «Южуралмост» и ЗАО «Южуралавтобан».

Взаимозависимость данных юридических лиц также определяется из фактических обстоятельств перевода сотрудников из ЗАО «Южуралавтобан» взаимозависимому лицу АО «Южуралмост».

Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем АО «Южуралмост» являлось ЗАО «Южуралавтобан», что также свидетельствует о взаимосвязи данных компаний.

Согласно данным ЕГРЮЛ, организация ЗАО «Южуралавтобан» имело 5 обособленных подразделений, которые прекратили свою деятельность в 2016 году.

АО «Южуралмост» имеет 44 обособленных подразделения. При этом подразделения располагаются по одному и тому же юридическому адресу, по которому находились обособленные подразделения ЗАО «Южуралавтобан».

Таким образом, согласно выводам суда, данные факты свидетельствуют о переводе деятельности от ЗАО «Южуралавтобан» на АО «Южуралмост» на тех же административных участках.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которых оно основывает свои требования и возражения.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В рассматриваемом случае выводы суда о фактическом правопреемстве основаны на письме УФНС России по Челябинской области от 25.09.2018 № 18-13/004116дсп (т.39 л.д.174), согласно которому налоговым органом установлены взаимоотношения между АО «Южуралмост» и АО «Южуралавтобан», а также установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии взаимозависимости указанных лиц.

Вместе с тем, соответствующих доказательств фактического правопреемства в материалы настоящего дела не представлено.

Апелляционным судом установлено, что Межрайонная ИФНС России № 16 по Челябинской области обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании ЗАО «Южуралавтобан» (ИНН <***>) и АО «Южуралмост» (ИНН <***>) зависимыми организациями для целей подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ (дело № А76-21416/19). В рамках данного спора рассматривается вопрос, в том числе, о переводе деятельности ЗАО «Южуралавтобан» и АО «Южуралмост».

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 11.12.2019 по делу А76-21416/19 заявленное требование налогового органа удовлетворено. Вместе с тем, указанное решение ни на момент вынесения решения суда по настоящему делу, ни на момент рассмотрения апелляционной жалобы в законную силу не вступило.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия считает преждевременными выводы Арбитражного суда г.Москвы о фактическом правопреемстве ЗАО «Южуралавтобан» и АО «Южуралмост».

В соответствии с пунктом 39 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 № 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при принятии постановления арбитражный суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения или определения, арбитражный суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Учитывая, что представленное антимонопольным органом письмо УФНС России по Челябинской области от 25.09.2018 № 18-13/004116дсп не подтверждено доказательствами, коллегия судей признает обоснованными доводы жалобы АО «Южуралмост» и считает необходимым исключить из мотивировочной части решения выводы суда о том, что АО «Южуралмост» является фактическим правопреемником ЗАО «Южуралавтобан». При этом исключение из решения суда указанных выводов не влечет незаконность судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене решения суда, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.12.2019 по делу № А40-151590/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Т.Б.Краснова

Судьи: В.А.Свиридов

ФИО1