Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Волгатранстелеком» (410017, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 08 августа 2012 года по делу № А12-9902/2012 (судья Романов С.П.)

по заявлению закрытого акционерного общества «Волгатранстелеком» (410017, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>),

третье лицо: Волгоградский филиал открытого акционерного общества «Ростелеком» (400131, <...>)

о признании незаконным и отмене решения от 27.01.2012 по делу № 11-01-10-04/236,

при участии в судебном заседании представителя закрытого акционерного общества «Волгатранстелеком» ФИО1, действующего по доверенности № 52 от 20.12.2011, представителя открытого акционерного общества «Ростелеком» ФИО2, действующего по доверенности № 34056 от 14.08.2012,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Волгатранстелеком» (далее – ЗАО «Волгатранстелеком», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган), вынесенного по делу № 11-01-10-04/236 от 27.01.2012.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 08 августа 2012 года в удовлетворении заявления ЗАО «Волгатранстелеком» отказано.

ЗАО «Волгатранстелеком» не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления Общества. В обоснование данной позиции податель жалобы указывает на то, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судом нарушены нормы материального права, нарушены нормы процессуального права в части определения обстоятельств, подлежащих доказыванию, распределения бремени доказывания, приобщения, истребования, исследования и оценки доказательств, представляемых сторонами.

ОАО «Ростелеком», антимонопольным органом в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых указанные лица возражают против доводов апелляционной жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители ЗАО «Волгатранстелеком», ОАО «Ростелеком» поддержали правовые позиции, изложенные соответственно в апелляционной жалобе и отзыве на неё, дали аналогичные пояснения.

Представитель УФАС по Волгоградской области в судебное заседание не явился. О месте и времени судебного заседания указанное лицо извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается наличием в материалах дела уведомления № 97442 5 о вручении почтового отправления адресату.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 09.10.2012. Антимонопольный орган имел реальную возможность обеспечить явку представителя в судебное заседание.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении УФАС по Волгоградской области о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей ЗАО «Волгатранстелеком», ОАО «Ростелеком», изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Волгоградской области поступило заявление ЗАО «Волгатранстелеком» о нарушении ОАО «ЮТК» антимонопольного законодательства.

В заявлении ЗАО «Волгатранстелеком» указало, что ОАО «Ростелеком» в одностороннем порядке ограничило пропуск трафика определенных категорий абонентов от сети связи ЗАО «Волгатранстелеком» на сеть связи ОАО «Ростелеком», о чем уведомило письмом от 28.10.2010 № Ф03.02.04/06.1-007200.

По результатам рассмотрения названного заявления УФАС по Волгоградской области возбуждено дело № 11-01-10-04/236 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 «О защите конкуренции».

ОАО «ЮТК» было реорганизовано в форме присоединения к ОАО «Ростелеком».

В ходе проведения проверки антимонопольным органом установлено, что ЗАО «Волгатранстелеком» является оператором местной телефонной связи на территории Саратовской, Волгоградской, Астраханской областей на основании лицензии № 48765 от 09.03.2007 «Услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа», выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи.

Решением УФАС по Волгоградской области от 27.01.2012 производство по делу № 11-01-10-04/236 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ОАО «Ростелеком» прекращено, ввиду отсутствия в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства.

ЗАО «Волгатранстелеком», не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления ЗАО «Волгатранстелеком», суд первой инстанции, руководствуясь положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» установил отсутствие доказательств того, что действия ОАО «Ростелеком» являются экономически или технологически необоснованными и (или) прямо противоречат федеральным законам, иным нормативным правовым актам, регламентирующим спорные правоотношения, в связи с чем пришёл к выводу о правомерности прекращения антимонопольным органом производства по делу № 11-01-10-04/236 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ОАО «Ростелеком», ввиду отсутствия в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции соответствует обстоятельствам дела и закону.

Согласно положениям статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации или иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ).

Из содержания пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10Федерального закона № 135-ФЗ следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных последствий.

Статьёй 5 Федерального закона № 135-ФЗ установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, - признается доминирующим.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что Приказом ФСТ РФ от 18.12.2002 № 21/11-1-Р ОАО «ЮТК» (в настоящее время ОАО «Ростелеком») включено в реестр субъектов естественной монополии в области связи по услуге общедоступной электросвязи.

Приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 № 40 ОАО «ЮТК» (в настоящее время ОАО «Ростелеком») включено в реестр операторов связи, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг по присоединению сетей электросвязи на местном уровне присоединения на территории г. Волгограда, антимонопольным органом установлено наличие доминирующего положения (в настоящее время ОАО «Ростелеком») на указанном рынке в 2009-2010 годах.

Данное обстоятельство ОАО «Ростелеком» не опровергнуто.

Следовательно, ОАО «Ростелеком» обязано соблюдать требования части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 3 и 10 Федерального закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, на основе правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия устанавливают условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи в части использования сетевых ресурсов и пропуска трафика, включающие в себя общие технические, экономические, информационные условия, а также условия, определяющие имущественные отношения.

В силу абзаца седьмого пункта 3 статьи 19 Закона о связи при вводе в действие новых средств связи, внедрении новых технологических решений в своей сети электросвязи, выводе из эксплуатации или модернизации устаревших средств связи, что существенно влияет на условия присоединения других сетей электросвязи и пропуска трафика по сети электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, указанный оператор связи вправе установить новые условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети в порядке, предусмотренном данной статьей.

Между тем исходя из положений абзаца второго пункта 1 статьи 19 Закона о связи оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

Как следует из материалов дела, 30.04.2009 и 17.06.2009 между ОАО «ЮТК» (в настоящее время ОАО «Ростелеком») и ЗАО «Волгатранстелеком» заключены договоры № 34-14/166 и № 34-14/165.

Предметом договора № 34-14/166 от 30.04.2009 является присоединение сетей электросвязи на местном уровне и, соответственно, оказание услуг по местному инициированию и завершению вызова (пропуску трафика от точек присоединения на местном уровне).

Договор № 34-14/165 от 17.06.2009 регулирует присоединение на зоновом уровне и, как следствие, оказание услуг зонового инициирования и завершения вызова (пропуск трафика от точек присоединения на зоновом уровне).

По условиям пункта 2.2 Договора № 34-14/165 от 17.06.2009 стороны оказывают друг другу услуги по пропуску трафика, указанные в Приложении № 2, с задействованием узлов связи, ресурса нумерации в коде географически определяемой зоны нумерации и географически не определяемой зоны нумерации (услуги ИСС) в соответствии с Положением № 5.

Пунктом 1.6 Приложения № 5 к договору № 34-14/166 от 30.04.2009 прямо предусмотрен пропуск ответчиком трафика от точек присоединения на местном уровне оператора ЗАО «Волгатранстелеком» с диапазона нумерации 665000-669999, 430000-434949 в коде 8442.

В приложениях № 2 к вышеназванным договорам предусмотрены экономические условия присоединения и пропуска трафика (приложение), а именно сторонами определено, что стоимость услуги местного завершения вызова на узле связи ответчика составила 0,16 руб. за 60 секунд, услуги местного транзита вызова - 0,22 руб. за 60 секунд; стоимость услуги зонового завершения вызова на сеть фиксированной телефонной связи ответчика составила 0,71 руб. за 60 секунд.

В процессе исполнения договора № 34-14/166 от 30.04.2009 о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи, в точках присоединения местной телефонной связи, принадлежащих ОАО «ЮТК» (в настоящее время ОАО «Ростелеком»), последним был ограничен пропуск зонового трафика от сети ЗАО «Волгатранстелеком», исходящего от номеров, не поименованных в Приложении № 5 к договору и не выделенных ЗАО «Волгатранстелеком» для использования на территории Волгоградской области.

Такие действия, по мнению ЗАО «Волгатранстелеком», свидетельствуют о том, что ОАО «Ростелеком», занимающее доминирующее положение на рынке услуг по присоединению сетей электросвязи на местном уровне присоединения на территории г. Волгограда, в результате отказа во внесении в договор № 34-14/166 от 30.04.2009 о присоединении изменений, предусматривающих возможность пропуска заявителем трафика в дополнительных кодах нумерации, навязывает контрагенту условия договора, невыгодные для него (экономически или технологически не обоснованные), тем самым ущемляют интересы ЗАО «Волгатранстелеком», что является нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона № 135-ФЗ, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как следует из условий, заключенных между ОАО «ЮТК» (в настоящее время ОАО «Ростелеком») и ЗАО «Волгатранстелеком» договоров от 30.04.2009 № 34-14/166 и от 17.06.2009 № 34-14/165, присоединение сетей осуществлено на местном уровне.

Под местным телефонным соединением понимается телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи и размещенным в пределах территории одного и того же муниципального района, городского поселения, сельского поселения, города федерального значения (пункт 2 Правил оказания услуг местной внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 310 от 18.05.2005).

Согласно Перечню услуг по пропуску трафика, оказываемых оператором сети телефонной связи, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 № 161 «Об утверждении правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия», к услуге присоединения и пропуска трафика на местном уровне, в том числе, относится услуга местного завершения вызова, по которой понимается деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения на местном или абонентском уровне присоединения к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи другого оператора связи.

В связи с изложенным, при присоединении операторов связи на местном уровне подлежит пропуску только трафик, обеспечивающий установление местного телефонного соединения.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, ограничение ОАО «ЮТК» (в настоящее время ОАО «Ростелеком») пропуска зонового трафика от сети ЗАО «Волгатранстелеком», исходящего от номеров, не поименованных в Приложении № 5 к договору и не выделенных ЗАО «Волгатранстелеком» для использования на территории Волгоградской области, в процессе исполнения договора № 34-14/166 от 30.04.2009 о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи, в точках присоединения местной телефонной связи, не препятствовало пропуску зонового трафика через точки присоединения на зоновом уровне в рамках договора № 34-14/165 от 17.06.2009.

Услуга местного завершения вызова, тариф на которую регулируется государством, не должна фактически подменяться деятельностью по пропуску иных видов трафика от сетей связи иного назначения, не связанного с оказанием услуг местной телефонной связи, функционирующих в том или ином субъекте Российской Федерации, что в соответствии с правилами пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ позволяет сделать вывод об экономическом обосновании оспариваемых действий ОАО «Ростелеком».

Как усматривается из материалов дела, цена услуг по пропуску местного трафика, установленная ОАО «ЮТК» (в настоящее время ОАО «Ростелеком») и применяемая им в рамках договоров о присоединении сетей электросвязи, заключенных с ЗАО «Волгатранстелеком» (0,16 руб. за 60 сек.), значительно ниже цены услуг по пропуску зонового трафика (0,71 руб. за 60 сек.).

Соответственно, как верно отметил суд первой инстанции, с учетом того, что в рамках договора о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи № 34-14/166 от 30.04.2009 предусмотрена оплата услуг по пропуску трафика лишь по тарифам за оказание соответствующих услуг на местном уровне, ОАО «ЮТК» (в настоящее время ОАО «Ростелеком») в случае пропуска зонового трафика в рамках указанного договора понесет экономически необоснованные потери в виде межтарифной разницы между стоимостью услуг по пропуску трафика на зоновом и местном уровне.

Вместе с тем, при наличии заключенного между сторонами договора № 34-14/165 от 17.06.2009, в рамках которого у заявителя имелась возможность осуществлять пропуск соответствующего трафика, ограничение ОАО «ЮТК» (в настоящее время ОАО «Ростелеком») пропуска трафика в рассматриваемом случае само по себе не препятствует исполнению последним договорных обязательств с лицами, присоединенными к сети связи ЗАО «Волгатранстелеком».

Правомерность требований операторов связи, присоединенных к сети местной телефонной связи ОАО «ЮТК» (в настоящее время ОАО «Ростелеком») на местном уровне присоединения, осуществлять пропуск через указанное присоединение не только трафика, создаваемого при оказании услуг местной телефонной связи, но и трафика, создаваемого при оказании услуг внутризоновой, междугородной, международной телефонной связи, услуг подвижной радиотелефонной связи), была предметом рассмотрения Роскмонадзора.

В письме от 29.04.2010 № 04-4/07554 Роскмонадзор разъяснил, что возложение на оператора связи, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, дополнительных обременении, в том числе дополнительных требований по пропуску трафика на местном уровне присоединения по регулируемым государством ценам трафика, когда его пропуск не обеспечивает установление местного телефонного соединения, является неправомерным.

Исходя из изложенного, антимонопольный орган в оспариваемом решении правильно указал на то, что возложение на ответчика обязанности по совершению действий, экономически для него необоснованных, направленных на изменение практики присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, может нарушить баланс интересов заинтересованных лиц и привести к созданию неравных условий присоединений сетей электросвязи и пропуска трафика по сравнению с иными операторами связи, и, руководствуясь положениями статьи 10, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, верно отметил, что в данном случае ОАО «ЮТК» (в настоящее время ОАО «Ростелеком») действовало в допустимых пределах осуществления гражданских прав и предпринимало меры самозащиты в целях недопущения возникновения ущерба при осуществлении деятельности по пропуску трафика и нарушения антимонопольного законодательства.

Выводы антимонопольного органа ЗАО «Волгатранстелеком» не опровергнуты.

В материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о создании ОАО «ЮТК» (в настоящее время ОАО «Ростелеком») неравных условий пропуска трафика для ЗАО «Волгатранстелеком» по сравнению с иными операторами связи.

Таким образом, поскольку факт нарушения ОАО «ЮТК» (в настоящее время ОАО «Ростелеком») части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ не нашёл своего подтверждения, антимонопольный орган правомерно принял решение о прекращении производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ОАО «ЮТК» (в настоящее время ОАО «Ростелеком») ввиду отсутствия в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявления ЗАО «Волгатранстелеком».

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильности выводов суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 08 августа 2012 года по делу № А12-9902/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Волгатранстелеком» – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

И.И. Жевак

А.В. Смирников