Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Карпук В.В. на решение Арбитражного суда Ростовской области от .05.2015 по делу № А53-7527/2014

по иску ООО "СК Югэнергоспецстрой"

к ответчику – индивидуальному предпринимателю ФИО4

о взыскании задолженности и по встречному иску

принятое в составе судьи Меленчука И.С.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СК Югэнергоспецстрой" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО4 о взыскании задолженности в размере 3221439 рублей (с учетом уменьшения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – протокол судебного заседания от 10.02.2015, т. 6 л.д. 156).

В свою очередь, индивидуальный предприниматель ФИО4 обратился в суд с встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "СК Югэнергоспецстрой" о взыскании задолженности в размере 1362514 руб. 80 коп. (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т. 7 л.д. 5-6).

Решением от 25.05.2015 первоначальный иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 3221439 рублей задолженности. В удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что по заключенному сторонами договору истцом по первоначальному иску выполнены работы стоимостью 22609222 рубля. Ответчиком перечислено подрядчику 20000000 рублей. Акты о приемке выполненных работ не подписаны, мотивированный отказ от подписания актов заказчик подрядчику не направил. Согласно выводам судебной экспертизы стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составляет 21479118 рублей, стоимость работ по устранению выявленных экспертом недостатков – 300114 рублей, стоимость работ, выполненных в рамках спорного договора, составляет 21179004 рубля. Кроме того, истцом выполнены дополнительные работы стоимостью 2435403 рубля, стоимость работ по устранению недостатков в выполненных дополнительных работах – 392968 рублей, истцом к оплате заявлены дополнительные работы на сумму 2042435 рублей. Требование о взыскании задолженности за дополнительные работы удовлетворено, поскольку подрядчиком соблюден порядок согласования дополнительных работ при строительстве, сторонами согласованы виды, объем и стоимость дополнительных работ. В удовлетворении требования по встречному иску о взыскании неотработанного аванса отказано, так как расчет требований по встречному иску произведен по предварительной смете к договору, являющейся коммерческим предложением подрядчика, данный документ не может являться доказательством согласования сторонами цены, объемов и видов подлежащих выполнению работ.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что выполнение дополнительных работ подрядчиком не согласовывалось сторонами в установленном договором подряда порядке. Лицо, осуществляющее авторский надзор, о необходимости выполнения дополнительных работ заказчику не сообщало. Лицо, осуществляющее авторский надзор, не было уполномочено заказчиком на изменение объема и видов подлежащих выполнению работ по спорному договору. Судом не установлены полномочия ФИО5 на осуществление функций технического надзора в ходе выполнения работ по договору. Договор на осуществление технического (строительного) надзора заключен заказчиком работ с ООО «ИПП «Южтехмонтаж», ФИО5 в договоре как непосредственный исполнитель не указан. В ходе выполнения работ и до настоящего времени акты скрытых работ не подписывали представители авторского и технического надзора. Наличие недостатков в выполненных работах установлено Региональной службой государственного строительного надзора Ростовской области в акте проверки № 01.2.605/2 от 15.08.2013, в комиссионном акте осмотра от 25.04.2014. В связи с обнаружением коммуникаций в месте выполнения работ, подрядчик работы не приостанавливал, принадлежность бесхозяйной сети на территории спорного объекта не установлена, ситуационный план прокладки бесхозяйной сети не составлялся, необходимость дополнительных работ по демонтажу сети, их последствия и рентабельность не оценивались. Переписка сторон, авторского и технического надзора о согласовании и внесении изменений в проектную документацию сфальсифицирована. Дополнительные работы выполнены без согласования с заказчиком, данные работы не сданы заказчику. Дополнительные работы по демонтажу коммуникаций по актам освидетельствования скрытых работ производились в период до 24.06.2013, в период начала работ по бетонирования верхней части фундаментов в осях А2-22. В актах указана проектная документация, без указания дополнительных проектных решений. По проекту отрывка котлована производилась на глубину 2,550 м, факт разрытия в большем объеме не подтвержден. Подрядчиком не исполнялись обязанности по направлению заказчику ежемесячно актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат, счетов-фактур. Письмо от 03.12.2013 о направлении заказчику первичных учетных документов у ответчика отсутствует. Акты о приемке выполненных работ № 1 от 25.11.2013, № 2 от 25.11.2013 содержат неверные данные о заказчике, его адресе. Частично счета-фактуры не представлены, в материалах дела отсутствуют. По мнению заявителя, у заказчика отсутствовали основания для подписания представленных подрядчиком документов, так как они не соответствовали требованиям Федерального закона «О бухгалтерском учете». Заказчик также направлял подрядчику возражения относительно содержания представленных документов. Во встречном иске отказано неправомерно, сторонами не согласована цена каждого вида работ, экспертом не определена стоимость выполненных работ в соответствии с единичными расценками (ТЕР). Заказчиком установлена фактическая стоимость выполненных работ в размере 18637485 руб. 20 коп. на основании сводной ведомости по объекту и сводной ведомости по объекту, представленной с ходатайством от 08.04.2015 (приложение № 1 к договору).

В апелляционной жалобе заявитель также указал на то, что заключение судебной экспертизы является недопустимым доказательством. Эксперт явно необъективен, экспертом не дан ответ на вопрос о стоимости выполненных работ в соответствии с объектной сметой, при расчете стоимости дополнительных работ и стоимости работ по устранению недостатков применены территориальные единичные расценки. Не представлено доказательств поверки измерительных приборов, используемых при проведении экспертизы, и сертификатов на программное обеспечение.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал.

Представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 02.04.2013 между сторонами заключен договор строительного подряда № 01КС (т. 1 л.д. 17-24), согласно которому ООО «СК Югэнергоспецстрой» (заказчик) обязалось по заданию индивидуального предпринимателя ФИО4 (заказчик) выполнить все необходимые работы и оказать все необходимые услуги по строительству (созданию) и сдаче в эксплуатацию объекта строительства - здание склада по адресу: <...>, в соответствии с условиями договора, заданием заказчика, проектной и ной документацией, действующими нормативными актами, включая возможные работы, определенно не указанные в договоре, но необходимые для полного создания объекта на свой риск и своими собственными силами и средствами.

В соответствии с пунктом 2.1 спорного договора стоимость работ составляет 51974320 рублей и определяется на основании объектной сметы (приложение № 1 – т. 1 л.д. 26-27). Объемы и стоимость каждого, включенного в объектную смету вида работ, подтверждаются локальным сметным расчетом. Локальные сметные расчеты подлежат утверждению заказчиком перед началом их выполнения (пункт 2.2).

Сроки выполнения работ с 02.04.2013 по 30.11.2014 (пункт 3.1 договора).

К договору сторонами подписан график выполнения работ (т. 1 л.д. .28).

Во исполнение названного договора заказчик перечислил подрядчику 2000000 рублей по платежным поручениям № 48 от 05.04.2013, № 105 от 07.06.2013, № 127 от 10.07.2013, № 164 от 30.08.2013, № 194 от 05.11.2013.

Между заказчиком работ – индивидуальным предпринимателем ФИО4 и ООО «ПромПрофиль» заключен договор № 1-АН-2013 от 15.03.2013 на осуществление авторского надзора по объекту: «Реконструкция объекта: Складской комплекс по ул. Туполева, 16а в г. Ростове-на-Дону» (т. 5 л.д. 68-71).

Лицом, ответственным за ведение авторского надзора, назначен ФИО6 (приказ № 31 от 15.05.2013 – т. 5 л.д. 72).

Индивидуальным предпринимателем ФИО4 и ООО «ИПП «Южтехмонтаж» заключен договор № 15 от 09.01.2013 на осуществление строительного надзора за строительством складского комплекса по адресу: <...> (т. 7 л.д. 47-51).

Представителем заказчика, уполномоченным вести контроль за выполнением работ, их качеством назначен ФИО5, о чем уведомлен подрядчик письмом (т. 1 л.д. 39).

Ссылаясь на выполнение работ по договору общей стоимостью 23990213 руб. 29 коп., в том числе дополнительных работ стоимостью 2042435 рублей, ООО "СК Югэнергоспецстрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что фактическая стоимость выполненных работ составляет 18637485 руб. 20 коп., индивидуальный предприниматель ФИО4 обратился в арбитражный суд с встречным иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что цена договора (стоимость работ) сторонами определенна в твердой форме путем подписания объектной (укрупненной) сметы. Какие-либо иные сметы и расчета в качестве приложений либо частей спорного договора сторонами не составлялись и не подписывались.

В связи с изложенным довод заявителя жалобы о необходимости учета при определении стоимости отдельных конкретных видов работ по спорному договору предварительной сметы, являющейся коммерческим предложением подрядчика при заключении сторонами спорного договора, является необоснованным, как несоответствующий приведенным положением действующего гражданского законодательства.

Сторонами стоимость работ согласована в приложении № 1 к договору, в котором отсутствует указание на предварительную смету и возможность ее применения.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

По накладной № 03/12 от 03.12.2013 подрядчик передал заказчику для подписания акты о приемке выполненных работ № 1 от 25.11.2013, № 2 от 25.11.2013, № 3 от 25.11.2013 и справку о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 25.11.2013 на сумму 23990213 руб. 29 коп. (приложение л.д. 11-19).

Документы по накладной получены ФИО4 04.12.2013, в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подпись заказчика в накладной не оспорена. Кроме того, заявитель жалобы не отрицает факт получения данных документов.

Заказчик письмом № 17 от 20.03.2014 в одностороннем порядке отказался от исполнения договора (т. 1 л.д. 29-32). В письме заказчик указал на наличие в результатах работ недостатков, а также на нарушение срока выполнения работ.

Сторонами на объекте проведен осмотр, по результатам которого составлен акт от 25.04.2014 (т. 1 л.д. 33-34). В акте в укрупненном виде указаны недостатки выполненных строительных работ на объекте.

Акт представителями подрядчика не подписан.

Как пояснили представители сторон и опрощенные свидетели в суде первой инстанции, при составлении данного акта натурные обмеры не производились.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В связи с наличием у заказчика возражений по качеству выполненных работ, определением от 26.06.2014 судом назначена комиссионная строительно-техническая экспертиза. Производство экспертизы поручено экспертам ФИО7, ФИО8 ООО «Новая судебная экспертиза».

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Какова стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ООО «СК Югэнергоспецстрой» по договору № 01КС от 02.04.2013 в соответствии с его условиями, проектно-сметной документацией, требованиями СНиП и обычно предъявляемым требованиям?

2. Какова стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ООО «СК Югэнергоспецстрой» на объекте строительства: здание склада, включая необходимые инженерные сети и коммуникации, площадью 4252,65 кв.м., по адресу: <...>, не указанных в договоре № 01КС от 02.04.2013?

3. Являлись ли строительно-монтажные работы, поименованные в вопросе № 2, необходимыми для выполнения строительно-монтажных работ по договору № 01КС от 02.04.2013?

4. Какова стоимость работ и материалов по устранению дефектов некачественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью «СК Югэнергоспецстрой» строительно-монтажных работ на объекте строительства: здание склада, включая необходимые инженерные сети и коммуникации, площадью 4252,65 кв. м., по адресу: <...>?

Согласно выводам экспертов (заключение № 39/2014 - т. 4 л.д. 51-129) стоимость выполненных подрядчиком работ на спорном объекте без учета стоимости работ по устранению выявленных экспертом дефектов и недостатков составляет 21479118 рублей. При этом стоимость работ по устранению выявленных экспертом дефектов и недостатков составляет 300114 рублей.

Стоимость фактически выполненных работ определена экспертами в процентном соотношении к видам работ, предусмотренным в приложении № 1 к спорному договору.

Экспертами установлено, что с недостатками выполнены следующие виды работ: бетон на опорных колонах, железобетонная балка, устройство монолитных стяжек на пандусах, демонтированное ограждение стройплощадки не восстановлено.

С учетом выводов экспертов, судом первой инстанции установлена стоимость фактически выполненных подрядчиком работ 21179004 рубля (за минусом стоимости работ по устранению недостатков).

Ссылка заявителя жалобы на то, что работы выполнялись с недостатками, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Выявленные и указанные заказником в процессе выполнения работ на объекте недостатки истцом устранены при выполнении работ, о чем свидетельствуют переписка сторон, а также акт № 1 от 28.08.2013 об устранении недостатков и акт № 1 (т. 6 л.д. 18-20).

Кроме того, на момент проведения судебной экспертизы экспертами определялось наличие недостатков имеющихся на момент проведения исследования. Экспертами определена стоимость работ по устранению недостатков, которая учтена при определении общей стоимости работ по спорному договору и суммы задолженности, подлежащей взысканию.

В суде первой инстанции 22.01.2015 заслушаны пояснения эксперта ФИО7 по составленному заключению.

Эксперт пояснил, что процентное выражения выполненного объема работ определено пропорционально к общему объему работ и объему работ закрытого по актам. Ввиду отсутствия сметного расчета, но при наличии общей договорной цены работ экспертом применены цены, указанные в актах КС-2. Экспертом указано, что дефекты работ, указанные ответчиком, не в полном объеме учтены и приняты экспертом. Так, по обратной засыпке котлована эксперт ссылается на представленное сторонами заключение специалистов о соответствии данных работ проектным значениям, ввиду невозможности фактической проверки этих работ на уже построенном объекте.

В отношении бетона на колонах экспертом указано, что по протоколу испытаний № 19 от 14.10.2013 прочность бетона соответствует требованиям. Обмазочная гидроизоляция применена ненадлежащего качества, так как по актам освидетельствования скрытых работ данные работы приняты без замечаний. Грунтовка колон отслаивается в незначительно малых объемах, что не может свидетельствовать о выполнении всего объема данного вида работ с отступлением от качества. Эксперт выявил незначительное по объему отслаивание грунтовки.

На вопрос об отсутствии опор на колонах эксперт ответил, что колоны находятся в недостроенной части здания и возводились как временные, поэтому необходимость в опорах отсутствует.

Дефект в виде горизонтального отклонения балки по оси Е является незначительным, ввиду незначительности искривления балки, отсутствия у данного элемента несущих функций и, как следствие, отсутствие влияние данного дефекта на несущую способность и конструктивную надежность здания.

На вопрос о том, на основании чего эксперт выявил, что организация строительной площадки выполнена подрядчиком, эксперт ответил, что по дополнительным материалам и по актам КС-2 ввиду отсутствия исполнительной документации.

На вопрос почему для ремонта колон эксперт указал только два вида работ эксперт указал, что для восстановления колон необходимы только разборка бетона и повторное бетонирование.

Экспертом указано прочность самого бетона экспертом не исследовался по причине отсутствия таковой необходимости и наличия протоколов испытаний и сертификатов на примененные на объекте материалы. Кроме того, экспертом указано, что помимо его вывода о необходимости заявленных истцом к оплате дополнительных работ, такая необходимость подтверждена и самим заказчиком при экспертном осмотре.

Довод заявителя жалобы о том, что при расчете стоимости работ по устранению недостатков экспертами необоснованно применены территориальные единичные расценки, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Как отмечено выше, в приложении № 1 к договору сторонами согласована пообъектная смета на выполнение работ по договору. Данная смета составлена без указания конкретных видов работ, их объема и расценок.

В смете имеются ссылки на локальные сметные расчеты, однако, представители сторон при рассмотрении дела в суде первой инстанции и в судебном заседании апелляционной инстанции не отрицали, что данные локальные сметы не составлялись и сторонами не утверждались.

При таких условиях, эксперты правомерно определили стоимость фактически выполненных работ по договорной цене, стоимость устранения недостатков - по территориальным единичным расценкам, поскольку в договоре и смете отсутствуют расценки на конкретные виды работ, в связи с чем у экспертов отсутствовала возможность определить стоимость работ по устранению недостатков иным способом.

При определении сметной стоимости строительства составление смет осуществляется в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1.

Положения, приведенные в Методике, рекомендуются для использования организациями, независимо от ведомственной принадлежности и форм собственности, осуществляющими строительство с привлечением средств государственного бюджета всех уровней, государственных внебюджетных фондов, а также внебюджетных источников финансирования.

В соответствии с пункта 3.27 МДС 81-35.2004 при составлении сметной документации могут применяться различные методы определения стоимости: ресурсный, базисно-индексный, ресурсно-индексный, на основе объектов-аналогов. В случае составления сметной документации базисно-индексным методом локальные сметы составляются в базисном уровне цен с использованием сборников ТЕР (ФЕР), с последующим перемножением на соответствующий индекс.

Доводов о нарушении экспертами методики при определении стоимости работ по устранению недостатков заявитель жалобы не приводит.

В силу статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (пункт 3 названной статьи).

Заявителем жалобы не представлено доказательств несоответствия калькуляции стоимости работ по устранению недостатков (приложение № 4 к экспертизе - т. 4 л.д. 103-106) нормам пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании дополнительных работ в размере 2042435 рублей.

В пункте 1.1 спорного договора предусмотрено, что подрядчик выполняет все возможные работы, необходимые для создания объекта, не упомянутые в договоре.

Ввиду отсутствия соответствующих геодезических сведений на стадии подготовки проектной документации в процессе выполнения работ при подготовке котлована для строительства обнаружена труба не действующей теплотрассы, проходящая непосредственно по территории строительства объекта.

В связи с установлением данных обстоятельств, подрядчиком выполнены дополнительные работы по демонтажу теплотрассы.

В силу пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно части 3 статьи 743 Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Кодекса).

В судебном заседании апелляционной инстанции 30.07.2015 представитель ответчика пояснил, что между сторонами имелась договоренность о выполнении работ по демонтажу спорной теплотрассы, при этом по устной договоренности сторон оплата за работы предполагалась передачей подрядчику в собственность демонтированных труб.

Таким образом, заказчик подтвердил наличие информации у него о необходимости выполнения дополнительных работ. Доказательств того, что данные работы не были объективно необходимы для целей строительства объекта заказчика, заявителем жалобы не представлено.

Необходимость указанных работ вызвана объективными обстоятельствами, данные работы не учтены в проектной документации по причине отсутствия на момент составления сведений о месте прохождения теплотрассы. Необходимость выполнения дополнительных работ по устройству строительной площадки обосновывается необходимостью соблюдения обязательных норм и правил при ведении строительных работ, а также обеспечением соблюдения требований безопасности.

Опрешенными судом первой инстанции свидетелями - ФИО6 и ФИО5 подтвержден факт доведения до сведения заказчика и обсуждения с ним выполнения дополнительных работ посредством проведения совещаний на объекте, предоставления соответствующей документации, обмена письмами по согласованию и утверждению изменений в проектную документацию в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, заменой работ и материалов.

Свидетель ФИО6 пояснил, что на основании договора № 1-АН-2013 от 15.05.2013, заключенного между ФИО4 и ООО "ПромПрофиль", он являлся представителем организации, осуществляющей авторский надзор на спорном объекте. Кроме того, он также являлся генеральным проектировщиком спорного объекта строительства - складской комплекс по ул. Туполева, 16-А, в г. Ростове-на-Дону.

Согласно показаниям свидетеля в проекте не были учтены работы, связанные с демонтажем подземных коммуникаций в месте строительства объекта, а также некоторые иные сопутствующие работы по устройству строительной площадки. Свидетелем указано на необходимость производства данных работ для завершения строительства объекта. Отсутствие указанных работ в проекте связано с отсутствием геодезической съемки территории. В связи с фактическим обнаружением недействующей теплотрассы на месте строительства объекта, соответствующие изменения проектных решений отдельных элементов объекта строительства вносились посредством обмена письмами между организацией авторского надзора в лице ФИО6 и заказчиком строительства - ФИО4 Обсуждение изменений в проектные решения и результатов работ проводилось на встречах с участием заказчика, подрядчика, организации авторского надзора и организации технического надзора. Возражений по вопросам необходимости выполнения работ по демонтажу недействующей теплотрассы, обратной засыпки и укрепления грунта, изменения в связи с этим проектных решений по устройству бетонного фундамента здания заказчиком не заявлялось. Работы проводились при непосредственном участии заказчика. Согласование замены работ и материалов, изменений проектных решений непосредственно с ФИО6 производилось путем проставления им отметок на письмах либо подрядчика, либо заказчика, предоставляемым на согласование последним. Подписание актов скрытых работ производилось непосредственно в присутствии заказчика на совещаниях всех участвующих в строительстве лиц. Свидетель ФИО6 подтвердил факт участия в комиссии в апреле 2014 года по выявлению недостатков выполненных подрядчиком работ.

Свидетель ФИО5 пояснил, что на основании договора № 15 от 09.01.2013, заключенном между ООО "Южтехмонтаж" и ФИО4, являлся представителем организации, осуществляющей функции технического надзора по строительству спорного объекта. Свидетель подтвердил необходимость выполнения спорных работ по демонтажу выявленной в процессе строительства недействующей теплотрассы для надлежащей конструктивной надежности объекта строительства с учетом его назначения, в целях проезда грузового транспорта. Необходимость выполнения комплекса работ по устройству строительной площадки предусмотрено строительными правилами и требованиями безопасности. Изменения проектных решений, замены видов работ и материалов производились непосредственно при участии заказчика и окончательное решение принималось им после получения согласований и рекомендаций организаций по авторскому надзору и техническому контролю.

Свидетель подтвердил подписание актов освидетельствования скрытых работ, в том числе и по дополнительным видам работ и объемам первоначально запроектированным. Свидетель подтвердил факт передачи подрядчиком актов приемки спорных работ в период с сентября по декабрь 2014 года, при этом в процессе строительства подрядчик заполнял журнал ведения работ и накопительную ведомость работ, которые проверялись и подписывались представителем технического надзора. В процессе выполнения работ подрядчиком устранялись выявляемые организацией технического надзора недостатки.

Довод заявителя жалобы об отсутствии у ФИО6 и ФИО5 соответствующих полномочий на согласование дополнительных объемов и видов работ, изменение проекта, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Лицом, ответственным за ведение авторского надзора, назначен ФИО6 (приказ № 31 от 15.05.2013 – т. 5 л.д. 72) на основании договора № 1-АН-2013 от 15.03.2013 на осуществление авторского надзора по объекту: «Реконструкция объекта: Складской комплекс по ул. Туполева, 16а в г. Ростове-на-Дону» (т. 5 л.д. 68-71), заключенного между ФИО4 и ООО «ПромПрофи».

Письмом заказчик уведомил подрядчика о том, что представителем заказчика, уполномоченным вести контроль за выполнением работ и их качеством, является ФИО5 на основании договора № 15 от 09.01.2013 на осуществление строительного надзора за строительством складского комплекса по адресу: <...> (т. 1 л.д. 39).

В материалах дела имеются акты освидетельствования скрытых работ, подписанные представителями заказчика, осуществляющими функции авторского надзора и технического контроля на объекте, в которых отражены виды и объемы скрытых дополнительных работ, общий журнал работ, в котором подтвержден факт выполнения, виды и объемы дополнительных работ посредством заполнения соответствующего раздела представителем заказчика, осуществляющим функции технического надзора на объекте, накопительная ведомость работ на объекте и подписанные в одностороннем порядке акты, в которых подрядчик отражал виды, наименование, объемы дополнительных работ и материалов, а также их стоимость.

При получении данных документов (реестры – т. 1 л.д. 162-169) заказчик возражений не заявил.

Таким образом, выполнение дополнительных работ согласовано сторонами, факт выполнения данных работ подтвержден материалами дела, стоимость дополнительных работ определена в ходе судебной экспертизы и с учетом работ по устранению выявленных недостатков составляет 2042435 рублей.

При этом стоимость дополнительных работ также определена экспертом по территориальным единичным расценкам, в связи с отсутствием согласованной сторонами цены.

Ссылка заявителя жалобы на наличие между сторонами договоренности относительно оплаты дополнительных работ демонтированными трубами, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как содержание устных договоренностей не может быть оценено судом.

По встречному иску заявлено требование о взыскании неотработанного аванса в размере 1362514 руб. 80 коп.

С момента прекращения договорных отношений, отношения сторон регулируются нормами главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации о неосновательном обогащении.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при взыскании неосновательного обогащения истец должен доказать наличие факта сбережения ответчиком имущества (денежных средств) за счет истца, а также размер такого сбережения.

Согласно содержащимся в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» разъяснениям, не исключается возможность истребования в качестве неосновательного обогащения полученных до расторжения договора денежных средств, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что согласно пункту 4 статьи 453 ГК РФ стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

При отсутствии соглашения сторон об ином положение пункта 4 статьи 453 ГК РФ подлежит применению лишь в случаях, когда встречные имущественные предоставления по расторгнутому впоследствии договору к моменту расторжения осуществлены надлежащим образом либо при делимости предмета обязательства размеры произведенных сторонами имущественных предоставлений эквивалентны (например, размер уплаченных авансовых платежей соответствует предусмотренной в договоре стоимости оказанных услуг или поставленных товаров, такие услуги и товары сохраняют интерес для получателя сами по себе и т.п.), а потому интересы сторон договора не нарушены.

В данном случае стоимость фактически выполненных работ (с исключением стоимости работ по устранению недостатков) определена по результатам судебной экспертизы. Стоимость выполненных работ составляет 21479118 рублей, стоимость дополнительных работ - 2435403 рубля, стоимость работ по устранению недостатков – 693082 рубля. С учетом произведенной оплаты в размере 20000000 рублей, задолженность у подрядчика перед заказчиком отсутствует.

Доказательств того, что стоимость фактически выполненных работ на объекте меньше произведенной оплаты заявителем жалобы не представлено, оснований для вывода о наличии на стороне ответчика по встречному иску неосновательного обогащения не имеется.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком по первоначальному иску было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

В обоснование данного ходатайства в материалы дела представлено заключение специалиста ФИО9 от 09.20.1015 (т. 6 л.д. 123-155).

В данном заключении использованы не согласованные расценки на выполненные работы, в связи с чем данный документ не может быть принят как надлежащее доказательство.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В качестве оснований назначения повторной экспертизы указаны следующие обстоятельства: при проведении экспертизы не проводились лабораторные исследования бетона по заглубленным контракциям склада; экспертом не проводились испытания конструктивных элементов объекта; экспертом неверно установлены цены отдельных видов работ по договору при отсутствии согласованных сторонами локальных сметных расчетов.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследовании. При этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Поскольку из содержащихся в ходатайстве о назначении повторной экспертизы доводов, не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости проведенной по делу судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств.

Поскольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют сомнения в обоснованности судебной экспертизы, заявителем жалобы не обосновано наличие противоречий в содержащихся в заключении, постольку обстоятельства, определенные частью 2 статьи 87 Кодекса в качестве оснований назначения повторной экспертизы отсутствуют.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции ответчик ходатайство о назначении повторной экспертизы не заявил.

В судебном заседании апелляционной инстанции заявителем жалобы указано на фальсификацию представленных в материалы дела доказательств: акты освидетельствования скрытых работ № 4 от 07.05.2013, № 3 от 24.04.2014; акт освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства № 1 от 08.04.2013.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В суде первой инстанции о фальсификации доказательств не заявлялось, уважительные причины несовершения данного процессуального действия не указаны.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.05.2015 по делу № А53-7527/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Еремина О.А.

Судьи Баранова Ю.И.

Чотчаев Б.Т.