Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 27 июля 2010 года по делу № А05-7312/2010 (судья Пигурнова Н.И.),

у с т а н о в и л:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее – инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Сайрус» (далее – общество) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 27 июля 2010 года в удовлетворении требований инспекции отказано.

Заявитель с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Архангельской области от 27 июля 2010 года отменить, по делу принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на наличие в деянии общества состава вмененного в вину правонарушения.

Общество отзыв на жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие сторон в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, инспекцией на основании приказа от 08.06.2010 № 01-09/057 проведена внеплановая выездная проверка деятельности общества по местам нахождения его обособленных подразделений: <...>; <...>, по вопросам соблюдения лицензионного законодательства, а также законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению лотерей и азартных игр.

В ходе проверки установлено и в акте от 21.06.2010 № 104 зафиксировано, что ответчиком по указанным местам нахождения его обособленных подразделений осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

В результате проверки произведен осмотр помещений, в связи с чем вынесены соответствующие протоколы от 08.06.2010, изъятие имущества не осуществлялось.

По факту нарушения инспекцией в присутствии представителя общества ФИО1 по доверенности от 30.11.2009 № 7 составлен протокол об административном правонарушении от 21.06.2010 № 158. Деяние ответчика квалифицировано по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, налоговый орган в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ обратился в суд с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в деянии ответчика события правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ

С указанной позицией суда первой инстанции апелляционная коллегия согласна с учетом следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 4 указанного Закона азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры – юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

участник азартной игры – физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению стимулирующей лотереи установлена Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ).

Согласно статье 2 названного Закона лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи – это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 3 Закона № 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд, формирующийся за счет средств организатора лотереи.

В силу статьи 8 данного Закона размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

В рассматриваемой ситуации согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей ООО «КОПИЛЭНД» включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в период с 25.04.2009 по 24.04.2010 стимулирующую лотерею.

В рамках договора от 28.05.2010 № 2805/10 ответчик принял на себя обязательство от своего имени, но за счет ООО «КОПИЛЭНД» совершать действия по реализации товара торговой марки «КОПИЛЭНД» и проведению стимулирующей лотереи на собственном или арендованном лотерейном оборудовании согласно правилам проведения стимулирующей лотереи.

Из Условий стимулирующей лотереи следует, что для участия в проводимой обществом в период с 26.05.2010 по 25.05.2011 стимулирующей лотерее и розыгрыше призового фонда участнику необходимо приобрести товар (календари, открытки, картонные и пластиковые карты торговой марки «КОПИЛЭНД») с нанесенным на нем уникальным номером из расчета, что один купленный товар соответствует одной заявке, предъявить заявку представителю организатора лотереи с указанием в ней уникального номера. Призовой фонд формируется за счет средств организатора до проведения каждого тиража и разыгрывается отдельными тиражами по графику, установленному организатором. Розыгрыш призового фонда проводится организатором с использованием лотерейного оборудования, оснащенного программой «Генератор случайных чисел», которая случайным образом выбирает один уникальный номер, обладатель которого признается победителем. Для проведения розыгрыша призового фонда создается тиражная комиссия, которая непосредственно проводит розыгрыш путем составления соответствующего протокола тиража. Результат розыгрыша публикуется в средствах массовой информации, в том числе в электронном издании «Лотереи России».

Между тем в соответствии с протоколами осмотра от 08.06.2010 установлено, что в помещениях лотерейных клубов, находящихся в местах расположения обособленных подразделений общества, находилось электронное оборудование; документов, свидетельствующих о розыгрыше призового фонда, подведении итогов, фиксации и подтверждении результатов тиража путем оформления соответствующих протоколов, не представлено.

Из протоколов опроса свидетелей – оператора-консультанта клуба ФИО2, кассира-оператора ФИО3, посетителей ФИО4, ФИО5 следует, что для принятия участия в игре посетителю следует внести наличные денежные средства в кассу. При этом продажа какого-либо товара не осуществляется, чеки не выдаются, реестр участников лотереи не ведется. После этого оператор клуба вводит в электронное оборудование баллы из расчета: 1 балл – 1 руб. Затем посетитель путем манипуляций с помощью клавиш, расположенных на автомате, начинает игру самостоятельно, имея возможность повышать и понижать количество баллов. В случае выигрыша посетителю выплачиваются денежные средства, эквивалентные количеству полученных баллов.

Таким образом, приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что обществом в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи осуществляется деятельность, содержащая признаки азартной игры с использованием игровых автоматов: в качестве соглашения о выигрыше выступает внесение посетителем денежных средств, эквивалентных количеству баллов, вводимых в автомат; предшествующая игре продажа полиграфического товара не производится, чеки не выдаются, прием заявок на участие в лотерее от посетителей представителем организатора лотереи не производится, тиражная комиссия не создается; риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет или проиграет игру на автомате; призовой фонд формируется за счет средств, вносимых игроками.

Между тем судом первой инстанции правомерно установлено, что общество не может быть привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ на основании следующего.

Из статьи 4 Закона № 244-ФЗ следует, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне – это выдаваемый в соответствии с настоящим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений;

лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах – документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьями 17, 20 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что с 30.06.2009 утратил силу подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ), предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В данной ситуации из материалов дела следует, что инспекцией не установлен факт осуществления обществом такой деятельности.

С учетом изложенного вменение ответчику осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без соответствующей лицензии в рассматриваемом случае невозможно.

Статья 9 Закона № 244-ФЗ содержит исчерпывающий перечень субъектов Российской Федерации, на территории которых создаются игровые зоны.

Из анализа данных правовых норм вытекает, что лица вправе осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр исключительно в игорных заведениях, которые могут быть открыты только в таких зонах в порядке, установленном данным Законом.

На территории Архангельской области игорные зоны не создаются. Таким образом, у общества отсутствовала законодательно установленная обязанность по получению разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне либо лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

КоАП РФ не содержит нормы, устанавливающей ответственность за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 марта 2010 года по делу № А05-13318/2009.

С учетом изложенного апелляционная коллегия находит обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии в деянии ответчика события правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

В то же время суд апелляционной инстанции находит ошибочным вывод суда первой инстанции в части составления протокола об административном правонарушении уполномоченным на то должностным лицом налогового органа.

На основании статьи 23.5, части 1, пункта 5 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ налоговые органы не наделены правом составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 настоящего Кодекса.

В части 3 указанной статьи Кодекса определено, что помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Как отмечено ранее, статьями 17, 20 Закона № 244-ФЗ установлено, что с 30.06.2009 утратил силу подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ, предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В данном случае осуществляемая обществом деятельность, содержащая признаки проведения азартной игры с использованием игровых автоматов, лицензированию не подлежит, в связи с чем контроль за проведением такой деятельности не может быть осуществлен налоговым органом.

Из пункта 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует, что, установив при принятии заявления о привлечении к административной ответственности факт составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, суд, руководствуясь статьей 29.4 КоАП РФ, выносит определение о возвращении заявления вместе с протоколом об административном правонарушении и прилагаемыми к нему документами административному органу. При выявлении указанных обстоятельств в судебном заседании суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

То обстоятельство, что протокол об административном правонарушении составлен неправомочным лицом, служит дополнительным основанием для отказа налоговому органу в удовлетворении заявленных требований.

С учетом изложенного судом первой инстанции принято правомерное решение об отказе в удовлетворении заявленных инспекцией требований о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 27 июля 2010 года по делу № А05-7312/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу – без удовлетворения.

Председательствующий А.Г. Кудин

Судьи Н.В. Мурахина

Н.Н. Осокина