Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер АП-11699/2022, 13АП-11700/2022 )ООО "Малтри" и ФАС России на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.03.2022 по делу № А56-50234/2021 , принятое

по заявлению ООО "Малтри"

к ФАС России

об оспаривании постановления

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Малтри» (ОГРН: <***>, адрес: 190020, Санкт-Петербург, ул. Лифляндская, д. 6, лит. М, пом. 13Н; далее – ООО "Малтри", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании постановления Федеральной антимонопольной службы (ОГРН: <***>, адрес: 123001, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11, далее – ФАС России, заинтересованное лицо) от 18.05.2021 о наложении штрафа по делу № 22/04/14.32-131/2020 об административном правонарушении (исх. № АЦ/41229/21 от 21.05.2021), которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 11 703 915 руб. 02 коп.

Решением суда первой инстанции от 09.08.2021, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2021, оспариваемое постановление ФАС России изменено в части назначенного административного наказания, размер назначенного штрафа снижен до 4 521 967,16 руб., в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.02.2022 решение суда от 09.08.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Не согласившись с решением суда, ООО "Малтри" и ФАС России обратились в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В обоснование апелляционной жалобы ФАС России указывает на то, что у суда первой инстанции не имелось оснований для снижения назначенного административного штрафа, который рассчитан в соответствии с требованиями статьи 14.32 КоАП РФ, в том числе с учетом обстоятельств, смягчающих административную ответственность. При этом, по мнению заинтересованного лица, суд не учел обстоятельство отягчающее административную ответственность, а именно продолжение противоправного поведения; предписание по результатам рассмотрения дела № 22/04/14.32-131/2020 на момент вынесения оспариваемого постановления не исполнено, сведения о фактическом прекращении реализации антиконкурентного соглашения представлены лишь 27.07.2021.

В обоснование своей апелляционной жалобы Общество указывает на то, что в силу изменений, внесенных в КоАП РФ Федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ, размер назначенного штрафа должен быть рассчитан в пределах ½ минимального размера до ½ максимального размера штрафа, то есть как сумма ½ минимального размера (1 063 922,28 руб.) и половины разности ½ максимального размера (10 639 922,75 руб.) административного штрафа и ½ минимального размера (1 063 922,28 руб.), и, следовательно, должен составлять 5 851 922,52 руб. При этом, по мнению Общества, при наличии смягчающих обстоятельств указанный размер штрафа (5 851 922,52 руб.) должен быть уменьшен за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа и минимального размера, которая рассчитана ФАС России как сумма, равная 2 393 982,62 руб.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб, возражали против удовлетворения апелляционных жалобы оппонентов.

Возражений против рассмотрения дела в пределах доводов апелляционных жалоб сторонами не заявлено, в связи с чем, решение суда в апелляционном порядке рассматривается в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, решением комиссии ФАС России от 20.08.2020 по делу № 22/01/11-202/2019 действия ООО «Экотен», ООО «Малтри», ООО «ОРТО», ООО «Тривес Трейд», ООО «Медэксперт», ООО «Оптомед» признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ).

На основании данного решения выданы предписания о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

ФАС России установлено, что указанными лицами заключено антиконкурентное соглашение (картель) между хозяйствующими субъектами-конкурентами, заключение которого могло привести к установлению и поддержанию цен на рынке оптовой реализации ортопедических изделий.

По факту нарушения антимонопольного законодательства в отношении Общества определением от 20.11.2020 возбуждено дело № 22/04/14.32-131/2020 об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Начальником отдела расследований на товарных рынках Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы в отношении Общества в присутствии его представителя составлен протокол от 21.12.2020 № 22/04/14.32-131/2020. Обществу вменено нарушение части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановлением заместителя руководителя ФАС России от 18.05.2021 по делу № 22/04/14.32-131/2020 Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 11 703 915,02 руб.

Не согласившись с постановлением, Общество оспорило его в судебном порядке.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции решением от 25.03.2022 изменил постановление ФАС России от 18.05.2021 по делу № 22/04/14.32-131/2020 в части назначенного административного наказания, снизив размер штрафа до 9 309 932 руб. 40 коп., придя к выводу об отсутствии доказательств продолжения Обществом противоправного поведения после вынесения антимонопольным органом решения и предписания.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем.

Материалами дела, в том числе решением ФАС России от 20.08.2020 по делу № 22/01/11-202/2019, признанным законным и обоснованным решением Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-158839/2020 (вступило в силу 21.07.2021), протоколом ФАС России от 21.12.2020 № 22/04/14.32-131/2020, подтверждается факт участия Общества в соглашении, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством картелем.

Правомерность привлечения Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ установлена судом первой инстанции и не обжалуется в апелляционном порядке.

Санкцией части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (действовавшей на момент совершения правонарушения) предусмотрено наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

Согласно примечанию 3 к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Примечанием 4 к статье 14.32 КоАП РФ установлено, что при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3, пунктами 1, 2 и 3 примечания 3 к статье 14.31 названного Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) организация лицом, совершившим административное правонарушение, ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий;

2) принуждение лицом, совершившим административное правонарушение, иных лиц к совершению административного правонарушения либо к продолжению участия в ограничивающих конкуренцию соглашении или согласованных действиях.

В данном случае расчет административного штрафа производился ФАС России на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции, действовавшей на начало периода совершения противоправных действий (01.01.2017), ввиду того, что Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ были внесены изменения в санкцию указанной статьи, содержащие отягчающие административную ответственность по названной норме.

В качестве базы для расчета административного штрафа применен размер выручки от реализации товара (на рынке которого совершено административное правонарушение) за 2018 год, который составил 709 328 183,06 руб.

Согласно расчету ФАС России размер штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составил 11 703 915 руб. 02 коп., а размер каждого обстоятельства, смягчающего или отягчающего административную ответственность - 2 393 982 руб. 62 коп.

Учитывая наличие двух обстоятельств, смягчающих административную ответственность, и двух обстоятельств, ее отягчающих, ФАС России назначила Обществу штраф в сумме 11 703 915 руб. 02 коп.

В качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность, ФАС России учтено следующее:

- ООО «Малтри» не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения;

- ООО «Малтри» оказало содействие органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, в оспариваемом постановлении указано на:

- совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

- продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его (предписание от 20.08.2020 № 22/71931/20).

В обоснование апелляционной жалобы ФАС России указывает на то, что у суда первой инстанции не имелось оснований для снижения назначенного административного штрафа, который рассчитан в соответствии с требованиями статьи 14.32 КоАП РФ, в том числе с учетом обстоятельств смягчающих административную ответственность. При этом, по мнению заинтересованного лица, суд не учел обстоятельство отягчающее административную ответственность, а именно продолжение противоправного поведения; предписание по результатам рассмотрения дела № 22/04/14.32-131/2020 на момент вынесения оспариваемого постановления не исполнено, сведения о фактическом прекращении реализации антиконкурентного соглашения представлены лишь 27.07.2021.

Пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ установлено, что обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его. Продолжение противоправного поведения рассматривается как нежелание правонарушителя отказаться от противоправного поведения, игнорирование правомерных требований уполномоченных на то лиц.

В отличие от такого отягчающего ответственность обстоятельства, как совершение длящегося правонарушения, продолжение противоправного поведения не ставится в зависимость от срока такого поведения и заключается в факте выдачи уполномоченным лицом требования о прекращении совершения противоправного деяния и неисполнением указанного требования.

Указанное отягчающее административную ответственность обстоятельство подлежит применению при его установлении в рамках рассмотрения дела и соответственно, при назначении административного наказания, что подтверждается, в том числе примечанием 4 к статье 14.32 КоАП РФ, согласно которому при назначении наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ.

Для признания наличия отягчающего ответственность обстоятельства, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, подлежит установлению факт наличия требования уполномоченного лица на прекращение противоправного поведения и факт продолжения противоправного поведения после получения данного требования.

Как указывалось ранее, по результатам рассмотрения дела № 22/04/14.32-131/2020 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Малтри» выдано обязательное для исполнения Предписание ФАС России, на дату вынесения Постановления ФАС России указанное предписание не исполнено (в частности, документы об исполнении Предписания ФАС России представлены ООО «Малтри» после вынесения оспариваемого постановления).

В рассматриваемом случае, продолжение противоправного поведения заключается в нежелании правонарушителя отказаться от противоправного поведения, в игнорировании правомерных требований уполномоченных на то лиц.

Вместе с тем, апелляционный суд признает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что указанное обстоятельство не могло быть учтено антимонопольным органом при расчете штрафа, поскольку сведения о прекращении реализации антиконкурентного соглашения антимонопольным органом у Общества не запрашивались.

Апелляционным судом установлено, что в соответствии с Предписанием ФАС России Общество было обязано проинформировать антимонопольный орган о прекращении реализации антиконкурентного соглашения, однако указанные сведения в антимонопольный орган ни в ответ на определение о возбуждении дела об административном правонарушении, ни при рассмотрении дела об административном правонарушения не поступали. Более того, в материалы настоящего дела представлены сведения о фактическом прекращении реализации антиконкурентного соглашения лишь 27.07.2021, что также было отмечено судом кассационной инстанции при направлении настоящего дела на новое рассмотрение.

Более того, иным участникам антиконкурентного соглашения, ООО «Экотен» и ООО «ОРТО», при назначении административного штрафа также было учтено указанное отягчающее административную ответственность обстоятельство, поскольку данные общества также, как и ООО «Малтри», на дату вынесения постановлений не представили доказательств исполнения предписаний ФАС России.

При этом суды первой, апелляционной и кассационной инстанций в рамках дела № А56-50521/2021 признали постановление о назначении административного штрафа законным, а доводы ООО «ОРТО» об отсутствии такого отягчающего обстоятельства — необоснованными. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 17.05.2022 №307-ЭС22-7961 отказано в передаче кассационной жалобы ООО «ОРТО» для рассмотрения в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ.

Аналогичная правовая позиция об отсутствии указанного смягчающего обстоятельства изложена Арбитражным судом Северо-Западного округа в постановлении от 10.06.2022 по делу №А56-49182/2021, в рамках которого аналогичное постановление антимонопольного органа оспаривалось ООО «Тривес Трейд».

Кассационный суд, отменяя постановление апелляционного суда от 14.02.2021 по данному делу, которым штраф снижен с учетом, в том числе и указанного смягчающего обстоятельства, указал, что Общество занимает противоречивую и непоследовательную позицию, одновременно заявляя как о прекращении противоправного поведения после предписания ФАС России, так и об отсутствии его нарушения в связи с приостановлением действия до вступления в законную силу судебного акта об оспаривании.

Аналогичную правовую позицию изложило и ООО «Малтри» при рассмотрении настоящего дела апелляционным судом.

Учитывая изложенное, поскольку Обществом не было осуществлено уведомление своих контрагентов о прекращении процедуры контроля соблюдения рекомендуемых розничных цен до момента вынесения оспариваемого постановления, равно как и не представлена соответствующая информация в антимонопольный орган, ФАС России обосновано учла предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ отягчающее административную ответственность обстоятельство и назначила Обществу наказание за совершенное административное правонарушение в виде административного штрафа в размере 11 703 915,02 руб.

В свою очередь Общество в обоснование своей апелляционной жалобы указывает на то, что в силу изменений, внесенных в КоАП РФ Федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ, размер назначенного штрафа должен быть рассчитан в пределах ½ минимального размера до ½ максимального размера штрафа, то есть как сумма ½ минимального размера (1 063 922,28 руб.) и половины разности ½ максимального размера (10 639 922,75 руб.) административного штрафа и ½ минимального размера (1 063 922,28 руб.), и, следовательно, должен составлять 5 851 922,52 руб. При этом, по мнению Общества, при наличии смягчающих обстоятельств указанный размер штрафа (5 851 922,52 руб.) должен быть уменьшен за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа и минимального размера, которая рассчитана ФАС России как сумма, равная 2 393 982,62 руб.

Ссылки Общества на изменения, внесенные в КоАП РФ Федеральным законом от 26.03.2022 N 70-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", который дополнен статьей 4.1.2 "Особенности назначения административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям и являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям (пункт 3 Закона N 70-ФЗ), отклоняются судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

ООО "Малтри" включено в реестр субъектов малого и среднего предпринимательства 01.08.2016, является малым предприятием, на момент совершения правонарушения находилось в указанном реестре.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае Обществом не учтено, что назначение наказания для юридических лиц по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ осуществляется в виде штрафа, рассчитываемого от размера выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. При этом ограничение штрафа какой-либо фиксированной минимальной и/или максимальной суммой не предусмотрено.

В связи с этим основания для применения положений части 2 статьи 1.7 КоАП РФ в отношении Общества отсутствуют, поскольку положения статьи 4.1.2 КоАП РФ не улучшают в данном случае положение лица, совершившего административное правонарушение.

Вместе с тем, проверив наличие оснований для применения положений частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, апелляционный суд считает возможным уменьшить назначенный Обществу штраф с учетом следующего.

В силу части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером и последствиями совершенного административного правонарушения, имущественным и финансовым положением юридического лица судья может назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера, установленного соответствующей статьей или частью статьи раздела II данного кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В таком случае в силу части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II данного кодекса.

Таким образом, возможность снижения размера штрафа в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, определения признаков исключительности обстоятельств, связанных с совершением правонарушения, является правом суда, которое реализуется им исходя из фактических обстоятельств конкретного дела, с учетом принципов справедливости и соразмерности наказания, недопущения избыточного ограничения прав лица, привлекаемого к ответственности.

Суд апелляционной инстанции, оценив характер административного правонарушения, обстановку его совершения и наступившие последствия, степень вины правонарушителя, приняв во внимание его имущественное и финансовое положение, приведенные в заявлении о снижении размера административного штрафа обстоятельства и представленные документы, учитывая то обстоятельство, что Общество является малым предприятием, впервые привлекается к административной ответственности, считает возможным снизить размер назначенного штрафа ниже низшего предела до 5 851 957,51 руб.

Указанный размер штрафа приведен ФАС России в письменных объяснениях в порядке статьи 81 АПКРФ, представленных апелляционному суду 27.06.2022. Согласно указанным объяснениям указанный размер штрафа не превышает 4% совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (услуг).

По мнению суда апелляционной инстанции, назначенное Обществу административное наказание согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25 марта 2022 года по делу № А56-50234/2021 отменить.

Изменить постановление Федеральной антимонопольной службы от 18.05.2021 о наложении штрафа по делу № 22/04/14.32-131/2020 об административном правонарушении в части штрафа, снизив штраф до 5851957 руб. 51 коп.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

М.И. Денисюк

Л.В. Зотеева