Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 13 июля 2010 года по делу № А44-2892/2010 (судья Янчикова Н.В.),

у с т а н о в и л:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Новгородской области (далее – инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Гармония» (далее – общество, ООО «Гармония») о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 13 июля 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Инспекция с таким судебным актом не согласилась и обратилась с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить, требования удовлетворить. В обоснование своей позиции указывает, что состав правонарушения установлен и подтвержден имеющимися в деле доказательствами. Полагает, что налоговым органом не было допущено нарушение порядка привлечения общества к административной ответственности.

От общества отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Инспекция просит рассмотреть апелляционную жалобу без участия своего представителя.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 03.06.2010 на основании поручения от 03.06.2010 № 2.13-09/002 налоговым органом совместно с сотрудниками Старорусского ГОВД проведена проверка исполнения ООО «Гармония» законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению лотерей, в принадлежащем обществу лотерейном клубе, расположенном по адресу: <...>.

В ходе проверки установлено, что общество является распространителем всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Золотой Запас». В игровом зале находятся 25 работающих электронных устройств под названием «ОАЗИС», визуально похожих на игровые автоматы, но не имеющих купюроприемников. Оператор зала предлагает посетителю разыграть лотерею «Золотой Запас», посетитель платит 100 руб. и вытаскивает из барабана выбранный лотерейный билет. Далее посетителю предлагается на выбор либо вскрыть лотерейный билет, либо не вскрывать его, а сыграть на электронном лототроне, дополнительно поставив определенную сумму денег. В том случае, если лотерейный билет оказывается выигрышным, оператор подходит к автомату и ставит сумму выигрыша в качестве ставки на аппарат. После чего клиент начинает игру, где случайным образом определяется его выигрыш, сумма которого выдается в кассе лотерейного зала.

По итогам проверки составлены акт от 03.06.2010 № 002, протоколы осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, протоколы опроса свидетелей, взяты объяснения.

Инспекцией сделан вывод о том, что в указанном клубе общество фактически осуществляет организацию и проведение азартных игр в сфере игорного бизнеса, поскольку им проводится стимулирующая лотерея «Золотой Запас», содержащая признаки азартной игры.

Установив, что указанная деятельность осуществляется обществом при отсутствии специального разрешения, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 3 и статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), и на территории, где такая деятельность запрещена и без специального разрешения, инспекция усмотрела в действиях общества признаки административного правонарушения, ответственность за которое определена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Должностным лицом инспекции в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 08.06.2010 № 2.13-09/002 по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Посчитав состав правонарушения установленным, налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Гармония» к административной ответственности по указанной норме КоАП РФ.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления общества в связи отсутствием состава правонарушения и несоблюдением инспекцией порядка привлечения ООО «Гармония» к административной ответственности.

Апелляционная коллегия согласна с указанными выводами по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства или без таковой.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом № 244-ФЗ.

В соответствии со статьей 4 указанного Закона азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с указанной статьей проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу статьи 8 данного Закона размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае проверкой установлено, что посетителю предоставляется право с использованием электронного оборудования разыграть денежный приз путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу плате, без участия организатора лотереи. При этом непосредственной целью участника, приобретающего лотерейные билеты, является участие в азартной игре. Поскольку лишь после внесения денег в кассу осуществляется допуск к игре, данная игра не является безвозмездной, а предусмотренная условиями стоимость приобретенного покупателем лотерейного билета явно завышена и является скрытой формой игровой ставки. Участник, используя установленную в оборудовании специальную программу, фактически сам осуществляет игру и определяет размер материального выигрыша.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела, в том числе объяснениями оператора ФИО1 и свидетеля ФИО2

Таким образом, обществом осуществляется деятельность, содержащая признаки азартной игры с использованием игровых автоматов.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно указал, что общество не может быть привлечено к административной ответственности за названное правонарушение в связи с отсутствием его состава, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 5 данного Закона игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 2 статьи 13 Закона разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, организатор азартных игр имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр только на основании разрешения на данный вид деятельности, выдаваемого органом управления игорной зоной, и только в соответствующей игорной зоне.

Осуществление предпринимательской деятельности без такого разрешения и образует состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В данном случае Новгородская область не включена в перечень игорных зон, следовательно, возможности получения в этой области разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр не имеется.

При этом КоАП РФ не содержит нормы об ответственности за нарушение запрета на осуществление деятельности по проведению азартных игр вне игорных зон.

С учетом изложенного апелляционная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции о том, что ООО «Гармония» не может быть привлечено к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция также согласна с выводом суда первой инстанции о том, что к участию в составлении протокола об административном правонарушении допущен неуполномоченный надлежащим образом представитель общества.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются, в частности, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (часть 2); при составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4).

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем, КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из материалов дела следует, что при составлении протокола об административном правонарушении присутствовал представитель общества по общей доверенности от 01.062010 ФИО3 (л.д. 84). При этом в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола. Письмо от 04.06.2010 о вызове представителей общества для составления протокола об административном правонарушении направлено ему заказанным письмом с уведомлением. Вместе с тем, как следует из копии данного письма (л.д. 110), оно так и не было вручено обществу.

Указанные обстоятельства, вопреки доводам апелляционной жалобы, свидетельствуют о существенном нарушении инспекцией порядка привлечения общества к административной ответственности и являются самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требования инспекции.

Кроме того, апелляционная инстанция считает необходимым отметить, что на дату рассмотрения апелляционной жалобы истек установленный срок для привлечения общества к административной ответственности.

По общему правилу, определенному частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

По смыслу пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – постановление Пленума № 2) днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума № 2 при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли сроки давности, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 КоАП РФ.

В данном случае 2-месячный срок для привлечения общества к ответственности следует рассчитывать с даты составления протокола осмотра помещения - 03.06.2010, следовательно, на дату рассмотрения дела судом апелляционной инстанции он истек.

Указанное обстоятельство в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

С учетом изложенного основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 13 июля 2010 года по делу № А44-2892/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Новгородской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина

Н.С. Чельцова