Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Ростовской области: представители Климова И.Ю. по доверенности от 21.10.2013, Редкокашина В.С. по доверенности от 15.05.2013,

от индивидуального предпринимателя Маркова Сергея Викторовича: представитель Гильштейн С.В. по доверенности от 20.01.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2013 по делу № А53-12205/2012 по заявлению индивидуального предпринимателя Маркова Сергея Викторовича (ИНН 616602438814, ОГРН 304616624400010) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Ростовской области о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Марков Сергей Викторович (далее – предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Ростовской области (далее – инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 12.09.2011 № 005556 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 20.07.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 20.09.2012, заявленное требование удовлетворено. Судебные акты мотивированы тем, что налоговый орган допустил существенное нарушение процедуры привлечения к налоговой ответственности, повлекшее за собой невозможность участия предпринимателя или его представителя в рассмотрении материалов налоговой проверки.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.12.2012 решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.07.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2012 по делу А53-12205/2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. Кассационная инстанция указала, что из материалов дела видно, что причиной недопущения к участию в рассмотрении материалов налоговой проверки Кобозевой Н.И. послужило представление ею незаверенной надлежащим образом копии доверенности на представление интересов предпринимателя. Суд не проверил довод инспекции о принятии всех необходимых и достаточных мер с целью проверки наличия у Кобозевой Н.И. полномочий на представление интересов налогоплательщика при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки. Принимая во внимание допущенные в доверенности опечатки в фамилии представителя и указание данных утерянного паспорта, налоговый орган не мог надлежащим образом проверить полномочия Кобозевой Н.И на представление интересов предпринимателя и, соответственно, допустить ее к участию в рассмотрении материалов проверки. В противном случае предприниматель мог бы оспаривать решение налоговой инспекции на том основании, что от его имени действовало неуполномоченное лицо. Кроме того, суд не исследовал вопрос о причинах непредставления оригинала доверенности в налоговый орган. Не дал суд оценку и тому обстоятельству, что как предприниматель, так и его представитель не могли не знать о неверном указании фамилии и паспортных данных представителя в доверенности от 29.04.2011. Однако никаких мер по устранению указанных ошибок налогоплательщиком и его представителем предпринято не было. Новая доверенность, сведения о которой соответствуют действительности, предпринимателем не выдавалась. Не получили оценку суда и иные доводы инспекции. Кроме того, суд не указал, каким образом допущенное инспекцией нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, как оно повлияло на правильное установление зафиксированных в материалах налоговой проверки обстоятельств совершения налоговых правонарушений, полноту и законность решения инспекции (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации). Довод инспекции о том, что предприниматель, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не представивший возражений на акт проверки и направивший в инспекцию своего представителя без установленных законом документов, подтверждающих соответствующие полномочия, не может считаться лицом, которому налоговый орган не обеспечил участие в рассмотрении материалов проверки, основан на неполном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц. При новом рассмотрении кассационной инстанцией дано также указание выяснить вопрос о наличии у предпринимателя иных, помимо процедурных, оснований для признания недействительным решения налогового органа.

При новом рассмотрении дела, решением суда от 29.07.2013 признано не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации и незаконным решение налоговой инспекции от 12.09.2011 № 005556 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДФЛ в сумме 722 209 руб., ЕСН в сумме 135 004 руб., НДС в сумме 549 224 руб., пени в сумме 235 939 руб., штрафа в сумме 534 452 руб.

Судебный акт мотивирован тем, что налоговый орган допустил существенное нарушение процедуры привлечения к налоговой ответственности. Не допуск представителя на рассмотрение материалов проверки лишил его права предоставить инспекции исправленные товарно-транспортные накладные, реестры завоза подсолнечника грузополучателем ИП Кунаковской И.Д. на ЗАО «Союз Юг Руси», подтверждающие реальность хозяйственных операций предпринимателя. Помимо рассмотрения материалов проверки без участия предпринимателя инспекцией допущены и другие нарушения требований Налогового кодекса РФ при проведении выездной проверки, которые не являются безусловным основанием к отмене решения налогового органа, но в совокупности свидетельствуют о проведении проверки с существенными нарушениями прав налогоплательщика. Суд пришел к выводу о том, что предприниматель документально подтвердил расходы и реальность хозяйственных операций со своими поставщиками, а потому имеет законные основание на получение налоговой выгоды по НДС, ЕСН и НДФЛ.

Налоговая инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила решение суда от 29.07.2013 отменить в полном объеме и принять новый судебный акт, которым предпринимателю в заявленных требованиях отказать по мотивам, изложенным в жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель предпринимателя поддержал доводы отзыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки от 09.08.2011 № 14-32/00556, который вручен предпринимателю 15.08.2011.

Извещение о рассмотрении материалов проверки от 11.08.2011 № 14-25/022617 вручено предпринимателю 15.08.2011.

Материалы проверки рассмотрены начальником инспекции Поляковой Н.А. 09.09.2011 в отсутствие предпринимателя, который на рассмотрение материалов не явился. Представитель предпринимателя не был допущен на рассмотрение материалов проверки, поскольку не подтвердил свои полномочия, что отражено в протоколе от 09.09.2011.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки инспекцией принято решение от 12.09.2011 № 005556 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым предприниматель привлечен к ответственности, предусмотренной статьей 119, пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общей сумме 538 452 руб. Предпринимателю предложено уплатить недоимку по НДФЛ в сумме 722 209 руб., ЕСН в сумме 135 004 руб., НДС в сумме 549 224 руб., в общей сумме 1 406 437 руб., пеню по налогам в сумме 235 939 руб.

Предприниматель с решением инспекции не согласился и обжаловал в порядке статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением от 01.12.2011 № 15-15/5275 Управление ФНС России по Ростовской области оставило решение инспекции без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Предприниматель с решением инспекции не согласился и обратился в суд с заявлением о признании решения незаконным.

Признавая решение инспекции недействительным по процедурным основаниям, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что инспекция в нарушение статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не предоставила представителю предпринимателя возможности участия в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, чем лишила предпринимателя права предоставить инспекции исправленные ТТН, реестры завоза подсолнечника грузополучателем ИП Кунаковской И.Д. на ЗАО «Союз Юг Руси», подтверждающие реальность хозяйственных операций предпринимателя. Поскольку решение инспекции вынесено без учета этих доказательств, инспекцией сделаны необоснованные выводы о нереальности хозяйственных операций.

С данными выводами суда суд апелляционной инстанции, с учетом указаний кассационной инстанции, не может согласиться в виду следующего.

В соответствии с пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Акт выездной проверки и извещение о дате, месте и времени рассмотрения материалов проверки № 14-25/022617 от 11.08.2011 вручены 15.08.2011 индивидуальному предпринимателю Маркову С.В. лично, что подтверждается его подписью.

Предпринимателю был предоставлен установленный законодательством срок для предоставления письменных возражений и документов, так как рассмотрение материалов было назначено на 09.09.2011, т.е. на 19 рабочий день или (на 25 календарный день) с даты вручения ему акта.

Налогоплательщик не воспользовался правом в соответствии с пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации представить возражения по фактам и выводам, изложенным в акте выездной налоговой проверки.

Также, ни предприниматель, ни его уполномоченный представитель не явились в назначенный срок для участия в рассмотрении материалов проверки.

Пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщику представить объяснения.

В силу пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно пункту 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

4) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Следовательно, в случае если налогоплательщик надлежащим образом извещен о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки, то рассмотреть материалы проверки либо отложить рассмотрение — это право руководителя налогового органа (пп. 3 п. 3 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в данном случае отсутствовали основания для отложения процесса рассмотрения материалов проверки. В Налоговом кодексе Российской Федерации отсутствует норма, обязывающая инспекцию в случае не явки налогоплательщика, надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки, отложить рассмотрение. Инспекция вправе не откладывать рассмотрение материалов проверки, а вынести решение в соответствии с пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из оспариваемого решения, предприниматель на рассмотрение материалов проверки не явился.

Согласно письменным пояснениям предпринимателя на рассмотрение материалов проверки в связи с отсутствием в городе им была направлена представитель Кобозева Н.И. с нотариальной доверенностью, однако, представитель не была допущена к участию в рассмотрении в связи с тем, что инспекция требовала личного участия предпринимателя.

Апелляционным судом установлено, что материалы проверки рассмотрены 09.09.2011 начальником Межрайонной инспекции ФНС России № 23 по Ростовской области Поляковой Н.А. в отсутствие налогоплательщика или его законного представителя, что отражено в протоколе от 09.09.2011г.

Таким образом, налоговым органом не нарушен пятнадцатидневный срок установленный пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации и налогоплательщик не был лишен права на предоставления возражений по материалам проверки и объяснений в ходе рассмотрения материалов проверки, а также на участие в материалах проверки лично либо через уполномоченного представителя.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации перед рассмотрением материалов проверки и возражений налогоплательщика по существу, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения; в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя.

При установлении факта явки лиц для рассмотрения материалов проверки установлено, что индивидуальный предприниматель Марков С.В., для рассмотрения материалов проверки лично не явился.

На рассмотрение явилась гр. Кобозева Наталья Ильинична и представила незаверенную ксерокопию нотариальной доверенности от 29.04.2011 за рег.номером 2-1683 на гр. Кобазеву Наталью Ильиничну с паспортными данными: 0303 290183, выданного ОВД Белореченского района Краснодарского края 14.08.2002 (указанная копия, была приобщена инспекцией к материалам делам 07.06.2012). Оригинал доверенности не предъявлен.

Инспекцией Кобозевой Наталье Ильиничне предложено представить оригинал доверенности. На данное предложение получен отказ, в связи с чем Кобозевой Н.И. было предложено вызвать по телефону индивидуального предпринимателя Маркова СВ. для участия в рассмотрении материалов или получения извещения о переносе рассмотрения возражений, на данное предложение получен отказ. Ходатайств об отложении рассмотрения материалов проверки от индивидуального предпринимателя Маркова С.В. не поступило и Кобозевой Н.И. не заявлено. Ходатайств о приобщении документов для рассмотрения материалов проверки предпринимателем и гр. Кобозевой Н.И. не заявлено. Какие-либо первичные документы не были представлены и через канцелярию инспекции, что опровергает доводы предпринимателя о том, что ему не была предоставлена возможность по предоставлению первичных документов. Такие документы не были представлены предпринимателем ни заблаговременно до рассмотрения материалов проверки, ни при их рассмотрении.

Инспекцией было установлено, что по состоянию на 09.09.2011 в Федеральной базе данных физических лиц гр. Кобозева Наталья Ильинична не значится, а имеются сведения о гр. Кобозевой Натальи Ильиничне с такими же датой и годом рождения: 13.03.1968, но с паспортными данными 0310 номер 709256, выданного 04.05.2011 Межрайонным отделом УФМС России по Краснодарскому краю в г. Кропоткине и Кавказском районе (к/п 230-018), отличными от тех, что указаны в представленной ксерокопии доверенности с per. № 2-1683 от 29.04.11 (т. 4 л.д. 7).

Кроме того, в рамках рассмотрения дела в суде инспекцией были истребованы формы 1-П.

Согласно форме 1-П паспорт с данными 0303 290183, выданного ОВД Белореченского района Краснодарского края 14.08.2002 был выдан гр. Кобозевой Наталье Ильиничне.

Представленная копия доверенности датирована 29.04.2011 и в ней указана ссылка на паспорт 0303 290183, выданного ОВД Белореченского района Краснодарского края 14.08.2002, но уже по состоянию на 08.04.2011 данный паспорт был утерян гр. Кобозевой Н. И., о чем свидетельствует ее заявление о выдаче нового паспорта в связи с утратой паспорта от 08.04.2011, получен паспорт гр. Кобозевой Н. И. 14.05.2011, что подтверждается формой 1-П.

Согласно пункту 1 статьи 19 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая.

Пунктом 4 Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 08.07.1997 N 828, определено, что в паспорт гражданина РФ вносятся сведения о личности гражданина: фамилия, имя, отчество, пол, дата рождения и место рождения.

Пунктом 1 статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Таким образом, исходя из анализа указанных положений Гражданского кодекса Российской Федерации в целом можно сделать вывод, что обязательным реквизитом доверенности является Ф.И.О. доверенного лица.

В доверенности от 29.04.2011 за рег.номером 2-1683, выданной нотариусом Фолосян Ириной Викторовной, указанны недостоверные сведения как на дату выдачи доверенности, так и на дату предъявления ее копии на рассмотрении акта выездной проверки, в части указания фамилии доверенного лица Кобозевой (Кобазевой), а также в части указания ее паспортных данных. Как индивидуальный предприниматель Марков С. В., так и Кобозева Н. И. не могли не знать, что в доверенности содержатся заведомо недостоверные сведения, как в части указания фамилии, так и паспортных данных. Следовательно, индивидуальный предприниматель Марков С. В. намеренно направил на рассмотрение материалов проверки представителя без оригинала доверенности, в которой содержались заведомо недостоверные сведения.

Документально неподтвержденным является вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не отрицается, что в представленной Кобозевой Н.И. копии доверенности при рассмотрении материалов проверки были указаны данные паспорта, который выдавался Кобозевой Н.И., поскольку паспорт 0303 290183, выданного ОВД Белореченского района Краснодарского края 14.08.2002 выдавался именно Кобозевой Н.И., но не Кобазевой Н.И., как это указанно в представленной на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки незаверенной копии доверенности.

Документально неподтвержденным является также вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель был вынужден указать данные паспорта в доверенности на представителя, который в указанный период, уже был утерян, так как на дату составления доверенности новый паспорт еще не был выдан. Судом не дана оценка тому обстоятельству, что индивидуальный предприниматель Марков С.В. имел возможность устранения недостатков доверенности и именно им могла быть выдана к дате рассмотрения доверенность с достоверными сведениями о фамилии доверенного лица и его паспортных данных. Также судом первой инстанции не дана оценка доводу инспекции о том, что Марков С.В., как индивидуальный предприниматель, не лишен права выдачи доверенности доверенному лицу за своей подпись и печатью. Доверенность, представленная в материалы дела и на рассмотрение материалов проверки, датирована 29.04.2011, в то же время рассмотрение материалов проверки состоялось 09.09.2011, т.е. у индивидуального предпринимателя Маркова С.В. имелось достаточное количество времени, чтобы устранить имеющиеся в доверенности недостатки и противоречия, и направить на рассмотрение материалов проверки лицо с надлежащим образом оформленными полномочиями.

Судом первой инстанции не дана оценка доводу инспекции о том, что доверенность, представленная налоговому органу на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки не приведена в соответствии с требованиями действующего законодательства, тогда как это обстоятельство свидетельствует о намеренности действий индивидуального предпринимателя Маркова С.В. и не желании его участвовать в рассмотрении материалов проверки лично либо через представителя.

Принимая во внимание допущенные в доверенности опечатки в фамилии представителя и указание данных утерянного паспорта, налоговый орган не мог надлежащим образом проверить полномочия Кобозевой Н.И. на представление интересов предпринимателя и, соответственно, допустить ее к участию в рассмотрении материалов проверки. В противном случае предприниматель мог бы оспаривать решение налоговой инспекции на том основании, что от его имени действовало неуполномоченное лицо.

Вывод суда, что указание в доверенности данных утерянного паспорта не говорит о недостоверности таких данных и доверенности, поскольку паспорт был утрачен, а не оформлен ненадлежащим образом, признается апелляционным судом ошибочным, поскольку не соответствует статье 185 Гражданского кодекса Российской Федерации. Более того, нотариальное заверение презюмирует достоверность приведенных в ней сведений, в связи с чем инспекция в силу закона не могла сомневаться в достоверности указанных в доверенности сведений. Кроме этого, как указывалось выше, гр. Кобозевой Н.И. не был предъявлен паспорт и оригинал доверенности от 29.04.2011 за рег.номером 2-1683.

Доводы предпринимателя о том, что инспекция требовала его личного участия в рассмотрении материалов проверки проверен апелляционным судом и отклонен, как неподтвержденный материалами дела.

В соответствии со статьей 26 Налогового кодекса Российской Федерации полномочия представителя должны быть документально подтверждены в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами. В соответствии с пунктом 3 статьи 29 Налогового кодекса Российской Федерации уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. При этом в соответствии с подпунктом пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя.

Поскольку полномочия гр. Кобозевой Натальи Ильиничны, как уполномоченного представителя индивидуального предпринимателя Маркова С.В., надлежащим образом в установленном законодательством порядке не были подтверждены, то у инспекции отсутствовали правовые основания для допуска последней к участию в рассмотрении материалов проверки от имени предпринимателя.

Признавая решение инспекции недействительным в связи с существенным нарушением инспекцией процедуры проверки, суд исходил из того, что действия инспекции по недопуску к рассмотрению материалов проверки его представителя лишили предпринимателя права предоставить инспекции исправленные ТТН, реестры завоза подсолнечника грузополучателем ИП Кунаковской И.Д. на ЗАО «Союз Юг Руси», подтверждающие реальность хозяйственных операций предпринимателя.

Данный довод суда первой инстанции апелляционный суд считает ошибочным, как по вышеназванным причинам, так и в связи с тем, что в ходе проверки инспекцией были собраны доказательства и сделан вывод о нереальности проведенных предпринимателем сделок и о преднамеренном создании фиктивного документооборота при проводимых финансово-хозяйственных операциях, а также о том, что такие операции по реализации и приобретению товара нельзя считать документально подтвержденными.

Следовательно, исправленные по нереальным хозяйственным операциям документы не имели существенного значения при рассмотрении инспекцией материалов проверки и не могли повлиять на выводы инспекции по итогам проверки. В этой связи права предпринимателя не могли быть нарушены.

Судом первой инстанции установлено, что помимо рассмотрения материалов проверки без участия предпринимателя инспекцией допущены и другие нарушения требований Налогового кодекса Российской Федерации при проведении выездной проверки, которые не являются безусловным основанием к отмене решения налогового органа, но в совокупности свидетельствуют о проведении проверки с существенными нарушениями прав налогоплательщика.

Согласно пункту 15 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

Согласно пункту 8 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется до дня составления справки о проведенной проверке.

Как отмечено в письме ФНС России от 29.12.2012 N АС-4-2/22690 "О налоговых проверках", дата окончания проверки совпадает с датой составления справки. После составления справки сотрудники налогового органа не имеют право находиться на территории налогоплательщика, истребовать документы, а также проводить иные мероприятия налогового контроля.

Как следует из справки о проведенной выездной проверке от 10.06.2011 проверка на основании решения начальника инспекции от 13.04.2011 № 9 начата 13.04.2011 и окончена 10.06.2011 (т.2, л.д. 57).

Судом первой инстанции установлено, что после окончания проверки инспекция продолжила контрольные мероприятия в отношении предпринимателя и 20.06.2011 провела осмотр территории по адресу: г. Кореновск, ул. Лермонтова,61 (протокол обследования территории № 1 от 20.06.2011). Кроме того, после окончания проверки инспекция провела допросы в качестве свидетелей 20.06.2011 Мисана А.А.(протокол от 20.06.2011, т.2, л.д. 51-53), 20.06.2011 Лопатина Г.И. (протокол от 20.06.2011, т.2, л.д. 54-56). Направила запрос по ООО «Куртаж» в Межрайонную ИФНС № 2 по Краснодарскому краю 10.06.2011 № 14-32/015892 @, ответ на который получен только 06.07.2011 (т.2, л.д. 32).

Включенный решением начальника инспекции от 13.04.2011 № 9 в состав комиссии по проведению выездной налоговой проверки старший лейтенант милиции Комягин К.А. (т.2, л.д.59) отобрал объяснения у Гук О.П. 21.06.2011 (т.2, л.д.1-2), у Новикова С.В. 21.06.2011 (т.2, л.д. 4-6), у Мисана А.В. 20.06.2011 (т.2,л.д. 34,35), у Лукошкина В.Н. 20.06.2011 (т.2, л.д. 36), у Копоть Н.И. 20.06.2011 (т.2, л.д. 37).

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан вывод, что должностными лицами инспекции допущены нарушения проведения проверки и существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые в совокупности привели к принятию незаконного решения, что в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации является основанием для признания решения налогового органа судом незаконным.

Данный вывод суда первой инстанции апелляционный суд признает ошибочным, поскольку приведенные судом обстоятельства касаются оценки конкретных доказательств с точки зрения их допустимости и не могут свидетельствовать о незаконности вынесенного по итогам проверки решения, в основу которого были положены и иные доказательства.

Как усматривается из материалов дела, запросы по встречным проверкам были направлены в период проведения проверки. Получение ответов по контрольным мероприятиям после окончания проверки, но до составления акта, не свидетельствует о нарушении норм Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся порядка проведения проверки и не нарушает права налогоплательщика. Все полученные результаты контрольных мероприятий были отражены в акте выездной налоговой проверки.

Объяснения Гук О.П. от 21.06.2011, Новикова С.В. от 21.06.2011, Рублева от 30.06.2011, Мисан А.В. от 20.06.2011, Лукошина В.Н от 20.06.2011, Копоть Н.И. от 20.06.2011, Пономарева Е.В. от 14.06.2011, Щербакова В.П. от 15.06.2011, Никулиной Н.А. от 16.09.2009, Есиповой Е.Г. от 15.10.2009, Загриценко М.И. от 15.09.2009 получены на основании запросов инспекции от 26.05.2011 №14-33/014036, от 23.05.2011 №14-33/013457, направленных в рамках проведения выездной налоговой проверки. В адрес инспекции данные объяснения направлены сопроводительным письмом от 28.06.2011 №15/64-5765. Названные выше объяснения отражены в акте выездной налоговой проверки, вручены 15.08.2011 индивидуальному предпринимателю Маркову С.В. лично, что подтверждается его подписью.

Пункт 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации, не отменяя действие прав и гарантий, предоставленных налогоплательщикам в рамках проведения мероприятий налогового контроля, предусматривает возможность обмена информацией между органами внутренних дел и налоговыми органами, что не может рассматриваться как нарушающее конституционные права налогоплательщика.

Следовательно, полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности протоколы опроса и объяснительные могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных, мероприятий. Аналогичный вывод содержится в Постановлении ФАС СКО от 10.06.2011 по делу № А77-961/2009.

Вывод суда о том, что:

- протокол осмотра территории по адресу: г. Кореновск, ул. Лермонтова, 61 № 1 от 20.06.2011, которым установлено, что территория огорожена ветхим металлическим забором, за ограждением расположены заброшенные складские помещения непригодные для использования по назначению и не используются длительный период, отсутствует въезд для грузовых автомобилей, подъездные пути заросли травой и находятся в аварийной состоянии;

- протокол допроса свидетеля Мисана А.А. от 20.06.11, пояснившего, что заключенные договора на поставку товара имели фиктивный характер; товар никому, в т.ч. ИП Маркову СВ. не отгружался; все документы (счета-фактуры, накладные, товарно-транспортные накладные) оформлялись ИП Марковым С.В.; ООО «Куртаж» никогда не имело ни собственных, ни арендованных каких-либо помещений, а также транспортных средств; в представленных ему на обозрение счетах-фактурах, товарных накладных №№ 02/1513-02-1515, 02/1505, 02/1790-02/1793 от 15.02.2009 г., товарно-транспортных накладных №№ 1-3 от 15.02.2009 г., подпись ему не принадлежит; показал, что обналичивал денежные средства и передавал их ИП Ермоленко В.Б. и ИП Лопыреву А.В.;

- протокол допроса свидетеля Лопатина Г.И. от 20.06.11, пояснившего, что работает водителем у ИП Шматко Олега Ивановича; указанные в данных ТТН в графе «грузоотправитель» ИП Марков Сергей Викторович, ИП Есипова Евгения Георгиевна, ИП Лопырев Александр Васильевич, ему не знакомы; адрес, указанный в ТТН пунктом погрузки - г. Кореновск, ул. Лермонтова,61 ему не знаком; адрес, указанный в ТТН пунктом разгрузки - г. Кореновск, ул. Магистральная, 63, ему известен как местонахождение маслозавода,

полученные после составления 10.06.11 справки об окончании проверки, являются недопустимыми доказательствами и не могут быть учтены инспекцией и судом в качестве доказательств по делу, признается апелляционным судом правильным по следующим основаниям.

Из взаимосвязанного толкования положений статей 89, 93 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что проведение мероприятий налогового контроля в отношении налогоплательщика возможно лишь в период проведения в отношении этого налогоплательщика налоговой проверки либо дополнительных мероприятий налогового контроля.

В силу положений пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым при рассмотрении материалов налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации, доказательства, истребованные налоговым органом после истечения указанных сроков, не могут быть учтены налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверки.

Данный вывод апелляционного суда соответствует разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 27 Пленума от 30.07.13, данным по схожим правоотношениям.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 указанной статьи, не может являться основанием для отказа в принятии к вычету суммы налога, предъявленной продавцом.

Таким образом, основными условиями для принятия НДС к вычету являются приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет, наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товара.

При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета. Оценивая действия налогоплательщика с точки зрения его добросовестности, суд обязан исходить из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление правом на возмещение НДС, создание "схемы", направленной на уклонение от уплаты налога одними участниками сделки и получение НДС из бюджета другими.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 227 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что физические лица, зарегистрированные в предусмотренном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисление и уплату налога на доходы физических лиц производят от суммы доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

Согласно статье 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по данному налогу учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса.

В силу статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 Кодекса, в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций" Кодекса.

В статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления НДФЛ необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая база налогоплательщиков ЕСН, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

Как следует из представленных документов, предпринимателем (Покупатель) 13.02.2009 заключен с ИП главой КФХ Есиповой Е.Г. (Продавец) договор № 5 в соответствии с которым Продавец обязуется передать Покупателю товар - подсолнечник урожая 2008 года, в количестве 195240кг по цене 11,39 руб., в том числе НДС за 1 кг, общей стоимостью 2 223 783,60 руб. Форма оплаты - безналичная. Согласно пункту 1.4 договора стороны определили базис поставки: ООО «Куртаж», Краснодарский край. Кавказский район, х. Привольный, ул. Мира, д. 104 «Б». В пункте 1.5 договора указано, что грузополучателем товара является ИП глава КФХ Кунаковская Ирина Дмитриевна.

ИП глава КФХ Есипова Е.Г. выставила предпринимателю счет-фактуру № 5 от 13.02.2009.

Товар передан по товарной накладной № 5 от 13.02.2009.

В подтверждение доставки товара представлены товарно-транспортные накладные от 13.02.2009.

Поставку товара осуществлял Грузоотправитель - ООО «Куртаж» со склада находящегося по адресу: Краснодарский край, г. Кореновск, ул. Лермонтова. 61 на склад Грузополучателя - ИП глава КФХ Кунаковская Ирина Дмитриевна (Краснодарский край, Кавказский район, х. Привольный, ул. Мира, 104/Б).

Предпринимателем (Покупатель) 25.02.2009 заключен с ИП главой КФХ Есиповой Е.Г. (Продавец) Договор № 7, в соответствии с которым Продавец обязуется передать Покупателю товар - подсолнечник урожая 2008 года, в количестве 81700 кг., по цепе 11,27 руб. в том числе НДС за 1 кг. общей стоимостью 920 759 руб. Форма оплаты - безналичная. Согласно пункту 1.4 договора стороны определили базис поставки: ООО «Куртаж». Краснодарский край. Кавказский район, х. Привольный, ул. Мира, д. 104 «Б». В пункте 1.5 договора указано, что грузополучателем товара является ИП глава КФХ Кунаковекая Ирина Дмитриевна.

ИП глава КФХ Есипова Е.Г. выставила предпринимателю счет-фактуру №7 от 25.02.2009г.

Поставку товара осуществлял Грузоотправитель - ООО «Куртаж» со склада находящегося по адресу: Краснодарский край, г. Кореновск, ул. Лермонтова, 61 на склад Грузополучателя - ИП глава КФХ Кунаковекая Ирина Дмитриевна (Краснодарский край, Кавказский район, х. Привольный, ул. Мира, 104/Б).

Товар передан по товарной накладной № 7 от 25.02.2009г.

Предпринимателем 15.02.2009 с ООО «Куртаж» заключен Договор поставки № 02/1513-02/1515 в соответствии с которым Продавец обязуется передать Покупателю товар - подсолнечник урожая 2008 года, в количестве 26760 кг., по цене 11,18 руб. в том числе НДС за 1 кг, общей стоимостью 299 176.80 руб. Форма оплаты - безналичная. Согласно договору грузоотправителем товара является ООО «Куртаж», грузополучателем - предприниматель.

ООО «Куртаж» выставил предпринимателю счет-фактуру №02/1513-02-1515 от 15.02.2009г.

Поставку товара осуществлял Грузоотправитель - ООО «Куртаж» со склада находящегося по адресу: Краснодарский край. г. Кореновск, ул. Лермонтова, 61 на склад Грузополучателя - ИП глава КФХ Кунаковская Ирина Дмитриевна (Краснодарский край. Кавказский район, х. Привольный, ул. Мира. 104/Б).

Товар передан по товарной накладной № 2/1513-02/1515 от 15.02.20 09г. Предпринимателем (Покупатель) 15.02.2009 с ООО «Куртаж» (Продавец) заключен Договор поставки № 02/15005, в соответствии с которым Продавец обязуется передан, Покупателю подсолнечник урожая 2008 года, в количестве 6800 кг по цене 11.27 руб. в том числе НДС за 1 кг, общей стоимостью 76 636 руб. Форма оплаты безналичная.

Согласно договору стороны, грузоотправителем товара шляется ООО «Куртаж», грузополучателем - предприниматель.

Поставку товара осуществлял Грузоотправитель - ООО «Куртаж» со склада находящегося но адресу: Краснодарский край. г. Кореновск, ул. Лермонтова, 61 на склад грузополучателя - ИП глава КФХ Кунаковская Ирина Дмитриевна по адресу: Краснодарский край. Кавказский район, х. Привольный, ул. Мира. 104/Б.

ООО «Куртаж» выставил предпринимателю счет-фактуру № 02/1505 от 15.02.2009г.

Товар передан по товарной накладной № 02/1505 от 15.02.2009г.

Предпринимателем (Покупатель) с ООО «Куртаж» (Продавец) 17.02.2009 заключен Договор поставки № 02/1790-02/1793, в соответствии с которым Продавец обязуется передать Покупателю подсолнечник урожая 2008 года, в количестве 23037 кг., по цене 10.90 руб. в том числе НДС за 1кг,общей стоимостью 251 103,30 руб. Форма оплаты -безналичная. Согласно договору грузоотправителем товара является ООО «Куртаж», грузополучателем - предприниматель.

ООО «Куртаж» выставлен предпринимателю счет-фактура № 02/1790-02/1793 от 17.02.2009г.

Товар передан по товарной накладной № 02/1790-02/1793 от 17.02.2009г. В подтверждение перевозки представлены товарно-транспортные накладные от 18.02.2009.

Поставку товара осуществлял Грузоотправитель - ООО «Куртаж» со склада находящегося по адресу: Краснодарский край, г. Кореновск, ул. Лермонтова, 61 на склад Грузополучателя - ИП глава КФХ Кунаковская Ирина Дмитриевна по адресу: Краснодарский край, Кавказский район, х. Привольный, ул. Мира, 104/Б.

Предпринимателем (Покупатель) с ООО «Кубань Ресурс» (Продавец) 17.02.2009 года заключен Договор поставки № 6, в соответствии с которым Продавец обязуется передать Покупателю подсолнечник урожая 2008 года, в количестве 208257 кг., но цене 10,90 руб., в том числе НДС, за 1 кг, общей стоимостью 2 270 000 руб. Форма оплаты - безналичная.

Поставку товара осуществлял Грузоотправитель - ООО «Куртаж» со склада находящегося по адресу: Краснодарский край, г. Кореновск, ул. Лермонтова, 61 на склад получателя - ИП глава КФХ Кунаковская Ирина Дмитриевна по адресу: Краснодарский край, Кавказский район, х. Привольный, ул. Мира. 104/Б.

Складские помещения находились в пользовании ООО «Кубань Ресурс», на основании договоров аренды недвижимого имущества от 10.01.2009г. и от 11.01.2009г. В соответствии с договорами Арендодатели, предоставили во временное владение и пользование, для эксплуатации в качестве складского помещения для хранения хозяйственной продукции.

ООО «Кубань Ресурс» выставило предпринимателю счет-фактуру № 6 от 17.02.2009г

Товар передан по товарной накладной № 6 от 17.02.2009г.

Оплата за переданный товар производилась в безналичном порядке, платежным поручением №10 и №11 от 05.03.2009г.

Представление предпринимателем указанных выше первичных документов позволило суду первой инстанции прийти к выводу о документальном подтверждении, произведенных им затрат по приобретению продукции у ООО «Куртаж», ИП Есиповой Е.Г., ООО «Кубань Ресурс». Приведенные инспекцией доводы и доказательства в подтверждение нереальности хозяйственных операций с указанными поставщиками суд отклонил, как не подтверждающие указанный вывод.

Данный вывод суда апелляционная инстанция признает ошибочным в виду следующего.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», содержатся разъяснения, согласно которым налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Суд апелляционной инстанции по каждому поставщику исследовал вопрос о том, мог ли данный поставщик с учетом собранных инспекцией данных характеризующих его и обстоятельств совершения сделок, произвести указанные в первичных документах поставки сельхозпродукции и пришел к выводу о том, что указанная в документах поставщиков продукция реально ими предпринимателю не поставлялась.

Об этом свидетельствует совокупность следующих установленных инспекцией в ходе проверки обстоятельств.

Из объяснений граждан Лукошкина Виктора Николаевича и Копоть Николая Ивановича от 20.06.2011, проживающих рядом с адресом: Краснодарский край, г. Кореновск, ул. Лермонтова, 61, где согласно первичным документам поставщиков находился склад с которого производились отгрузки предпринимателю, следует, что с начала 2005 года по указанному адресу ни разгрузка, ни хранение сельхозпродукции не осуществляется, склады и хранилища не используются по своему назначению уже много лет, вследствие чего находятся в полуразрушенном и заброшенном состоянии.

В ходе проверки установлены расхождения в указании адреса отгрузки указанного в счетах-фактурах (г. Краснодар, ул. Красноармейская, 64), и адреса отгрузки, указанного в ТТН и товарных накладных (г. Кореновск, ул. Лермонтова, 61)

Из представленных индивидуальным предпринимателем Марковым С.В. к проверке документов следует:

- согласно ТТН №№ 1, 6,6/1, 6/6 от 17.02.2009 г. водителем Лопатиным Г.И. на автомобиле КАМАЗ государственным номер У067УН 23, было осуществлено 4 рейса, из них два рейса - из г. Кореновска, ул. Лермонтова, 61, в г. Кропоткин, ул. Магистральная, 63 и два рейса — в обратном направлении;

- согласно ТТН №№ 2 7, 6/2, 6/7 от 17.02.2009 г. водителем Щербаковым В.П. на автомобиле КАМАЗ государственным номер У 974 ВК 93, было осуществлено 4 рейса, из них два рейса - из г. Кореновска, ул. Лермонтова, 61, в г. Кропоткин, ул. Магистральная, 63 и два рейса - в обратном направлении;

- согласно ТТН №№ 7, 8,11, 6/4, 6/8, 6/11 от 17.02.2009 г. водителем Рублевым СВ. на автомобиле КАМАЗ государственный номер В 461 ТТ 23, было осуществлено 6 рейсов, из них два рейса - из г. Кореновска, ул. Лермонтова, 61, в г. Кропоткин, ул. Магистральная, 63 и два рейса - в обратном направлении;

- согласно ТТН №№ 10, 6/10 от 17.02.2009 г. водителем Новиковым СВ.. на автомобиле КАМАЗ государственный номер О 625 ТВ 23, было осуществлено 2 рейса: один - из г. Кореновска, ул. Лермонтова, 61, в г. Кропоткин, ул. Магистральная, 63 и один рейс — в обратном направлении.

Расстояние от г. Кореновска до г. Кропоткин примерно 200 км. Время в пути туда и обратно с погрузкой и разгрузкой занимает примерно 7-8 часов за один рейс. Из изложенного следует, что сделать 4-6 рейсов в течение одного дня одним транспортным средством не представляется возможным.

С целью получения доказательств фиксирующих факт налогового правонарушения и недостоверности сведений, содержащихся в ТТН сотрудником органа внутренних дел был опрошен водитель Новиков Сергей Викторович, который согласно представленным на проверку ТТН осуществлял перевозку.

Новиков С.В., проживающий по адресу: Краснодарский край, Кавказский район, ст. Казанская, ул. Прикубанская,57, пояснил, что работал с 10.01.2009 г. по 19.05.2011 г. водителем у ИП Шматко Олега Ивановича. Представленные для ознакомления копии товарно-транспортных накладных № № 10, 6/10 от 17.02.2009 г. ему не знакомы. Подпись, проставленная в данных ТТН от имени Новикова СВ., ему не принадлежит. Указанные в данных ТТН в графе «грузоотправитель» ИП Марков Сергей Викторович, ООО «Кубань Ресурс» ему не знакомы. Адрес, указанный в ТТН пунктом погрузки - г. Кореновск, ул. Лермонтова,61 ему также не знаком. Адрес, указанный в ТТН пунктом разгрузки - г. Кореновск, ул. Магистральная, 63 ему известен как местонахождение маслозавода ООО «Восход».

Индивидуальным предпринимателем Марковым С.В. к проверке представлена книга покупок за 1 квартал 2009 г., счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные за февраль 2009 г. Согласно книге покупок за 1 квартал 2009 года общая стоимость покупок составила 6 041 458,70 руб., в т.ч. НДС - 549 223,52 руб.(5 492 235,18 руб. без НДС). Данная сумма НДС заявлена ИП Марковым СВ. в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 г. на основании следующих счетов-фактур ИП Есипова Е.Г, ООО «Куртаж», ООО «Кубань Ресурс».

Согласно п.1.3. Договора № 5 от 13.02.2009 г., заключенный между ИП Главой КФХ Есиповой Е.Г. («Продавец») и ИП Марковым С.В. («Покупатель»), право собственности на товар переходит в момент подписания товарной накладной, приемку товара производит «Грузополучатель». Однако, в товарной накладной № 5 от 13.02.2009 г. в графе «груз принял» стоит подпись и печать ИП Маркова СВ. К данной товарной накладной ИП Марковым СВ. представлены товарно-транспортные накладные №№ 1-9 от 13.02.2009 г., в которых «грузоотправителем» является ИП Есипова Е.Г., а «грузополучателем» - ИП Марков СВ. Таким образом, установлено несоответствие данных счета-фактуры 00000005 от 15.02.2009 г., товарной накладной № 5 от 13.02.2009 г. и товарно-транспортных накладных №№ 1-9 от 13.02.2009 г.

В товарно-транспортных накладных №№ 2-9 от 13.02.2009 г. в «транспортном разделе» не указана организация, осуществляющая перевозку груза.

Согласно данным ТТН №№ 1, 7 перевозку осуществлял водитель Сергиенко А.А. на автомобиле КАМАЗ М 408 ХР 93;

Согласно ТТН №№ 2, 8 перевозку осуществлял водитель Сорокин А.Б. на автомобиле КАМАЗ К 842 ХР 93;

Согласно ТТН № 3 перевозку осуществлял водитель Дьячко А.С на автомобиле КАМАЗ К 588ХР93;

Согласно ТТН №№ 4-6 перевозку осуществлял водитель Калашников В.В. на автомобиле КАМАЗ К 588 ХР 93;

Согласно ТТН № 9 перевозку осуществлял водитель Мурза А.И. на автомобиле КАМАЗ Т 891 НМ93.

В ходе проверки был направлен запрос в Межрегиональный отдел «Кавказ» при ГУ МВД России по Ростовской области № 9/113-2875 от 30.05.2011 г. о предоставлении сведений о собственниках вышеуказанных автомобилей. Согласно полученному ответу:

- автомобиль с гос.номеррм М 408 ХР 93 соответствует автомобилю LADA 210740 (легковой автомобиль), принадлежит Гудалия Екатерине Александровне;

- автомобиль с гос. номером К 842 ХР 93 соответствует автомобилю ГАЗСА33507 (Самосвал 4065622), принадлежит Саркисян В.А.;

- автомобиль с гос. номером К 588 ХР 93 соответствует автомобилю NISSAN LAUREL, принадлежит Иванченко Евгении Вадимовне;

- автомобиль с гос. номером Т 891 НМ 93 соответствует автомобилю ШЕВРОЛЕ НИВА, принадлежит Федосееву Александру Сергеевичу.

Таким образом, данные, указанные в товарно-транспортных накладных №№ 1-9 от 13.02.2009 г. являются недостоверными и свидетельствуют о невозможности осуществления данными транспортными средствами перевозки указанного в ТТН товара.

Во всех товарно-транспортных накладных (№№ 1-9 от 13.02.2009 г.) пунктом погрузки значится адрес: г. Кореновск, ул. Лермонтова,61, пунктом разгрузки - г. Кропоткин, ул. Магистральная, 63.

Договора аренды на складские помещения, расположенные по данным адресам, ни ИП Марков СВ., ни ИП Есипова Е.Г. не предоставили, собственники недвижимости, расположенной на территории указанных адресов, отрицают какие-либо взаимоотношения с ИП Марковым СВ., ИП Есиповой Е.Г.

В ходе проверки проверяющим инспектором было направлено поручение № 14/22935@ от 23.05.2011 г. в Межрайонную ИФНС России № 5 по Краснодарскому краю об истребовании документов у ИП Есиповой Е.Г. (ИНН 231301816208), в т.ч. договора на перевозку груза. МРИ ФНС России № 5 по Краснодарскому краю, сообщило, что ИП Есиповой Е.Г. были предоставлены документы идентичные документам, представленным к проверке ИП Марковым СВ. Договора, подтверждающие взаимоотношения с организацией, осуществляющей перевозку грузов, ИП Есиповой Е.Г. не предоставлены. Кроме того, сведениями о наличии у ИП Есиповой Е.Г. складских и торговых помещений, транспортных средств, налоговый орган не располагает. Согласно декларации по НДС за 1 квартал 2009г., представленной ИП Есиповой EX., при налогооблагаемой базе в сумме 27 163 551,00 руб., сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, составляет 4 910,00 руб., при этом удельный вес налогового вычета составляет 99,8%.

Замененные TТН, которые были приобщены индивидуальным предпринимателем Марковым С.В. к материалам дела, ИП Есиповой Е. Г. в рамках встречной проверки представлены не были.

В ходе проверки проверяющим инспектором проводилось исследование движения денежных потоков по расчетному счету ИП Есиповой Е.Г. № 40802810503320000053 в Краснодарском РФ ОАО «Россельхозбанк» в результате которого установлено, что за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 г. на данный расчетный счет поступило от контрагентов ИП Кунаковской И.Д., ИП Лопырева А.В., ИП Маркова С.В., ООО «Кубань Ресурс», ИП Ермоленко В.Б., ЗАО «Союз Юг Руси» и прочих 54 687 075,66 руб., списано с расчетного счета за тот же период - 56 709 269,31 руб.

Как указано в акте проверки, снятие денежных средств с расчетного счета производилось Загриценко Мариной Ивановной и Резиньковой Натальей Александровной. Согласно общероссийской базе данных, Загриценко М.И. является сотрудником ООО «Кубань Ресурс» и ООО «Экспресс-Сервис». Учредителями ООО «Экспресс-Сервис» являются Ермоленко Наталья Александровна (дочь Ермоленко Веры Борисовны) и Ермоленко Артем Александрович (сын Ермоленко Веры Борисовны), одним из работников — Ермоленко Вера Борисовна, которая является сестрой проверяемого ИП Маркова СВ. Сумма обналиченных денежных средств составляет 48,2% от всей суммы, поступившей на расчетный счет за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 г. Остаток денежных средств на данном расчетном счете по состоянию на 01.01.2010 г. составляет 0,00 руб.

ИП Марковым С.В. в рамках проведения выездной налоговой проверки по требованию налогового органа были представлены товарно-транспортные накладные по поставкам ООО «Куртаж», ИП Есипова Е.Г. и ООО «Кубань Ресурс». Инспекцией в рамках проведения выездной налоговой проверки были направлены запросы ИП Есиповой Е. Г. и Межрайонная ИФНС России № 5 по Краснодарскому краю.

ИП Есиповой Е. Г. сопроводительным письмом от 06.06.2011г. №2 были представлены ТТН идентичные представленным ИП Марковым С. В. в рамках проведения выездной налоговой проверки. Легитимность получения замененных ТТН, которые были представлены ИП Марковым С. В. в суд, налогоплательщик не подтвердил.

В рамках рассмотрения дела в Арбитражном суде Ростовской области ИП Марковым С.В. было приобщено к материалам дела нотариально заверенное заявлении ИП Есиповой Е.Г. от 06.06.2012 года, в котором указано, что в договоре поставки № 7 от 25.02.2009 года стороны (ИП Есипова Е. Г. и ИП Марков С В.) определили базис поставки: ООО «Куртаж», Краснодарский край, Кавказский район, х. Привольный, ул. Мира, д.104 «б». В п.1.5. данного договора указано, что грузополучателем товара является ИП Кунаковская И.Д. Также в заявлении указано, что товар был поставлен в количестве 81700 кг., что подтверждается ТТН от 14 и 15 февраля 2009 г. по адресу склада ИП Кунаковской И.Д., находящегося по адресу: Краснодарский край, Кавказский район, х. Привольный, ул. Мира, 104/Б.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч.1).

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч.2).

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч.3).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.

В силу приведенных норм процессуального законодательства показания Есиповой Е.Г. не являются допустимым доказательством, поскольку получены с нарушением статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанное лицо суд не допрашивал, об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний не предупреждал. Представление свидетельских показаний в виде нотариально заверенных пояснений физического лица адресованных суду Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрено.

При этом, апелляционный суд считает необходимым также отметить следующее.

В пункте 1.3. договора № 7 от 25.02.2009 г. указано, что право собственности на товар переходит в момент подписания товарной накладной, приемку товара производит «Грузополучатель». Согласно представленной на проверку товарной накладной № 7 от 25.02.2009 товар в количестве 81700 кг. получил ИП Марков СВ., о чем свидетельствует подпись и печать ИП Маркова С.В. в графе «груз получен, грузополучатель». Подпись и печать ИП Маркова С.В. стоит также в графе «груз принял» в представленных товарно-транспортных накладных № 1-4 от 15.02.2009 года.

В данных ТТН грузоотправителем является ИП Есипова Е.Г., пунктом погрузки - г. Кореновск, ул. Лермонтова, 61, пунктом разгрузки - г. Кропоткин, ул. Магистральная. 63. В то же время в нотариально заверенном заявлении фигурирует ссылка на адрес Краснодарский край. Кавказский район, х. Привольный, ул. Мира. 104/Б.

Товарно-транспортная накладная от 14.02.2009 г., на которую имеется ссылка в нотариально заверенном заявлении ИП Есиповой Е.Г. на выездную проверку не была представлена.

Таким образом, данные указанные в нотариально заверенном заявлении ИП Есиповой Е.Г. от 06.0б.2012г. противоречат данным, указанным в первичных документах, представленным ИП Марковым СВ. на выездную проверку.

Кроме того, на проверку были представлены счет-фактура № 5 от 13.02.2009. товарная накладная № 5 от 13.02.2009 г., согласно которым ИП Есипова Е.Г. осуществила поставку подсолнечника ИП Кунаковской И.Д. («грузополучатель»") в количестве 195 240 кг. Данная сделка не отражена в нотариально заверенном заявлении ИП Есиповой Е.Г. от 06.06.2012г.

В ходе проверки проверяющим инспектором проведены мероприятия налогового контроля в отношении ИП Лопырева А.В. (ИНН 231301814377), (№ 14/22952@ от 23.05.2011 г.). Межрайонная ИФНС России № 5 по Краснодарскому краю сообщила, что ИП Лопыревым А.В. были предоставлены документы идентичные документам, представленным к проверке ИП Марковым С.В. Сведениями о наличии у ИП Лопырева А.В. складских и торговых помещений налоговый орган не располагает. Согласно декларации по НДС за 1 квартал 2009 г., представленной ИП Лопыревым А.В., при налогооблагаемой базе в сумме 32 669 743,00 руб., сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, составляет 215,00 руб., при этом удельный вес налогового вычета составляет 99,99%.

Также в ходе проверки проверяющим инспектором проведен анализ выписки по операциям на расчетном счете ИП Лопырева А.В. № 40802810103320000013 в Краснодарском РФ ОАО «Россельхозбанк», в результате которого установлено, что за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 г. на данный расчетный счет поступило от контрагентов ИП Кунаковской И.Д., ООО «Восход», ОАО «Степное», ИП Маркова С.В., ИП Ермоленко В.Б., ИП Есипова Е.Г. и прочих 70 304 476,30 руб., списано с расчетного счета за тот же период-70 308 360,32 руб.

Сумма обналиченных денежных средств составляет 44,6% от всей суммы, поступившей на расчетный счет ИП Лопырева А.В. за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 г. Остаток денежных средств на данном расчетном счете по состоянию на 01.01.2010 г. составляет 0,00 руб.

В ходе проверки проверяющим инспектором проведены контрольные мероприятия в отношении ИП Кунаковской И.Д. Согласно ответу Межрайонной ИФНС России № 5 по Краснодарскому краю ИП Кунаковская И.Д. истребованные документы не предоставила. Сведениями о наличии у ИП Кунаковской И.Д. складских и торговых помещений, налоговый орган не располагает. Согласно декларации по НДС за 1 квартал 2009 г., представленной ИП Кунаковской И.Д., при налогооблагаемой базе в сумме 54 186 510,00 руб., сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, составляет 4 987,00 руб., при этом удельный вес налогового вычета составляет 99,9%.

При исследовании денежных потоков на расчетном счете ИП Кунаковской И.Д. № 40802810803320000012 в Краснодарском РФ ОАО «Россельхозбанк» проверяющим инспектором установлено, что за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 г. на данный расчетный счет от контрагентов ИП Есипова Е.Г., ИП Лопырева А.В., ОАО «Степное», ООО «Кубань Ресурс», ИП Ермоленко В.Б., ЗАО «Союз Юг Руси», ООО «Экспресс-Сервис» поступило 83 081 641,95 руб., списано с расчетного счета за тот же период - 83 082 037,08 руб.

Снятие денежных средств с расчетного счета производилось Никулиной Натальей Алексеевной и Карбушевой Натальей Владимировной. Сумма обналиченных денежных средств составляет 42,0% от всей суммы, поступившей на расчетный счет за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 г. Остаток денежных средств на данном расчетном счете по состоянию на 01.01.2010 г. составляет 0,00 руб.

Согласно объяснениям, взятым оперуполномоченным УНП ГУВД Ростовской области старшим лейтенантом милиции Комягиным К.А.:

- Есипова Евгения Георгиевна работает учителем начальных классов МОУ СОШ № 2 г. Кропоткина. Из объяснения Есиповой Е.Г. от 15.10.2009 г. следует, что она зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя по просьбе бывшей коллеги Ермоленко Веры Борисовны. С момента регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (весна 2008 г.), Есипова Е.Г. получила всего сорок тысяч рублей. Ежемесячно сумма выплат составляла примерно 2000 (две тысячи) рублей, выплачиваемая в качестве оклада. Сведениями о численности своих сотрудников Есипова Е.Г. не располагает. Офис ИП Есиповой Е.Г. располагается в помещении Ермоленко В.Б. по адресу: г. Кропоткин, ул. Красная, 118. Все финансово-хозяйственные документы ИП Есиповой Е. Г. находятся по тому же адресу. Никаких первичных документов она никогда не подписывала. ИП Есиповой Е.Г. по указанию Ермоленко В.Б. была выдана доверенность для ведения финансово-хозяйственной деятельности Наталье Александровне (фамилию назвать затруднилась, однако из выписки по расчетному счету ИП Есиповой Е. Г, следует, что доверенность была выдана Резиньковой Наталье Александровне, которой в банке выдавались наличные денежные средства);

- Кунаковская Ирина Дмитриевна работает учителем начальных классов МОУ СОШ № 2 г. Кропоткина. Из объяснений Кунаковской И.Д. следует, что она была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя по предложению Ермоленко Веры Борисовны на условиях получения заработной платы (оклад). Никаких документов (платежные поручения, договора, накладных и др.) она никогда не подписывала. ИП Кунаковской И.Д. по указанию Ермоленко В.Б. была выдана доверенность на право представления ее интересов Карбушевой Наталье Владимировне. ИП Марков СВ. свидетелю знаком из родственной связи с Ермоленко Верой Борисовной, он приходится ей братом. ИП Лопырев А.В. свидетелю знаком как бывший коллега по МОУ СОШ № 2;

- Из объяснения Никулиной Н.А. от 16.09.2009г. следует, что ИП Марковым С.В. была выдана на ее имя доверенность на представление его интересов в г. Кропоткин. Доверенность оформлялась в офисе Ермоленко Веры Борисовны по адресу: г. Кропоткин, ул. Красная, 118. Никулина Н.А. в 2008 г. работала бухгалтером в ООО «Экспресс Сервис», директором которого является Ермоленко Вера Борисовна. После получения доверенности от ИП Маркова СВ., Никулина Н.А. стала заниматься ведением его бухгалтерской отчетности. Кроме этого, Никулина Н.А. также по доверенности занималась ведением бухгалтерской отчетности ИП Кунаковской И.Д. Кроме того, Никулина Н.А. снимала наличные денежные средства с расчетного счета ИП Кунаковской И.Д, и передавала их Ермоленко Вере Борисовне. С марта 2009 г. Никулина Н.А. не занимается финансово-хозяйственной деятельностью ИП Маркова СВ. и ИП Кунаковской И.Д., в связи с увольнением.

Согласно пункту 1.3. Договора № 7 от 25.02.2009 г., заключенный между ИП Главой КФХ Есиповой Е.Г. («Продавец») и ИП Марковым СВ. («Покупатель»), право собственности на товар переходит в момент подписания товарной накладной, приемку товара производит «Грузополучатель». Однако, в товарной накладной № 7 от 25.02.2009 г. в графе «груз принял» стоит подпись и печать ИП Маркова СВ. К данной товарной накладной ИП Марковым СВ. представлены товарно-транспортные накладные №№ 1-4 от 15.02.2009 г., в которых «грузоотправителем» является ИП Есипова Е.Г,, а «грузополучателем» - ИП Марков С. В. Кроме того, в транспортном разделе ТТН №№ 1-4 от 15.02.2009 г. в графе «с грузом следуют документы» указана накладная № 7 от 15.02.09 г.

Таким образом, установлено несоответствие данных счета-фактуры № 00000007 от 25.02.2009 г., товарной накладной № 7 от 25.02.2009 г. и товарно-транспортных накладных №№ 1-4 от 15.02.2009 г. Количество перевозимого товара, указанного в товарной накладной № 7 от 25.02.2009 г. совпадает с общим количеством, указанным в ТТН № 1-4 от 15.02.2009 г. и составляет 81 700 кг.

В товарно-транспортных накладных №№ 2-4 от 15.02.2009г. в «транспортном разделе» не указана организация, осуществляющая перевозку груза.

Согласно данным ТТН №№ 1 перевозку осуществлял водитель Сергиенко А.А. на автомобиле КАМАЗ М 408 ХР 93; ТТН № 2 перевозку осуществлял водитель Сорокин А.Б. на автомобиле КАМАЗ К 842 ХР 93; ТТН № 3 перевозку осуществлял водитель Дьячко А.С. на автомобиле КАМАЗ К 588 ХР 93; ТТН №№ 4 перевозку осуществлял водитель Калашников В.В. на автомобиле КАМАЗ К 588 ХР 93. Как описано выше, гос. номера перечисленных автомобилей не соответствуют модели КАМАЗ.

Во всех товарно-транспортных накладных (№№ 1-4 от 15.02.2009 г.) пунктом погрузки также значится адрес: г. Кореновск, ул. Лермонтова,61, а пунктом разгрузки - г. Кропоткин, ул. Магистральная, 63.

В товарно-транспортной накладной № 2 от 15.02.2009 г. грузоотправителем указано ООО «Куртаж», грузополучателем - ИП Марков СВ. Однако, в графе «Отпуск груза разрешил» стоит подпись и печать ИП Есиповой Е.Г.

В товарно-транспортных накладных №№ 2,3 от 15.02.2009 г. в «транспортном разделе» не указана организация, осуществляющая перевозку груза. Согласно данным ТТН №№ 2 перевозку осуществлял водитель Расулов Ф.П. на автомобиле КАМАЗ М 701 МН 93; ТТН № 3 перевозку осуществлял водитель Галкин С.С. на том же автомобиле. Согласно ответа, полученного с Межрегионального отдела «Кавказ» при ГУ МВД России по Ростовской области № 9/113-2875 от 30.05.2011 г., автомобиль с гос. номером К 701 МН 93 соответствует автомобилю TOYOTA FUNGARGO, принадлежит Захарову Алексею Васильевичу.

Таким образом, установлено несоответствие данных счетов-фактур № 02/1505, № 02/1790-02/1793 от 15.02.2009 г., товарных накладных № 02/1505, № 02/1790-02/1793 от 15.02.2009 г. и товарно-транспортных накладных №№ 2,3 от 15.02.2009г.

Проверкой установлено, что ООО «Куртаж» находилось на учете в ИФНС № 2 по г. Краснодару до 25.05.2010 г.

С 26.05.2010г. ООО «Куртаж» поставлено на учет в связи с изменением места нахождения в ИФНС по Динскому району Краснодарского края и снято с учета 16.09.2010 г. в связи с реорганизацией при слиянии с ООО «Импульс» (ИНН/КПП 2353024634/233001001). В результате слияния, 16.09.2010 г. было образовано ООО «Импульс-М» (ИНН/КПП 2330039521/233001001, которое также снято с учета 19.01.2011г. в связи с изменением места нахождения и передано в ИФНС России по Тимашевскому району. Согласно ответа № 04-3-07/03068 дсп@, полученного с ИФНС № 2 по г. Краснодару, среднесписочная численность работников ООО «Куртаж» в 2009г. составляла 1 чел., транспортные средства в собственности предприятия в базе данных налогового органа не значатся.

В результате проведенных контрольных мероприятий инспекцией получен Приговор Первомайского районного суда г. Краснодара от 23.12.2010 г. в отношении Мисана Артема Валерьевича, согласно которому последний был осужден по п. «б» ч.2 ст. 171 УК РФ за совершение незаконного предпринимательства и предоставления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере. Первомайским районным судом г. Краснодара было установлено, что реализуя преступный умысел на извлечение дохода в особо крупном размере от незаконной предпринимательской деятельности Мисан А.В. зарегистрировал ООО «Куртаж» и открыл три расчетных счета. При регистрации, с целью создания препятствий для осуществления проверок налоговыми и иными контролирующим органами Мисан А.В. предоставил регистрирующему органу заведомо ложные сведения о юридическом адресе ООО «Куртаж».

Из приговора суда следует, что регистрация Мисан А.В. ООО «Куртаж» имела цель извлечение дохода в особо крупном размере путем создания фиктивного документооборота. Свою вину в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст. 171 УК РФ, Мисан А.В. признал в полном объеме.

При изложенных обстоятельствах вывод суда о том, что приговор Первомайского районного суда г. Краснодара от 23.12.2010 г. не подтверждает нереальность хозяйственных операций предпринимателя с ООО «Куртаж» признается апелляционным судом ошибочным.

Поскольку взаимоотношения предпринимателя с ООО «Куртаж» не носили реальный характер, апелляционным судом отклоняются доводы суда первой инстанции о том, что инспекция не представила экспертное заключение, подтверждающее вывод о том, что подписи в счетах-фактурах, товарных накладных и ТТН №№1-3 от 15.02.09 не принадлежат Мисан А.В., а также о том, что предприниматель мог не знать о незаконном предпринимательстве Мисан А.В., поскольку приговор суда вынесен 23.12.10, а хозяйственные операции имели место в 2009 году.

Согласно счет-фактуре 00000006 от 17.02.2009 г. и товарно-транспортным накладным №№ 6/1-6/11 от 17.02.2009 г., перевозку груза осуществлял Шматко О.И., водителями указаны - Лопатин Г.И., Щербаков В.П., Мацегоров В.В., Рублев СВ., Пономаренко Е.В. Во всех товарно-транспортных накладных (№№ 6/1-6/11 от 17.02.2009 г.) пунктом погрузки также значится адрес: г. Кореновск, ул. Лермонтова, 61, а пунктом разгрузки — г. Кропоткин, ул. Магистральная, 63.

При сопоставлении данных всех документов, представленных ИП Марковым С.В. к проверке, установлено, что налогоплательщиком приобретено семян подсолнечника за период с 13.02.2009 г. по 17.02.2009 г. - 460 094 кг., 81700 кг. закуплено 25.02.2009 г. Однако, отгружено ИП Марковым СВ. семян подсолнечника за период с 13.02.2009 г. по 17.02.2009 г. 541 794 кг. (460 094 кг. + 81 700 кг.). Следовательно, 17.02.2009 г. ИП Марков СВ. отгрузил товар (семена подсолнечника), который еще не закуплен на указанную дату. Производителем семян подсолнечника ИП Марков С В. не является.

Кроме того, в один и тот же день, товар (семена подсолнечника) направлялся с пункта погрузки (г. Кореновск, ул. Лермонтова,61) до пункта разгрузки (г. Кропоткин, ул. Магистральная, 63) как при реализации семян подсолнечника в адрес покупателей, так и при закупке семян полсолнечника у поставщиков.

В ходе проверки, было направлено письмо № 4778 от 25.05.2011 г. в Межрайонный оперативно-розыскной отдел по налоговым преступлениям (по г. Кропоткину, Гулькевичскому, Тбилисскому, Кавказскому районам) ОРЧ № 5 н/п ГУВД по Краснодарскому краю о проведении опроса вышеперечисленных водителей. Согласно полученным объяснениям, водители пояснили следующее:

- Рублев Сергей Викторович работает водителем у ИП Шматко О.И. Погрузка семенами подсолнечника осуществляется в разных местах, В основном это фермерские хозяйства Кавказского, Гулькевичского, Кореновского районов. После погрузки, подсолнечник перевозится на маслозаводы, принадлежащие ООО «Восход», расположенные в г. Кропоткине и в п. Черномуровский Кавказского района. Марков Сергей Викторович свидетелю не знаком. Представленная на обозрение ТТН от 17.02.209.г. ему не знакома, подпись ему не принадлежит. В г. Кореновске Краснодарского края не бывал, груз в г. Кореновск не перевозил. О том, что находится в г. Кропоткине по ул. Магистральная, 63 ему не известно, по данному адресу никогда не был.

- Щербаков Владимир работает водителем у ИП Шматко О.И. с августа 2007 года. Марков Сергей Викторович свидетелю не знаком. Представленная на обозрение ТТН от 17.02.209 г. ему не знакома, подпись ему не принадлежит. В г. Кореновске Краснодарского края не бывал, груз в данном направлении никогда не перевозил. О том, что находится в г. Кропоткине по ул. Магистральная, 63 ему не известно, по данному адресу никогда не был.

- Пономаренко Евгений Викторович, 03.07.1959 года рождения. В 2009 году работал водителем у ИП Шматко О.И. Марков Сергей Викторович и Есипова Евгения Георгиевна свидетелю не знакомы. В качестве перевозчика грузов у Маркова СВ. не являлся. В представленной на обозрение ТТН, подпись ему не принадлежит. В г. Кореновске Краснодарского края не бывал, груз в данном направлении никогда не перевозил. О том, что находится в г. Кропоткине по ул. Магистральная, 63 ему не известно, по данному адресу никогда не был.

Таким образом, сведения указанные в товарно-транспортньгх накладных №№ 6/1-6/11 от 17.02.2009 г. являются недостоверными.

В ходе проверки было направлено поручение № 14/22926@ от 23.05.2011 г. в Межрайонную ИФНС России № 5 по Краснодарскому краю об истребовании документов у ООО «Кубань Ресурс» (ИНН/КПП 2310128950/236401001), в т.ч. договора на перевозку груза. Согласно ответа № 15-06/002630 дсп @ от 16.06.2011 г., полученного с МРИ ФНС России № 5 по Краснодарскому краю, ООО «Кубань Ресурс» были предоставлены документы идентичные документам, представленным к проверке ИП Марковым С.В. Вместе с тем, организацией был представлен договор № 12/Ш-2009 на оказание транспортных услуг, в котором ИП Шматко О.И. является «Перевозчиком», ООО «Кубань Ресурс» - «Заказчиком». Согласно п. 1.3-п.1.6. данного договора, грузополучателем является ООО «Восход», место погрузки — Ставропольский край, Красногвардейский район, с. Преградное, место разгрузки - склад ООО «Восход», г. Кропоткин, ул. Магистральная,63.

Таким образом, перевозка семян подсолнечника от ООО «Кубань Ресурс» к ИП Маркову СВ. не подтверждается.

Кроме того, сведениями о наличии у ООО «Кубань Ресурс» складских и торговых помещений, транспортных средств, налоговый орган не располагает. Согласно декларации по НДС за 1 квартал 2009 г., представленной ООО «Кубань Ресурс», при налогооблагаемой базе в сумме 15 727 691,00 руб., сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, составляет 2 307,00 руб., при этом удельный вес налогового вычета составляет 99,9%.

В результате анализа выписки по операциям на расчетном счете ООО «Кубань Ресурс» № 40702810230420000065 в Юго-Западном Банке Сбербанка РФ, установлено, что за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 г. на данный расчетный счет поступило 37 661 788,82 руб., списано с расчетного счета за тот же период — 37 654 755,72 руб. Основными контрагентами ООО «Кубань Ресурс» являются: ООО «Маслопром» (ИНН/КПП 2364000762/236401001), ООО «Восход» (ИНН/КПП 2313008731/231301001), ООО «Кубсельхоз» (ИНН/КПП 2310134897/231001001), ООО «Куртаж» (ИНН/КПП 2310130042/231001001), ООО «Экспресс-Ресурс» (ИНН/КПП 2364000226/236401001), ИП Ермоленко В.Б. (ИНН 231303708688), ИП Кунаковская И.Д. (ИНН 231300142813), Есипова Е.Г.(ИНН231301816208).

ООО «Кубсельхоз» указано в Приговоре Первомайского районного суда г. Краснодара от 23.12.2010 г. как созданное Мисан А.В. для создания фиктивного документооборота.

На основании изложенных в акте выездной налоговой проверки фактов и обстоятельств в оспариваемом решении налогового органа сделан вывод о том что, ИП Марковым С.В. получена необоснованная налоговая выгода в виде налоговых вычетов по НДС в сумме 549 224,00 руб.

В ходе проверки инспекцией было установлено, что сделки ИП Маркова С.В. не являются реальными финансово-хозяйственными операциями
и свидетельствуют о преднамеренном создании фиктивного документооборота для получения необоснованной налоговой выгоды. ИП Марков С.В. действует по устойчивой схеме с использованием одних и тех
же лиц, задействованных в цепочке перечисления денежных средств и последующим их обналичивании. Сделки носят удаленный характер и осуществлены не в регионе проживания предпринимателя в г. Ростове н/Д. У контрагентов ИП Маркова СВ. (ИП Есипова Е.Г., ИП Кунаковская И.Д., ИП Лопырев А.В., ИП Ермоленко В.Б., ООО «Куртаж», ООО «Кубань Ресурс») отсутствуют имущество, материальные ресурсы, управленческий и технический персонал, необходимый для осуществления реальной предпринимательской деятельности.

Легальность государственной регистрации ни одного из контрагентов, заявленных предпринимателем, в ходе проведенных контрольных мероприятий не нашла документального подтверждения.

ИП Есипова Е.Г., ИП Кунаковская И.Д., ИП Лопырев А.В., ИП Ермоленко В.Б. являются коллегами по работе в МОУ СОШ № 2 г. Краснодара.

Все контрагенты ИП Маркова СВ. (ИП Есипова Е.Г., ИП Кунаковская И.Д., ИП Лопырев А.В., ИП Ермоленко В.Б., ООО «Куртаж», ООО «Кубань Ресурс») зарегистрированы в налоговых их Краснодарского края и являются проблемными контрагентами, так как реальной хозяйственной деятельности не осуществляли, а были созданы для организации фиктивного документооборота.

У ИП Есиповой Е.Г., ИП Кунаковской И.Д., ИП Лопырева А.В. расчетные счета открыты в одном банке - Краснодарский ОАО «Россельхозбанк». Три расчетных счета, принадлежащие ИП Маркову СВ., открыты в банках Краснодарского края (Кропоткинское ОСБ № 1586, Крайинвестбанк», ОАО КБ «Центр-Инвест»). Налоговую и бухгалтерскую отчетность ИП Маркова С.В. ведут бухгалтера его контрагентов. Директором ООО «Кубань Ресурс» является Лопырев А.В., при этом ИП Лопырев А.В. является контрагентом ИП Маркова B.C., которому впоследствии перепродается аналогичный товар.

ИП Есипова Е.Г., ИП Кунаковская И.Д., ИП Лопырев А.В., ООО «Куртаж» обналичивали денежные средства в размере до 50% от всех поступающих на расчетный счет сумм. Доверенные лица, которые снимали денежные средства с расчетных счетов ИП Есиповой Е.Г., ИП Кунаковской И.Д. являются работниками ООО «Кубань Ресурс», ИП Ермоленко В.Б.

В предоставленных к проверке документах ИП Маркова С.В. указаны несуществующие государственные регистрационные номера КАМАЗов; адреса мест погрузки и разгрузки не «ответствуют договорным отношениям, подписи в документах не соответствуют лицам, указанным в расшифровках данных подписей. Факт перемещения товара от поставщика к покупателю не подтвержден.

По данным налоговых деклараций по НДС, сумма заявленных вычетов у ИП Есиповой Е.Г., ИП Кунаковской И.Д., ИП Лопырева А.В., ООО «Кубань Ресурс» составляет 99,9%. Директор ООО «Куртаж» Мисан Артем Валерьевич признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст. 171 УК РФ и признал фиктивный характер деятельности созданных им ООО «Куртаж», а также ООО «Кубань Агромир», ИП «Миссан М.В.», ООО «Каравай», ООО «Кубанские просторы», ООО «КубаньПромБизнес», ООО «Компания АгроЮг», ООО «КубСельхоз».

Удельный вес хозяйственных операций с «проблемными» контрагентами в общем количестве операций ИП Маркова СВ. составляет 100%.

Bce товарно-транспортные накладные, приложенные предпринимателем к апелляционной жалобе, отличаются от товарно-транспортных накладных, предоставленных к проверке. Отличие установлено в наименовании грузоотправителя, наименовании организации, осуществляющей перевозку груза, ФИО водителей, осуществляющих перевозку груза и наименования пункта разгрузки. При этом, во всех вновь представленных товарно-транспортных накладных, грузоотправителем и организацией, осуществляющей перевозку груза (в транспортном разделе ТТН) указано ООО «Куртаж». Однако, именно данная организация создана для фиктивного документооборота.

Отчет № Г-016/2001 об оценке объектов недвижимого имущества, расположенного по адресу: Краснодарский край, Кореновский район, г. Кореновск, ул. Лермонтова, 61 от 25.03.2011 г. также не был представлен к проверке. Кроме того, данный отчет не может свидетельствовать об осуществлении предпринимательской деятельности ИП Марковым СВ. по данному адресу. Договора аренды складских помещений по указанному адресу с собственником Мамбетовым М.М., а также договора на использование какой-либо спецтехники и привлечения работников для погрузки и разгрузки подсолнечника, налогоплательщиком не представлены.

К апелляционной жалобе ИП Марковым С.В. представлены реестры завоза подсолнечника ИП Кунаковской И.Д. с ЗАО «Союз Юг Руси». Данные документы отношения к предпринимательской деятельности ИП Маркова С.В. не имеют, а потому во внимание не принимаются.

Из изложенного следует, что ИП Марковым СВ. для целей налогообложения учтены лишь те хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с необоснованной налоговой выгоды, которая получена не в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, а в связи с созданием искусственного документооборота, направленного на необоснованное получение налоговой выгоды в виде предъявления к вычету из бюджета сумм налога на добавленную стоимость и минимизацию налога на доходы физических лиц.

Совокупность приведенных апелляционным судом доказательств и обоснований опровергает обратные выводы суда первой инстанции.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения этих требований арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Помимо того, право на получение налоговых вычетов поставлено в зависимость от выполнения налогоплательщиком условий по представлению налоговому органу строго определенных документов, оформленных в установленном порядке. Документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения своей обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность налогового органа доказать соответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту не освобождает налогоплательщика от представления доказательств по его доводам. Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить надлежащее документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на налоговый вычет, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Выводы инспекции о нереальности хозяйственных операций не могут быть опровергнуты общей ссылкой на допустимость многообразия взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском обороте, поскольку, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивая относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Первичные документы, представленные предпринимателем для подтверждения права на налоговую выгоду, которые оценены апелляционным судом во взаимной связи с материалами проверки, в своей совокупности свидетельствуют о том, что они содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции, ввиду чего инспекция пришла к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии у предпринимателя права на применение налогового вычета по НДС и отнесения расходов в состав профессиональных налоговых вычетов по НДФЛ по поставщикам ООО «Куртаж», ИП Есипова Е.Г., ООО «Кубань Ресурс».

Как видно из материалов дела, доначисление НДФЛ в сумме 722 209 руб. и ЕСН в сумме 135 004 руб. произведены по тем же основаниям, что и по эпизоду доначисления НДС. При этом, предприниматель также не представил в налоговый орган налоговые декларации по НДФЛ и ЕСН.

Установленный инспекцией факт отсутствия хозяйственных операций налогоплательщика, свидетельствующий об отсутствии реальных расходов, подлежащих принятию при исчислении налоговой базы по НДФЛ, исключает возможность определения инспекцией расходов расчетным путем (постановление ФАС СКО от 05.08.13 по делу № А53-27021/2012).

С учетом всех названных выше обстоятельств и обоснований апелляционный суд пришел к выводу о правомерности произведенных предпринимателю доначислений по НДС, НДФЛ и ЕСН, взыскания соответствующих пеней и штрафных санкций по статьям 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах решение суда, в связи с неправильным применением норм материального права, надлежит отменить, в удовлетворении заявления предпринимателя - отказать

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2013 по делу № А53-12205/2012 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.Н. Стрекачёв

Судьи А.Н. Герасименко

Д.В. Николаев