Гражданский кодекс часть 1

от истца – ФИО1, представитель (доверенность № 15/03-2020 от 15.03.2020, диплом БА № 05676 от 11.06.2012), ФИО2, представитель (доверенность № 1 от 27.04.2022, диплом № 713/00 от 30.06.2000);

от ответчика – ФИО3, адвокат (доверенность № 28-16 от 10.01.2022, удостоверение № 2709 от 02.04.2019), ФИО4, адвокат (доверенность № 29-16 от 10.01.2022, удостоверение № 866 от 31.01.2003),

рассмотрев в открытом судебном заседании 23 августа 2022 года в зале № 3 помещения суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО5 на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24 мая 2022 года по делу №А65-10068/2021 (судья Галеева Ю.Н.)

по иску индивидуального предпринимателя ФИО5 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>), г. Казань,

к публичному акционерному обществу «Таттелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Казань,

о взыскании 9163178 руб. 62 коп. – долга, 916317 руб. 86 коп. – неустойки

и по встречному иску публичного акционерного общества «Таттелеком»

к индивидуальному предпринимателю ФИО5

о взыскании 6264678 руб. – неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее – ИП ФИО5, истец) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к публичному акционерному обществу «Таттелеком» (далее – ПАО «Таттелеком», ответчик) о взыскании 9163178 руб. 62 коп. – долга, 916317 руб. 86 коп. – неустойки (с учетом принятого судом увеличения размера исковых требований) (далее – первоначальный иск).

Определением суда от 04.08.2021 принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском встречное исковое заявление ПАО «Таттелеком» к ИП ФИО5 о взыскании 6264678 руб. – неустойки (далее – встречный иск).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.05.2022 первоначальный иск удовлетворен частично, с ПАО «Таттелеком» в пользу ИП ФИО5 взыскано 1426157 руб.62 коп. – долга, 671954 руб. 76 коп. – неустойки. В остальной части первоначального иска отказано.

В доход бюджета взыскана государственная пошлина: с ПАО «Таттелеком» в размере 15278 руб. 16 коп.; с ИП ФИО5 в размере 73397 руб. 48 коп.

Встречный иск удовлетворен частично, с ИП ФИО5. в пользу ПАО «Таттелеком» взыскано 671954 руб. 76 коп. – неустойки, 54323 руб. – расходов по уплате государственной пошлины и 299948 руб. – расходов по экспертизы.

В результате зачета взысканных денежных средств с ПАО «Таттелеком» в пользу ИП ФИО5 взыскано 1071886 руб. 62 коп.

Истец с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит назначить по делу повторную экспертизу по тем же вопросам, которые определены судом в определении Арбитражного суда Республики Татарстан от 31.08.2021 по делу, проведение экспертизы поручить другому эксперту, обжалуемое решение изменить, требования ответчика удовлетворить в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представители истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали и просили ее удовлетворить.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца – без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, отзыве ответчика на апелляционную жалобу, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) был заключен договор № 2616-39/18 от 02.11.2018 (далее – договор) (т. 1, л.д. 55-66), по условиям которого исполнитель обязуется предоставить заказчику неисключительное (ограниченное) право на использование программного обеспечения (далее – права на ПО) на срок действия договора, ограниченное правом запуска программ для ЭВМ, подключением к ПО базовых станций и оконечных устройств, формированием резервных копий ПО и баз данных, использованием ПО по прямому назначению, включая (при наличии) правомерно изготовленные и введенные в гражданский оборот сопроводительные материалы, носители, документацию и иные принадлежности, необходимые для эффективного использования прав на территории Российской Федерации (далее – «территория»).

Предметом договора является оказание исполнителем услуг по внедрению ПО и интеграции ПО с биллинговой системой заказчика (далее по тексту совместно – «услуги по внедрению и интеграции ПО»), а также услуг технической поддержки ПО.

Термины:

«Программное обеспечение» (далее ПО) – программное обеспечение для функционирования сети LoRaWAN, удовлетворяющее требованиям, описанным в технических требованиях к оборудованию, ПО и интеграции с существующей системой расчетов IRBIS-F OSS (приложение № 4).

«Облачная платформа» – программно-аппаратный комплекс, состоящий из серверного и сетевого оборудования, размещенного в центре обработки данных, с установленным и настроенным программным обеспечением.

«Услуги по внедрению ПО» – услуги по установке и настройке ПО на серверах заказчика.

«Услуги по интеграции ПО» – услуги по интеграции ПО с биллинговой системой заказчика в соответствии с техническими требованиями к оборудованию, ПО и интеграции с существующей системой расчетов IRBIS-F OSS (приложение № 4).

Общая стоимость договора составляет 72081780 руб. и включает в себя:

- стоимость услуг по внедрению и интеграции ПО 6771000 руб.;

- стоимость вознаграждения за право на ПО 65310780 руб.;

- стоимость услуг технической поддержки ПО включена в стоимость права на ПО (пункт 3.1. договора).

Заказчик оплачивает исполнителю стоимость всех услуг и передачи прав, определенных в договоре и приложении № 1 (пункт 3.2. договора).

Согласно спецификации (приложение № 1 к договору, т. 1, л.д. 59 оборот) услуги по внедрению и интеграции ПО включают в себя:

- услуги по внедрению сервера сети – 1554000 руб.;

- услуги по внедрению сервера приложений – 888000 руб.;

- услуги по внедрению системы учета потребления ресурса ЖКХ – 518000 руб.;

- услуги по интеграции ПО с биллинговой системой АСР «IRBiS-F OSS» – 3811000 руб. Итого 6771000 руб.

В пункте 2 спецификации (приложение № 1 к договору) указана стоимость права на использование программного обеспечения.

Оплата производится заказчиком на расчетный счет исполнителя в рублях на основании выставленных счетов в следующем порядке:

- оплата за оказанные услуги по внедрению и интеграции ПО производится в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг по внедрению и интеграции ПО в размере 100% стоимости оказанных услуг по внедрению и интеграции ПО;

- оплата прав на ПО (в том числе доступ к облачной платформе) производится заказчиком ежемесячно в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения счета на оплату и подписания сторонами акта оказанных услуг. Расчет стоимости предоставления права на ПО производится из расчета суммы фиксированных ежемесячных платежей и суммы платежей за фактически подключенных базовых станций и оконечных устройств в течение отчетного месяца согласно условиям, определенным в договоре и приложении №1 (пункт 3.3. договора).

С момента подписания договора исполнитель обязуется предоставить заказчику доступ к облачной платформе для обеспечения работоспособности всего существующего оборудования сети LoRaWAN заказчика, построенной с использованием оборудования Kerlink iBTS и оконечных устройств для получения и обработки с них данных. Доступ к облачной платформе передается в электронном виде посредством цифровых сетей связи (пункт 4.1. договора).

Услуги по внедрению и интеграции ПО предоставляются заказчику в течение 365 календарных дней с момента подписания договора и готовности оборудования заказчика для внедрения и интеграции и ПО (пункт 4.2. договора), то есть до 01.11.2019.

Услуги по внедрению и интеграции ПО, его интеграции с существующей системой расчетов IRBIS-F OSS включают в себя: установку ПО на серверах заказчика, настройку всех необходимых модулей ПО, подключение имеющихся базовых станций сети LoRaWAN и конечных устройств, создание основных пользователей ПО, проверку функционирования всех модулей ПО и их взаимодействия. Услуги должны быть оказаны в соответствии с техническими требованиями к оборудованию, ПО и интеграции с существующей системой расчетов IRBIS-I OSS, указанными в приложении 4 (пункт 4.4. договора).

Приемка результата оказания услуг по внедрению и интеграции ПО осуществляется на основании программы и методики приемо-сдаточных испытаний (далее – ПМИ), разрабатываемой исполнителем и согласовываемой заказчиком. ПМИ является неотъемлемой частью договора после ее письменного согласования. При этом стороны согласовали, что в ПМИ должна быть ссылка на договор (пункт 4.6. договора).

В нарушение пункта 4.6. договора ПМИ между сторонами не согласована.

Заказчик вправе отказаться от исполнения договора, расторгнув его в одностороннем внесудебном порядке, с обязательным уведомлением об этом исполнителя за 30 дней до даты расторжения. При этом заказчик возмещает исполнителю стоимость выполненных работ по внедрению ПО и интеграции ПО с биллинговой системой на дату расторжения договора (пункт 7.2. договора).

Письмом от 27.05.2020 № 2544-16 заказчик уведомил исполнителя об одностороннем расторжении договора, которое получено исполнителем 17.06.2020 (т. 2, л.д. 54-56).

Таким образом, с учетом условий пункта 7.2. договор является прекращенным с 17.07.2020.

Из материалов дела усматривается, что в период декабрь 2018 года – апрель 2019 года, июнь 2019 года стороны подписали акты оказанных услуг по предоставлению доступа к облачной платформе (т. 1, л.д. 67-78) и ответчик произвел по ним оплату, что сторонами не оспаривается.

Исковые требования по первоначальному иску мотивированы тем, что в период май, июль 2019 года – июль 2020 года ответчик, без объяснения причин, перестал подписывать акты и оплачивать выставленные счета.

По мнению истца, задолженность ответчика за указанный период за предоставление права на ПО составляет 2392178 руб. 62 коп. (т. 2, л.д. 83).

Также истец считает, что ответчик уклонился от подписания акта выполненных работ по внедрению и интеграции ПО от 07.07.2020, задолженность по которому составила 6771000 руб. (т. 2, л.д. 83).

Оценив условия заключенного сторонами договора в соответствии с правилами статей 421, 422, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данный договор носит смешанный характер, поскольку содержит элементы договора подряда, договора возмездного оказания услуг и лицензионного договора.

Правоотношения сторон по смешанному договору регулируются в соответствующих частях положениями глав 37, 39, 69 ГК РФ.

Право ответчика, как заказчика по договору, на односторонний отказ от его исполнения предусмотрено пунктами 1 и 2 статьи 450.1, статьями 715, 717, 723 ГК РФ и условиями пункта 7.2. договора.

Исходя из обстоятельств дела, односторонний отказ ответчика от исполнения договора, выраженный в письме от 27.05.2020 № 2544-16, следует признать совершенным в порядке статьи 717 ГК РФ, предусматривающей немотивированный односторонний отказ заказчика от исполнения договора.

На основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Принимая во внимание, что уведомление ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора (письмо от 27.05.2020 № 2544-16) получено истцом 17.06.2020, заключенный сторонами договор с учетом условий пункта 7.2. следует считать расторгнутым с 17.07.2020.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Соответственно между сторонами возникают правоотношения, связанные с досрочным прекращением обязательств по договору подряда.

Положениями статьи 729 ГК РФ предусмотрено, что в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Поскольку договор расторгнут ответчиком в одностороннем порядке с 17.07.2020, то в силу статьи 729 ГК РФ и условий пункта 7.2. договора истец вправе требовать от ответчика возмещения стоимости выполненных работ по внедрению ПО и интеграции ПО с биллинговой системой на дату расторжения договора.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

С учетом изложенного надлежащим доказательством факта выполнения истцом работ на спорную сумму и принятия их результата ответчиком является акт сдачи-приемки, подписанный сторонами, либо односторонний акт сдачи-приемки с отметкой истца об отказе ответчика от его подписания.

В подтверждение факта выполнения спорных работ по договору истец в материалы дела представил подписанный им в одностороннем порядке акт выполненных работ от 07.07.2020 на сумму 6771000 руб.

Однако ответчик спорный акт не подписал, ссылаясь на то, что предусмотренные договором работы по внедрению и интеграции ПО на серверах ответчика истцом выполнены не были.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Определением суда от 31.08.2021 по ходатайству ответчика по делу была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту АНО «Центр по проведению судебных экспертиз» ФИО6

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли качество выполненных услуг по внедрению сервера сети, по внедрению сервера приложений, по внедрению системы учета потребления ресурсов ЖКХ, по интеграции ПО с биллинговой системой АСР «IRBiS-F OSS» условиям договора №2616-39/18 от 02.11.2018, спецификации, техническим требованиям, установленным в Приложении № 4 к Договору № 2616-39/18 от 02.11.2018?

2) Если да, определить стоимость выполненных работ отдельно по каждому виду услуг?

3) Имеется ли какая-либо техническая возможность удаления/уничтожения серверов (в том числе виртуальных) ПАО «Таттелеком» с установленным на них программным обеспечением? Имеется ли техническая возможность скрыть факт такого удаления?

По результатам судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта № 810/21 от 28.03.2022.

Согласно ответу на первый вопрос эксперт пришел к выводу, что услуги по внедрению сервера сети, по внедрению сервера приложений, по внедрению системы учета потребления ресурсов ЖКХ, по интеграции ПО с биллинговой системой АСР «IRBiS-F OSS» не соответствуют условиям договора № 2616-39/18 от 02.11.2018, спецификации, техническим требованиям, установленным в приложении № 4 к договору № 2616-39/18 от 02.11.2018.

Эксперт отметил, что проверка облачной платформы осуществляется с учетом пункта 4.1. договора, в котором не упоминается цель по внедрению сервера сети и сервера приложения, по внедрению системы учета потребления ресурсов ЖКХ, по интеграции ПО с биллинговой системой АСР «IRBiS-F OSS» при предоставлении заказчику доступа к облачной платформе, то есть оценку соответствия систем, размещенных в облачной платформе, техническим требованиям, установленным в приложении № 4 к договору №2616-39/18 от 02.11.2018, эксперт посчитал нецелесообразной.

Также эксперт указал, что предоставленная ПМИ не позволяет полноценно проводить оценку соответствия техническим требованиям, так как в данном документе расписаны проверки на основе набора сценариев, которые не всегда по наименованиям соответствуют техническим требованиям, идут не в порядке нумерации пунктов требований, а также не отражено, какие номера требований данные сценарии закрывают. При этом данный документ является обязательным для осуществления приемки результатов оказания услуг.

Согласно ответу на второй вопрос эксперт сделал вывод, что в соответствии с тем, что на вопрос №1 дан экспертом отрицательный ответ, то оценка стоимости не проводится.

При этом эксперт отметил, что в рамках исследования облачной платформы экспертом зафиксировано наличие выполненных работ по подключению базовых станций и конечного оборудования к системам, размещенным на данной облачной платформе, но с учетом целей предоставления доступа к облачной платформе (пункт 4.1. договора) выделить данные работы отдельно, а также оценить их стоимость с учетом условий договора № 2616-39/18 от 02.11.2018, спецификации, технических требований, установленных в приложении № 4 к договору, не представляется возможным.

Согласно ответу на третий вопрос эксперт пришел к выводу, что в соответствии с результатами исследования, полученными в рамках ответа на вопрос № 1, экспертом сделан вывод о том, что работы по внедрению ПО, а также интеграции ПО с биллинговой системой АСР «IRBiS-F OSS» выполнены исполнителем на рабочих серверах исполнителя (истца), а не на серверах заказчика (ПАО «Таттелеком»).

При обладании субъектом максимальным набором привилегий в рамках доступа к ресурсам серверов (в том числе виртуальных) данный субъект может выполнять любые действия на данных серверах, в том числе осуществлять удаление любого программного обеспечения, в том числе удаление виртуальных машин с очисткой (удалением) всех журналов, а также иных свидетельств своей активности, которые могли бы косвенно указывать на те или иные операции с программным обеспечением без возможности их последующего восстановления.

Экспертом также даны письменные ответы на вопросы истца.

В рамках проведенной экспертизы экспертом не осуществлялось изменение вопросов, поставленных судом в определении.

Для определения методов и способов ответа на поставленные вопросы экспертом осуществлялось изучение предмета исследования, в частности, определение, что относится к услугам, указанным в вопросе определения суда с учетом положений договора и приложений к нему. В результате проведенного анализа, который подробно изложен на стр. 10-17 заключения, эксперт пришел к выводу, что с учетом положений договора оценка качества выполненных услуг должна проводится относительно выполненных работ на оборудовании заказчика методом функционального тестирования в соответствии с разработанной исполнителем и согласованной с заказчиком программы и методики приемо-сдаточных испытаний (ПМИ).

Эксперт пояснил, что именно при системном взгляде на требования договора, в особенности по пункту 4.4., прослеживается логическая последовательность выполняемых работ по установке на оборудовании заказчика, его последующей настройке и интеграции и как заключение - это тестирование на основании ПМИ, в которой также в качестве материально-технического обеспечения указано оборудование заказчика, то есть итоговая работа (либо ее часть) не могут быть приняты на ином оборудовании, так как это будет незавершенная работа (либо ее часть).

Экспертом в заключении приведены сведения о выявленной информации, содержащейся в облачной платформе, что также подтверждено набором объективных свидетельств в виде скриншотов интерфейса платформы.

Однако экспертом не установлено, какие работы и в каком виде в соответствии с договором должны быть выполнены непосредственно в облачной платформе. Эксперт в целях достижения объективности исследования руководствовался документами, которые однозначно должны определять объект исследования. Оценка выполненных работ (оказанных услуг) на основе изучения объекта исследования должны однозначно сопоставляться с исходными документами, в данной ситуации - с договором и его приложениями.

Данный вопрос №2 полностью по смыслу пересекается с вопросом №2. Экспертом проводилась оценка договора на выявление требований, явно связанных с облачной платформ.

Только при наличии однозначного сопоставления эксперт может определить объем и методы исследования данной облачной платформы, опираясь на пункты договора.

Сведения о том, что эксперт понимает под целью предоставления доступа к облачной платформе, указаны в заключении на стр. 18, которые основываются на пункте 4.1. договора. На последующих страницах эксперт отметил, что данная цель никак явно не отражается на остальных требованиях договора, то есть явно не указано, как факт предоставления доступа к облачной платформе связан с оказанием исполнителем услуг в соответствии с договором, что также подтверждается предусмотренными двумя разными формами актов приемки работ (раздельно принимает доступ к облачной платформе и итоговые результаты оказания услуг). Об этом непосредственно указано в исследовательской части заключения.

В материалах заключения представлены копии документов об образовании эксперта.

Данные документы позволяют заниматься исследованием в области компьютерно-технических экспертиз, что также оценивалось судом при выборе экспертного учреждения для проведения экспертизы.

В соответствии с исследовательской частью заключении эксперта (стр. 32) эксперт провел осмотр облачной системы, а также АСР «IRBiS-F OSS». Осмотр осуществлялся с учетом положений ПМИ, а именно пункта 4 методики проведения испытаний, в которой явно описана проверка модуля интеграции с системой расчетов IRBiS-F OSS, о чем указано на стр. 32 заключения.

При этом эксперт отметил, что оценка качества выполненных работ на основе анализа облачной платформы экспертом считается несоответствующей объекту исследования с учетом положений договора.

Эксперт проводил исследование, опираясь непосредственно на положения договора, а также с учетом предоставленных исходных данных. В соответствии с пунктом 4.6. договора приемка результата оказания услуг по внедрению и интеграции ПО должна осуществляться на основании ПМИ. При этом эксперт указал, что использование ПМИ в процессе исследования необходимо также для оценки качества данного документа, как части результатов исполнения договора.

Вопрос проведения исследования в условиях отсутствия ПМИ является в данной ситуации теоретическим и требует изменения метода проведения исследования. При этом стоит отметить, что отсутствие ПМИ будет явно указывать на неисполнение соответствующих требований договора.

В рамках проведенного исследования объекта экспертизы экспертом сделаны выводы в соответствии с вопросами, указанными в определении суда. Отсутствие доступа к некоторым элементам или объектам системы, либо к подключаемым к системе устройствам не сказались на возможности ответа эксперта на поставленные вопросы в рамках проведенного исследования с учетом требований к объекту исследования, сформулированных в договоре. В свою очередь, запрос дополнительных материалов привел бы только к затягиванию процесса исследования без существенного изменения в итоговых результатах исследования и его выводах.

Оценив заключение эксперта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что данное заключение является надлежащим доказательством по делу, поскольку судебная экспертиза проведена с соблюдением требований статей 82-86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицом, обладающим специальными познаниями для разрешения поставленных перед ним вопросов, эксперт, проводивший судебную экспертизу, предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, указанное заключение экспертом мотивировано, составлено им в пределах своей компетенции, эксперт имеет соответствующую квалификацию и стаж экспертной работы, при экспертном исследовании использована специальная методика.

При таких обстоятельствах у суда не возникло сомнений в обоснованности заключения эксперта.

Доказательств, опровергающих обоснованность заключения эксперта, в материалы дела не представлено.

Истец обратился с ходатайством о назначении повторной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В рассматриваемом случае суд не усмотрел предусмотренных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для проведения повторной экспертизы.

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы, а имеющееся в деле заключение эксперта не содержит каких-либо неясностей и не вызывает каких-либо сомнений.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертных исследований требований действующего законодательства, наряду с доказательствами содержания в заключении противоречивых или неясных выводов, не усматривается.

Следует также отметить, что правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В ходе рассмотрения настоящего спора с учетом конкретных обстоятельств дела суд первой инстанции принял результаты судебной экспертизы в качестве надлежащего доказательства, обоснованно отказав в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу повторной экспертизы.

По этим же основаниям суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной экспертизы, в связи с чем внесенные истцом платежным поручением № 226 от 23.06.2022 на депозитный счет суда апелляционной инстанции денежные средства в сумме 200000 руб. подлежат возврату истцу.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, в том числе заключение судебной экспертизы и ответы эксперта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предусмотренные договором работы по внедрению и интеграции ПО, включающие в себя установку ПО на серверах заказчика, настройку всех необходимых модулей ПО, подключение имеющихся базовых станций сети LoRaWAN и конечных устройств, создание основных пользователей ПО, проверку функционирования всех модулей ПО и их взаимодействия (пункт 4.4. договора), ответчиком не выполнены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

В соответствии со статьей 711 ГК РФ оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Ненадлежащее выполнение работы, а также недостижение результата не порождают обязанности заказчика по оплате выполненной подрядчиком работы.

Следовательно, работы ненадлежащего качества не могут считаться выполненными и подлежащими оплате (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Принимая во внимание, что спорные работы истцом не выполнены, арбитражный апелляционный суд считает, что на основании статей 307, 309, 702, 711, 720, 721, 723, 753 ГК РФ у ответчика не возникла обязанность по их оплате, поскольку передача подрядчиком результата работ с ненадлежащим качеством не может расцениваться как надлежащее выполнение обязательств по договору, так как результат работ не достигнут, а переданный результат работ, не может быть использован по назначению, а значит - оплате не подлежит.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании задолженности в размере 6771000 руб. и неустойки в размере 2383392 руб., начисленной на указанную сумму задолженности и уменьшенной до 10% в соответствии с пунктом 6.3. договора.

Доводы истца о наличии сомнений в обоснованности заключения эксперта № 810/21 от 28.03.2022, представленного по результатам судебной экспертизы, со ссылкой на рецензию АНО «ЭПЦ Документ» от 25.04.2022, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку данное лицо, подготовившее рецензию, не привлекалось судом в качестве эксперта и не предупреждалось об уголовной ответственности.

Кроме того, данная рецензия в силу требований статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может являться доказательством, опровергающим выводы судебной экспертизы, так как процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривают составление внесудебной экспертизы на заключение судебной экспертизы. Рецензия содержит лишь субъективную оценку действий и выводов эксперта, проводившего судебную экспертизу, иного лица, в то время как доказательства по делу подлежат судебной оценке в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассматривая требования истца по первоначальному иску о взыскании 2392178 руб. 62 коп. – долга за услуги по предоставлению доступа к облачной платформе и 1301607 руб. 46 коп. – неустойки, начисленной на указанную сумму задолженности и уменьшенной до 10% в соответствии с пунктом 6.3. договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для их частичного удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно расчету истца (т. 2, л.д. 83) задолженность за май 2019 года составила 195613 руб. 50 коп., за июль 2019 года – 196010 руб., за август 2019 года – 191425 руб., за сентябрь 2019 года – 191450 руб. 25 коп., за октябрь 2019 года – 191521 руб. 75 коп., за ноябрь 2019 года – 175177 руб. 50 коп., за декабрь 2019 года – 172846 руб. 25 коп., за январь 2020 года – 170515 руб. 25 коп., за февраль 2020 года – 170515 руб. 25 коп., за март 2020 года – 168184 руб. 25 коп., за апрель 2020 года – 168184 руб. 25 коп., за май 2020 года – 157250 руб., за июнь 2020 года – 157251 руб., за июль 2020 года – 86233 руб. 87 коп.

Акты за ноябрь 2019 года получены заказчиком – 05.12.2019, за декабрь 2019 года – 10.01.2020, за январь 2020 года – 08.02.2020, за февраль 2020 года – 06.03.2020, за март 2020 года – 09.04.2020, за апрель 2020 года – 15.05.2020, за май 2020 года – июль 2020 года – 03.08.2020.

Между тем истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и определения суда первой инстанции от 29.06.2021 не представлены доказательства направления заказчику актов за май 2019 года, июль 2019 года – октябрь 2019 года на общую сумму 966021 руб.

При этом счет не может заменить собой акт выполненных работ.

Направление истцом в адрес ответчика актов об оказанных услугах по предоставлению доступа к облачной платформе за ноябрь 2019 года – июль 2020 года подтверждается материалами дела (т. 1, л.д. 14-54; т. 2, л.д. 18-32).

Ответчик отказ от подписания актов не заявил, следовательно, работы, считаются принятыми.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, в период декабрь 2018 года – апрель 2019 года, июнь 2019 года стороны подписали акты об оказанных услугах по предоставлению доступа к облачной платформе (т. 1, л.д. 67-78) и ответчик произвел по ним оплату, что сторонами не оспаривается.

Принимая во внимание, что факт оказания услуг, наличие и размер задолженности в сумме 1426157 руб. 62 коп. подтверждены документально и ответчиком не опровергнуты, доказательства оплаты задолженности в материалы дела не представлены, суд первой инстанции инстанции, установив период просрочки исполнения обязательств и проверив представленный истцом расчет неустойки, руководствуясь статьями 8, 307, 309, 310, 329, 330, 331, 401, 421, 779, 781 ГК РФ, разъяснениями, изложенными в пунктах 71-77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования в части взыскания задолженности в размере 1426157 руб. 62 коп. и неустойки в размере 671954 руб. 76 коп., начисленной на указанную сумму задолженности в соответствии с пунктом 6.3. договора, отказав в удовлетворении ходатайства ответчика об уменьшении размера неустойки ввиду ее несоразмерности.

Удовлетворяя встречный иск частично, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Встречные исковые требования мотивированы нарушением истцом сроков выполнения работ, согласованных сторонами в пункте 4.2. договора.

В соответствии с пунктом 6.6. договора в случае нарушения исполнителем сроков оказания услуги по внедрению и интеграции ПО и предоставления прав доступа к ПО, определенных в пункте 4.2. договора, заказчик вправе потребовать от поставщика уплаты пени в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки, но не более чем 10% от суммы договора.

Поскольку факт нарушения сроков выполнения работ подтвержден материалами дела и истцом не опровергнут, с учетом положений статей 309, 310, 329, 330, 331, 401, 702, 708 ГК РФ и условий пунктов 4.2., 6.6. договора суд первой инстанции, установив период просрочки исполнения обязательства и проверив представленный ответчиком расчет неустойки, пришел к верному выводу, что требование ответчика о взыскании с истца неустойки в сумме 6264678 руб., начисленной за период с 02.11.2019 по 16.07.2020 по ставке 0,1%, является правомерным.

Вместе с тем, руководствуясь статьей 333 ГК РФ, суд первой инстанции по ходатайству истца уменьшил подлежащую взысканию неустойку за нарушение срока выполнения работ до 671954 руб. 76 коп., указав, что такой размер ответственности является адекватным по отношению к последствиям нарушения истцом неденежного обязательства и обеспечивает сохранение баланса интересов сторон.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования ответчика по встречному иску в указанной части.

Выводы суда первой инстанции о наличии оснований для уменьшения неустойки соответствуют обстоятельствам дела, статье 333 ГК РФ, а также правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации № 263-О от 21.12.2000, Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.01.2011 № 11680/10, пунктах 69 - 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», которыми установлены критерии несоразмерности неустоек, а также сформирована практика рассмотрения и применения судами указанной статьи Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждены доказательствами и не опровергают установленные по делу обстоятельства, а по существу сводятся к несогласию истца с выводами суда о фактических обстоятельствах дела и иной оценке представленных доказательств, что не может служить основанием для отмены судебного акта.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое истцом решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24 мая 2022 года по делу №А65-10068/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО5 – без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО5 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>), г. Казань, с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 200000 руб., перечисленные истцом платежным поручением № 226 от 23 июня 2022 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

Судьи

В.А. Морозов

Т.И. Колодина

С.А. Кузнецов