Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Великого Новгорода на решение Арбитражного суда Новгородской области от 25 марта 2010 года по делу № А44-940/2010 (судья Максимова Л.А.),

у с т а н о в и л:

прокурор Великого Новгорода (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Авангард» (далее – общество) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 25 марта 2010 года в удовлетворении требований прокурора отказано; производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в отношении общества прекращено.

Заявитель с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новгородской области от 25 марта 2010 года отменить. В обоснование жалобы ссылается на то, что осуществляемая обществом деятельность содержит признаки проведения азартной игры, в связи с чем в деянии ответчика содержится состав вмененного ему в вину правонарушения.

Общество в отзыве и дополнении к нему отклонило доводы и требования, приведенные в жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, содержащиеся в отзыве и дополнении к нему.

Прокурор, извещенный надлежащим образом о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направил, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав предъявленные доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, в период с 29.01.2010 года по 02.03.2010 года прокуратурой Великого Новгорода совместно с сотрудниками Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Новгородской области проведена проверка деятельности общества по вопросам соблюдения законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что в нежилом помещении по адресу: Великий Новгород, ул. Щусева, д. 8, корп. 1, арендуемом ответчиком на основании договора от 01.01.2010, проводится стимулирующая лотерея «Купи и ИГРАЙ на призы ТИОЛАЙн!», содержащая признаки азартной игры при отсутствии соответствующего разрешения на данный вид деятельности.

Прокурор 02.03.2010 в присутствии представителя общества ФИО1 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор обратился в суд с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии в деянии общества события вмененного ему в вину правонарушения. С учетом этого производство по делу прекращено. Кроме того, из числа доказательств исключены документы, составленные в отношении ООО «Каскад».

Апелляционная коллегия согласна с таким выводом на основании следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частями 4 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение; при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства или без таковой.

Согласно статьям 28.4, 28.8 КоАП РФ при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 4 указанного Закона азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры – юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

участник азартной игры – физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению стимулирующей лотереи установлена Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи – это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 3 Закона № 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд, формирующийся за счет средств организатора лотереи.

В силу статьи 8 данного Закона размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае в соответствии с договором от 10.05.2009 ООО «ТИОЛАЙН» с целью увеличения объема продаж товара, выпускаемого ООО «ТИОЛАЙН», поручило обществу как оператору проводить стимулирующую тиражную лотерею «Купи и ИГРАЙ на призы ТИОЛАЙн!».

Из уведомления о проведении всероссийской стимулирующей лотереи, условий проведения стимулирующей лотереи следует, что ООО «ТИОЛАЙН» (организатор лотереи) в период с 10.04.2009 по 09.04.2010 осуществляет проведение стимулирующей лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы ТИОЛАЙн!» на всей территории Российской Федерации. Для участия в розыгрыше приза необходимо приобрести продукцию из всего перечня предлагаемого к реализации ООО «ТИОЛАЙН» товара (книги, брошюры, альбомы, календари, открытки и так далее), предъявить чек и стать участником лотереи. Розыгрыш призов осуществляется организатором этой лотереи на лотерейном оборудовании, определяющем методом случайности победителя. Размер и количество призового фонда, состоящего из денежных выигрышей, формируется организатором лотереи до произведения каждого тиража. Розыгрыш проводится следующим образом: организатором лотереи на каждый тираж создается тиражная комиссия, которая запускает электронный лототрон. Электронный лототрон с помощью генератора случайных чисел, по которым невозможно предположить, выиграет или проиграет участник лотереи и какой приз по номиналу ему достанется в случае, если он станет победителем, определяет розыгрыш призов и победителей. Победителю, приобретшему товар, для получения приза необходимо предъявить представителю организатора лотереи чек и назвать свой идентификационный номер, присвоенный организатором лотереи. После проверки чека и сверки номера с базой данных представитель организатора лотереи выплачивает победителю выигрыш согласно данным официальной таблицы, составленной тиражной комиссией. Результаты проведения тиража опубликовываются организатором лотереи в течение 10 дней со дня проведения розыгрыша каждого тиража в средствах массовой информации, в том числе в электронном издании «Вестник всероссийских стимулирующих лотерей».

Согласно приказа от 31.12.2009 № 1/12л призовой фонд стимулирующей лотереи формируется в размере 85 % от выручки с продаж продукции ООО «ТИОЛАЙН».

С учетом таких доказательств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обществом осуществлялась деятельность по проведению стимулирующей лотереи.

Суд апелляционной инстанции с такой позицией суда первой инстанции не согласен, считает вывод суда ошибочным, основанным на неполном исследовании всех доказательств по делу.

В данном случае из объяснений посетителей ФИО2 от 29.01.2010, от 01.02.2010, ФИО3 от 29.01.2010, ФИО4 от 29.01.2010, ФИО5 от 29.01.2010, а также кассира ФИО6 от 29.01.2010 следует, что для получения права на участие в лотерее необходимо за наличные деньги приобрести товар (календари); при этом чек или какой-либо иной документ не выдавался. После оплаты товара администратор зала с помощью электронного ключа в электронное оборудование вводит сумму игровых баллов (из расчета: 1 балл равен 1 руб.). Процесс игры начинался с нажатия кнопки «Старт». Комбинации картинок на экране аппарата определялись случайным образом, не зависящим от организатора игры. Игрок в любой момент по своему желанию может закончить игру. После окончания игры полученные баллы в том же соотношении обмениваются у кассира заведения на реальные деньги. При этом тиражная комиссия не создавалась, протокол тиража отсутствовал, условия проведения игры доводились до посетителей в устной форме.

Приведенные указанными лицами объяснения о порядке проведения игры соответствуют описанию электронного оборудования, содержащемуся в протоколе осмотра помещений, территорий от 29.01.2010. Так, согласно названному протоколу, электронный аппарат во время осмотра был подключен к электрической сети, в нем была установлена определенная игра. На экране высвечивались окна «TOTALBET», «TOTALWIN», «CREDIT», а также непосредственно игровое поле с меняющейся комбинацией картинок. Под экраном на корпусе аппарата расположено 9 клавиш с различными надписями. С правой стороны сбоку аппарата расположены разъемы для механических ключей.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что обществом в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи осуществляется деятельность, содержащая признаки азартной игры с использованием игровых автоматов: в качестве соглашения о выигрыше выступает приобретение участником игры товара путем передачи кассиру заведения денежных средств; 1 руб. от стоимости приобретенного участником игры товара равняется 1 баллу; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых баллов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение участником игры максимального или минимального приза; при этом невозможно заранее рассчитать размер призового фонда, поскольку нельзя точно определить количество лиц, участвующих в игре.

Между тем судом первой инстанции правомерно установлено, что общество не может быть привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ на основании следующего.

Из статьи 4 Закона № 244-ФЗ следует, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне – это выдаваемый в соответствии с настоящим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений;

лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах – документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьями 17, 20 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что с 30.06.2009 утратил силу подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ), предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В данной ситуации из материалов дела следует, что прокурором не установлен факт осуществления обществом такой деятельности.

С учетом изложенного вменение ответчику осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без соответствующей лицензии в рассматриваемом случае невозможно.

Статья 9 Закона № 244-ФЗ содержит исчерпывающий перечень субъектов Российской Федерации, на территории которых создаются игровые зоны.

Из анализа данных правовых норм вытекает, что лица вправе осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр исключительно в игорных заведениях, которые могут быть открыты только в таких зонах в порядке, установленном данным Законом.

На территории Новгородской области игорные зоны не создаются. Таким образом, у общества отсутствовала законодательно установленная обязанность по получению разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне либо лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

КоАП РФ не содержит нормы, устанавливающей ответственность за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 марта 2010 года по делу № А05-13318/2009.

С учетом изложенного неправильный вывод суда в части установления факта осуществления обществом деятельности по проведению стимулирующей лотереи не повлиял на правильность вывода по существу спора об отсутствии в деянии ответчика события правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах жалоба прокурора удовлетворению не подлежит.

Кроме того, апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что заявленное представителем общества ходатайство от 25.03.2010 (л.д. 119) об истребовании изъятых по протоколу изъятия от 29.01.2010 вещей и документов судом первой инстанции не разрешено. Аналогичное ходатайство заявлено ответчиком в суде апелляционной инстанции.

В силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации; документы, являющиеся вещественными доказательствами, подлежат оставлению в деле в течение всего срока хранения данного дела либо в соответствии с законодательством Российской Федерации передаются заинтересованным лицам.

В пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ. Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем, в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 – 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации в целях обеспечения производства по делу о привлечении общества к административной ответственности протоколом от 29.01.2010 произведено изъятие электронных автоматов в количестве 14 единиц, переданных на ответственное хранение по адресу: В. Новгород, ул. Пестовская, д. 2, а также документации и трех связок ключей от электронных автоматов, приобщенных к материалам дела.

Поскольку постановлением от 03 ноября 2009 года апелляционная коллегия отказала в удовлетворении требования прокурора о привлечении ответчика к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, арест как мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении подлежит отмене, а арестованное имущество – возвращению законному владельцу, в данном случае обществу как арендатору указанного электронного оборудования.

Ввиду того, что судом первой инстанции принято верное решение по существу спора, а вопрос об изъятом имуществе не разрешен, оспариваемое решение суда подлежит изменению и дополнению в части разрешения вопроса об изъятых вещах.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 270, статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 25 марта 2010 года по делу № А44-940/2010 изменить, дополнив резолютивную часть абзацем следующего содержания: «Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Авангард» изъятые по протоколу изъятия по протоколу изъятия вещей и документов от 29 января 2010 года аппараты и три связки ключей от электронных аппаратов, находящихся по адресу: Великий Новгород, ул. Пестовская, д. 2».

Председательствующий А.Г. Кудин

Судьи Н.В. Мурахина

Н.С. Чельцова