Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
общества с ограниченной ответственностью «СК ФИО3»
на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 04.12.2016 по делу № А32-6806/2016
по иску общества с ограниченной ответственностью «СК ФИО3»

(ОГРН <***>, ИНН <***>)
к обществу с ограниченной ответственностью «ЮРС»

(ОГРН <***>, ИНН <***>)
о взыскании 13 327 802 руб. неосновательного обогащения,
по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ЮРС»

к обществу с ограниченной ответственностью «СК ФИО3»
при участии третьего лица: ООО «АрхСтройМонтажИнвест»
(ИНН <***>, ОГРН <***>)
о взыскании 64 181 161,58 руб. неосновательного обогащения,
принятое в составе судьи Позднякова А.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СК ФИО3» (далее- ООО «СК ФИО3», истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО «ЮРС (далее – ответчик) о взыскании 13 327 802 руб. неосновательного обогащения.

Арбитражным судом Краснодарского края к производству был принят встречный иск о взыскании 64 181 161,58 руб. неосновательного обогащения (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.12.2016 по первоначальному иску:

В удовлетворении исковых требований отказано полностью.

По встречному иску:

С ООО «СК ФИО3» в пользу ООО «ЮРС» взыскано 64 181 161,58 руб.

С ООО «СК ФИО3» в доход Федерального бюджета Российской Федерации взыскана госпошлина в размере 289 639 руб.

С ООО «СК ФИО3» в пользу ООО «АрхСтройМонтажИнвест» взыскано 110 000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

С принятым судебным актом не согласилось ООО «СК ФИО3», в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указывает, что выполнение заявителем работ по строительству объекта договором не предусмотрено. Доказательств того, что ООО «ЮРС» выполняло строительные, монтажные работы на строительстве жилого дому, суду не представлено. Доказательств согласованных и подписанных сторонами условий об инвестировании ООО «ЮРС» денежных средств в строительство жилого дома ответчиком суду также не представлено. На основании изложенного, истец полагает, что договор на передачу функций заказчика является агентским договором, содержит все обязательные условия агентского договора, а также содержит элементы договора возмездного оказания услуг в части организации контроля качестве работ, оказания инжиниринговых услуг. Следовательно, суд первой инстанции неправильно применив нормы материального права, не обоснованно взыскал с истца задолженность в размере 64 181 161,58 руб. за выполнение строительно-монтажных работ. Кроме того, заявитель жалобы ссылается на те обстоятельства, что истцом в материалы дела были представлены расписки в получении работниками ООО «ЮРС» и
ООО «АрхСтройМонтажИнвест» денежных средств за выполнение строительных работ на строящемся объекте истца. Между тем, суд первой инстанции, установив, что расписки подтверждают наличие взаимоотношений физических лиц, не являющихся сторонами по делу, и расписки не содержат отсылок к договору
№ТЗ-12/14 от 25.12.2014, необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств по делу. Истец полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы по делу. Ответчиком были увеличены встречные исковые требования до 64 181 161, 58 руб. ссылаясь на стоимость работ рассчитанную экспертом. Между тем, при проведении экспертизы эксперт самостоятельно определил стоимость работ, выполненных по договору №ТЗ-12/14 от 25.12.2014, обосновав это тем, что договорная цена не подтверждена документально, акты, представленные в дело, не согласованны застройщиком, а имеющиеся в них расценки разнятся. Поскольку работы предъявляются заказчику по цене рассчитанной подрядчиком, такая цена не может быть увеличена а рамках судебного разбирательства путем подачи процессуального ходатайства суду, не являющемуся заказчиком в правоотношениях сторон. Учитывая, что в результате судебной экспертизы подтверждено, что объемы фактически выполненных третьим лицом работ соответствует объему работ, указанному в актах, соответственно, судом должна приниматься во внимание стоимость таких работ, отраженная в актах КС-2. Вывод суда первой инстанции о том, что в результате судебной экспертизы увеличилась стоимость работ, ошибочен. Работы после их выполнения предъявлены к приемке техническому заказчику, а затем застройщику по цене, указанной в отчетах и формах КС-2. Истец полагает, что суд первой инстанции не вправе в одностороннем порядке увеличивать стоимость строительно-монтажных работ выполненных третьим лицом (генподрядчиком) на жилом доме истца.

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От истца поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечения явки в судебное заседания.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления конкретных дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Из указанной процессуальной нормы следует, что даже в случае наличия уважительных причин неявки в судебное заседание лица, извещенного о времени и месте его проведения, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Невозможность участия истца в судебном заседании не является препятствием к реализации этим лицом его процессуальных прав.

Кроме того, в соответствии с частью 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представителями организаций могут выступать в арбитражном суде по должности руководители организаций, действующие в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом, учредительными документами, или лица, состоящие в штате указанных организаций, либо адвокаты.

Поскольку Арбитражным процессуальным кодексом установлены ограниченные сроки рассмотрения апелляционной жалобы (статья 267), судебная коллегия полагает, что отложение рассмотрения жалобы приведет к необоснованному затягиванию рассмотрения спора.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей ответчика и третьего лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «ЮРС» и ООО «СК ФИО3» заключен договор № ТЗ-12/14 на осуществление функций технического заказчика от 25.12.2014 г., в соответствии с условиями ООО «ЮРС» приняло обязательства по осуществлению функций технического заказчика с целью строительства 9-ти этажного многосекционного жилого дома с пристроенным офисным зданием (жилой комплекс «Вивальди»)», расположенного по адресу: г. Краснодар, Карасунский внутригородской округ,
ул. Горячеключевская, 7.

29.02.2016 указанный договор расторгнут.

ООО «СК ФИО3» провело проверку форм КС-2, КС-3, отчетов об использовании денежных средств застройщика, отчетов об использовании давальческих материалов заказчика, актов выполненных работ, переданных техническим заказчиком - ООО «ЮРС» застройщику - ООО «СК ФИО3» за весь период действия договора.

В ходе проверки установлено, что работы по договору № ТЗ-12/14 на осуществление функций технического заказчика от 25.12.2014 выполнены
ООО «ЮРС» ненадлежащим образом.

В нарушение п. 5.2.1 технический заказчик - ООО «ЮРС» не предоставляло застройщику - ООО «СК ФИО3» исполнительную документацию (журналы выполненных работ, акты скрытых работ). Завышена цена выполненных объемов работ в КС-2 на сумму 1 009 085 руб., а также отсутствуют обоснования затрат в КС-2 (строительно-монтажных работ за период строительства с января 2015 по декабрь 2015) на сумму 1 364 026 руб. Выполненные электромонтажные работы и монтажные работы «охранного видеонаблюдения» проведены с увеличением трудозатрат в расценках ГЭСНм-2001-08 от процентов до 124 процентов (ГЭСНм08-02-403-03), что увеличило стоимость работ на 692 320 руб.

Анализ расценок на работы, представленные в формах КС-2, КС-3:

-монтажных работ железобетонных монолитных конструкций: перекрытий, стен, колонн, балок, лестничных маршей - завышение фонда оплаты труда и начисляемых накладных расходов, в том числе налогов на ФОТ, на сумму 3 980 003 руб.;

- кладочных работ облицовочного кирпича - завышена стоимость на весь объем выполненных работ укладки кирпича на сумму 6 282 368 руб.

-кс-2 за период с января 2015 года по декабрь 2015 года, присутствуют ресурсы строительных материалов и механизмов без подтверждения счетами и товарными накладными, в нарушение правил системы ценообразования и сметного нормирования в строительстве. Затраты на строительные материальные ресурсы и механизмы не подтверждены бухгалтерскими отчетными документами.

ООО «СК ФИО3» ссылается на то, что ООО «ЮРС» не обоснованно, в нарушение обязательств по договору № ТЗ-12/14 от 25.12.2014, увеличило затраты на строительство на сумму 13 327 802 руб.

В обоснование исковых требований приложил договор № ТЗ-12/14, иных документов не представил.

Истец направлял ответчику предарбитражное предупреждение (претензию) от 20 февраля 2016 с просьбой возвратить 13 327 802 (тринадцать миллионов триста двадцать семь тысяч восемьсот два) рубля - сумму, перечисленную застройщиком - ООО «СК ФИО3» техническому заказчику - ООО «ЮРС» и являющуюся неосновательным обогащением ООО «ЮРС» вследствие неисполнения обязательств перед ООО «СК ФИО3» по договору № ТЗ-12/14 от 25.12.2014 г.

Ответа на претензию не поступало.

ООО «ЮРС» не согласившись с заявленными требованиями, заявил встречный иск. Мотивировав тем, что ООО «ЮРС» по договору № ТЗ-12/14 от 25.12.2015 на осуществление функций технического заказчика с ООО «СК ФИО3» (застройщик) и ООО «АрхСтройМонтажИнвест» (генеральный подрядчик) по договору генерального подряда № ГП 25/12-2014 от 25.12.14
с 08 января 2015 по 29 февраля 2016 выполняли работы по строительству
9-ти этажного многосекционного жилого дома с пристроенным офисным зданием (Жилой комплекс «Вивальди»), расположенного по адресу: г. Краснодар, Карасунский внутригородской округ, ул. Горячеключевская, 7.

Уведомлением исх. № 3 от 03.02.2016 застройщик досрочно предложил
ООО «ЮРС» расторгнуть договор на функции Технического заказчика с 29.02.2016 и получил согласие на расторжение договора по причине систематического нарушения финансирования строительства объекта, неоплаты стоимости выполненных работ.

Согласно п. 8.1. и 8.5. договора, при досрочном расторжении договора Техническому заказчику оплачиваются все фактически оказанные услуги, стороны должны договориться об общей сумме, на которую Сторона имеет право в связи с состоявшимся расторжением.

Сложность взаимоотношения сторон, при строительстве ЖК «Вивальди» вызвана отсутствием денежных средств у застройщика для финансирования выполнения строительно-монтажных работ в полном объеме. Все платежи
ООО «СК ФИО3» носили стихийный характер без привязки к условиям договора.

Застройщик до настоящего времени не скрепил печатью и не подписал неоднократно направляемое Приложение № 4 к договору, в котором стороны определили укрупненный сметно-финансовый расчет по строительному объекту ЖК «Вивальди». ООО «СК ФИО3» устранилось от подписания расчета стоимости жилого дома на сумму 228 965 726,18 руб. В данной ситуации, в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах, обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В результате Технический заказчик ежемесячно был вынужден предоставлять на утверждение застройщику акты формы КС-2, КС-3, подписанные между генподрядчиком (ООО «АСМИ») и техническим заказчиком (ООО «ЮРС»).

Застройщик осуществлял согласование и утверждение не только отчетов технического заказчика, Актов оказанных услуг технического заказчика, но и форм КС-2, КС-3 и после подписания предоставлял их в адрес ООО «ЮРС».

Учитывая, что финансирование строительства застройщиком
(ООО «СК ФИО3») производилось не в полном объеме, на момент расторжения договора у последнего перед техническим заказчиком образовалась задолженность в общей сумме 43 645 153,02 руб.

Факт исполнения обязательств ООО «ЮРС» перед ООО «СК ФИО3» подтверждается актами и отчетами.

Застройщик в официальных письмах оценивает степень готовности дома на 70%. Законные основания для неоплаты суммы задолженности у застройщика отсутствуют, все генподрядные формы проверены ООО «СК ФИО3» по объемам и ценам, о чем свидетельствует подпись уполномоченного лица Застройщика на каждом акте приемки выполненных работ.

На основании вышеизложенного, у ответчика возникло неосновательное обогащение в связи с ненадлежащим финансированием строительства.

Исследовав и оценив материалы дела в совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном исследовании всех представленных в дело доказательств по правилам статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, и об удовлетворении встречных исковых требований исходя из следующего.

Договором № ТЗ-12/14 от 25.12.2014 на технического заказчика не возлагались обязанности по выполнению работ. Условия раздела пункта 5 договора свидетельствуют о возложении ответчиком на истца функций заказчика по строительству объекта (заключение договоров подряда, координация деятельности подрядных организаций, осуществление технического надзора и контроля за выполнением работ и т.д.). Таким образом, договор содержит элементы договора оказания услуг, агентирования. По договору возмездного оказания услуг исполнитель вправе требовать оплаты оказанных услуг (статья 779 Гражданского кодекса Российской Федерации); по агентскому договору агент вправе рассчитывать на агентское вознаграждение и возмещение всех понесенных им в связи с исполнением договорных обязанностей расходов (статья 1005 Кодекса).

Согласно п. 3.2. договора, оплата застройщиком выполненных техническим заказчиком работ производится ежемесячно не позднее 5 дней с момента предоставления техническим заказчиком акта о выполненных работах. Всего техническим заказчиком выполнено работ на сумму 11 470 498,48 рублей, в том числе НДС-18%. На указанную сумму за весь период работ техническим заказчиком застройщику представлены акты и выставлены счета на оплату.

Однако, оплата производилась несвоевременно и не в полном объеме.

Оплачено всего 5 854 061,55 рублей.

Акты о выполненных работах за январь - февраль 2016 года ответчиком не подписаны без объяснения причин.

Кроме того, условиями договора оплата за услуги технического заказчика не поставлена в зависимость от подписания актов, а лишь от их предоставления застройщику и выставления счетов на оплату. Итого, за выполненные работы (оказанные услуги технического заказчика) задолженность ответчика составила 5 616 436,93 рублей 93 коп., в том числе НДС-18%.

Пунктом 3.8. договора установлено, что платежи по финансированию объекта, в том числе и авансовые, в соответствии с поданной заявкой, осуществляются не позднее 5 (пяти) дней после получения заявки Застройщиком, путем перечисления денежных средств на счет Технического заказчика, либо на расчетный счет подрядных организаций по соответствующему письменному указанию Технического заказчика. Дополнительным соглашением к договору № 1 от 12.01.2015 стороны согласовали возможность финансирования строительства, в том числе строительными материалами, оборудованием и др. Финансирование строительства объекта велось ненадлежащим образом, с нарушением срока оплаты по заявкам, не в полном объеме.

В связи с ненадлежащим финансированием строительства неосновательное обогащение ответчика составило 38 028 716,09 руб., в том числе НДС-18%.

Согласно условиям договора Технический заказчик от имени и за счет Застройщика непосредственно осуществляет все расчеты, в том числе за выполнение строительно-монтажных работ со всеми, привлекаемыми им организациями, участвующими в осуществлении строительства Объекта.

Акты за январь - февраль вместе с Отчетом направлены на рассмотрение Застройщику в порядке, предусмотренном договором, на осуществление функций Технического заказчика и не подписаны Застройщиком без объяснения причин.

Таким образом, встречный иск заявлен о взыскании неосновательного обогащения в размере 38 028 716,09 руб. и задолженность за выполненные работы (оказанные услуги технического заказчика) - 5 616 436,93 рублей 93 коп., в том числе НДС-18%.

Указанные обстоятельства явились причиной подачи исков в суд.

При определении правовой природы конкретного договора суд первой инстанции правомерно руководствовался статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, при этом буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 4 Постановления Пленума от 11.07.2011 № 54, при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») Гражданского кодекса Российской Федерации т.д.

По договору строительного подряда одна сторона (подрядчик) обязуется в установленный договором срок построить по заданию другой стороны (заказчика) определенный объект, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Лишь при наличии таких отношений правомерно применение к ним правил об обязанности заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену только после окончательной сдачи результата работ, если иное не установлено договором (статьи 711, 746 Кодекса), а также правил об уведомлении подрядчиком заказчика о готовности результата работ к сдаче (статья 753 Кодекса).

Согласно статье 4 Закона об инвестиционной деятельности субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы (лица, вкладывающие инвестиции в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта - статья 1 Закона), заказчики (уполномоченные инвесторами физические и юридические лица, осуществляющие реализацию инвестиционных проектов), подрядчики (физические и юридические лица, выполняющие работы по договору подряда, заключаемому с заказчиком) и другие лица.

Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором (часть 6 статьи 4). Выполнение одной стороной по поручению другой стороны определенных юридических или иных действий за вознаграждение с возмещением понесенных расходов характерно для договоров поручения и их разновидности - агентского договора (главы 49, 52 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 1005 Кодекса по сделке, совершенной агентом с третьим лицом за счет принципала, приобретает права и становится обязанным перед третьим лицом агент. То есть, именно агент вправе требовать от третьего лица надлежащего исполнения и обязан произвести с ним расчеты. Соответствующие расходы агента должны быть подтверждены необходимыми доказательствами, прилагаемыми к отчету агента, который он в ходе исполнения агентского договора обязан представлять принципалу, а принципал, имеющий возражения по отчету агента, обязан сообщить о них агенту в течение 30 дней. В противном случае отчет считается принятым принципалом (статья 1008 Кодекса).

Из приведенных норм следует, что бремя доказывания распределяется между принципалом и агентом иным образом, чем между заказчиком и подрядчиком. При наличии приложенных агентом к отчету доказательств своих расходов именно принципал, имеющий возражения, должен опровергнуть эти доказательства.

Тем более такая обязанность должна возлагаться на принципала, если он принял отчет агента или не заявил возражений в установленный срок.

Исходя из сформулированных сторонами в договоре условий и приведенных разъяснений, суд первой инстанции верно квалифицировал указанный договор в качестве смешанного договора.

Вне зависимости правовой квалификации подлежат применению нормы материального права с учетом конкретных условий договора от 25.12.2014.

Из условий договора следует, что ответчик обязался выполнять функции технического заказчика с целью строительства объекта.

ООО «СК ФИО3» провело проверку форм КС-2, КС-3, отчетов об использовании денежных средств застройщика, отчетов об использовании давальческих материалов заказчика, актов выполненных работ. В ходе проверки установлено, что работы по договору № ТЗ-12/14 на осуществление функций технического заказчика от 25.12.2014 выполнены ООО «ЮРС» ненадлежащим образом.

Вместе с тем, как суду первой инстанции, так и суду апелляционной инстанции не представлен отчет о результатах проверки, не представлено заключение специалиста.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, что между истцом (ООО «СК ФИО3» - Застройщик) и ответчиком (ООО «ЮРС» - Технический заказчик) заключен договор № ТЗ -12/14 от 25.12.2014 на осуществление функций Технического заказчика (далее- договор), в соответствии, с условиями которого ООО «ЮРС» осуществляло функции Технического заказчика при строительстве 9-ти этажного многосекционного жилого дома с пристроенным офисным зданием (ЖК «Вивальди»), расположенного по адресу: г. Краснодар, Карасунский внутригородской округ,
ул. Горячеключевская,7.

Технический заказчик в соответствии с п. 5.1.2. договора для выполнения строительных работ на объекте привлек ООО «АрхСтройМонтажИнвест» (Генеральный подрядчик) по договору генерального подряда № ГП 25/12-2014 от 25.12.14 г. В соответствии с п. 2.3 договора Застройщик обязан осуществлять авансирование строительства и предоплату услуг Технического заказчика по выполнению указанного поручения в рамках принятых по договору обязательств.

В связи с недостаточностью средств финансирования ООО «ЮРС» и
ООО «СК ФИО3» пришли к соглашению о необходимости расторжения договора № ТЗ -12/14 от 25.12.2014 с 29.02.2016 по согласию сторон в порядке, предусмотренном п. 8.1 договора. В соответствии с п. 8.1 договор, может быть, расторгнут досрочно по обоюдному согласию сторон, при этом техническому заказчику в полном объеме оплачиваются все фактически оказанные им услуги.

Судом установлено, что на момент расторжения договора стороны не зафиксировали фактически оказанные услуги/работы.

Застройщик ежемесячно утверждал формы КС-2, КС-3, ежеквартально утверждал отчет Технического заказчика об использовании денежных средств, подписывал без разногласий акты на оказание услуг Технического заказчика.

Кроме того, по состоянию на 30.09.2015 между сторонами подписаны акты сверки, в которых отражена фактическая задолженность ООО «СК ФИО3» перед ООО «ЮРС» на конец сентября, в свою очередь правовым последствием подписания генеральным директором акта сверки является признание задолженности без разногласий.

Пункт 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 обзор практики разрешения сторонами по договору строительного подряда гласит наличие акта приемки работ, подписанного Заказчиком, не лишает Заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Застройщик в соответствии с п. 6.1.3 договора вправе осуществлять контроль за рациональным использованием капитальных вложений приостанавливать ведение строительных работ. Технический заказчик ежемесячно предоставлял с целью контроля рационального использования капитальных вложений Застройщику для проверки формы КС-2,КС-3, подписанные и проверенные по объемам и ценам Техническим заказчиком. Застройщик осуществлял согласование форм и после подписания предоставлял их в адрес ООО «ЮРС». ООО «СК ФИО3» после проверки, представленных ежемесячно форм КС-2, КС-3 ни разу не воспользовался правом приостановки работ из-за несогласия с объемами или ценами.

Факт приобретения ответчиком неосновательного обогащения за счет истца не доказан, так как стоимость и объемы выполненных работ согласованы конклюдентными действиями истца. Сумма задолженности истца перед ответчиком составляет 42 856 401,83 (сорок два миллиона восемьсот пятьдесят шесть тысяч четыреста один) рубль 83 копейки. Кроме того, согласно проектной декларации ООО «СК ФИО3», которую Застройщик согласно 214-ФЗ обязан размещать для всеобщего обозрения плановая стоимость объекта строительства составляет 400 000 000,00 (четыреста миллионов) рублей 00 копеек. При степени готовности дома 70%, на настоящий момент стоимость выполненных работ, сходя из плановой стоимости объекта, должна быть 280 000 000,00 (двести восемьдесят миллионов) рублей 00 копеек. Истец, подавая иск о неосновательном обогащении полагал, что работы объемы и стоимость работ в формах с января 2015 по февраль 2016 на сумму 92 469 266,01 (девяносто два миллиона четыреста шестьдесят девять тысяч двести шестьдесят шесть) рублей 01 копеек необоснованно завышены, что является не соответствующим действительности.

Истец указал о завышении объемов выполненных работ в формах КС-2,КС-3 с января по декабрь на сумму 1 009 085 руб. Истец письмом исх. № 6 от 05 февраля уведомлял ответчика о несогласии с объемами выполненных работ на сумму
1 085 074 руб. - присоединение к зажимам жил кабелей сечением до 2,5 мм кв. и предложил исключить из стоимости электромонтажных работ указанную сумму.

Данное исключение является неправомерным, поскольку в данном случае применена расценка ГЭСНм 08-02-412 «Затягивание провода в проложенные трубы и металлические рукава первого одножильного или многожильного в общей оплетке», в состав работ которой входит «присоединение проводов в коробках». Провод - это проводник в общей изоляции - необходимо присоединение одной изолированной жилы. Фактически на объекте затягивался кабель, который имеет несколько изолированных жил и присоединять нужно каждую изолированную жилу кабеля, поэтому количество присоединений в смете было рассчитано по количеству жил протягиваемых кабелей и мест присоединений за вычетом присоединений, предусмотренных расценкой.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод об отсутствии обоснования затрат в КС-2 (строительно-монтажных работ за период строительства с января 2015 по декабрь 2015 ) на сумму 1 364 026 руб.

Договором № ТЗ-12/14 от 25.12.2014 на осуществление функций Технического заказчика истец делегировал ответчику право и обязанность по проверке объемов и стоимости выполненных работ Генподрядной строительной организацией. На включенные в «Акты приемки выполненных работ» затраты на временные здания и сооружения Техническим заказчиком проверены все обоснования и расчеты их стоимости.

Выполненные электромонтажные работы и монтажные работы «охранного видеонаблюдения» проведены с увеличением трудозатрат в расценках ГЭСНм-2001-08 от 25 (двадцати пяти) процентов до 124 (ста двадцати четырех) процентов (ГЭСНм08-02-403-03), что увеличило стоимость работ на 692 320 руб. Требование исключения из стоимости работ 692 320 руб. не обосновано. По Акту о приемки выполненных работ № 3 от 28.02.15, на который ссылается истец, стоимость работ по видеонаблюдению составляет 350 962 руб. Истец не представил расчетов по завышению цены. При выполнении работ, расценки указанные истцом не применялись. В форме применялись расценки в ГЭСН: ГЭСНм08-02-409-01, ГЭСНм08-02-412-01, ГЭСНм08-02-412-09, ГЭСНм10-04-067-23, ГЭСНм10-08-019-01.

Анализ расценок на работы, представленные в формах КС-2, КС-3. Монтажных работ железобетонных монолитных конструкций, стен, колонн, балок, лестничных маршей - завышение фонда оплаты труда и начисляемых накладных расходов, в том числе налогов на ФОТ, на сумму 3 980 003 руб. В актах приемки выполненных работ ответчиком предусмотрен ФОТ на устройство 1 м3 монолитного железобетона из расчета 4283,97,36 руб. с учетом накладных расходов и НДС. Истец в письме исх. № 14 от 18.02.16 утверждает, что ответчик применил расценку 5 660,80 руб. /м3 на устройство 1 м3 железобетона.

Завышение стоимости работ на весь объем выполненных работ по монолитным железобетонным конструкциям на сумму 3 980 003 руб. является ошибочным и не обоснованным. Кладочных работ облицовочного кирпича - завышена стоимость на весь объем выполненных работ укладки кирпича на сумму 6 282 386 руб. Широкий спектр архитектурных и дизайнерских решений при отделке кирпичом (узоры, арки, криволинейные линии, нестандартные решения) солидного и респектабельного дома значительно увеличивает трудоемкость и уменьшает скорость устройства фасада в связи с расшивкой и проверкой геометрии кладки облицовки дома, геометрических форм, распиловкой кирпича для придания круглой и сферической поверхности облицовки.

Истец в исковом заявлении при расчете снижения стоимости облицовки стен дома ссылается на ГЭСН08-02-015-05 Кладка наружных и внутренних кирпичных стен с воздушной прослойкой и теплоизоляционными плитами общей толщиной 380 мм при высоте этажа до 4 м - 8,4 чел-час на 1 м3;ГЭСН08-02-007-01 Армирование кладки стен и других конструкций - 63,73 чел-час на 1 тн; ГЭСН06-01-092-11 Установка закладных деталей при массе элементов весом до 5 кг - 90,61 чел-час на 1 тн. закладных деталей.

Данные расценки не применимы для работ на ЖК «Вивальди», имеет место не кладка стен, а облицовка кирпичом вентилируемого фасада дома, имеющая сложности монтажного процесса. Отделка фасада осуществляется с наружной стороны здания. Для удобства были использованы выносные площадки для каменщиков. Для равномерности цвета подбирались кирпичи с разных поддонов, это также усложняло работу. Незаполненные вертикальные швы дополнительно заполнялись раствором. Швы расшивались в два этапа: сначала горизонтальные, а потом вертикальные. Кирпичная отделка перед расшивкой затиралась тканью. После расшивки швы дополнительно обрабатывались с помощью инструментов и строительных составов. Цены на кладочные работы заранее согласованы, что подтверждается подписанными актами приемки работ. Одностороннее изменение цены кладочных работ после их окончания противоречит всем нормам и правилам взаимоотношений между заказчиком и подрядчиком. В нормативной сметной базе Краснодарского края нет прямой расценки на устройство вентилируемого фасада с облицовкой кирпичом. Применительно к вентилируемому фасаду используется Сборник 15 «Отделочные работы», однако он также не полностью отражает фактические трудозатраты по нестандартной конструкции наружных стен.

Истец неверно в расчете стоимости укладки одного кирпича дополнительно начислил накладные расходы на ФОТ, фактически в формах КС-2 накладные расходы на ФОТ не начислялись, начислялись только налоги.

Норма расхода кирпича 1,36 кирпич на 1м2 облицовки фасада определена опытным путем и связана она с подбором рисунка на фасаде из двух цветов слоновая кость и Мокко, создание криволинейных поверхностей, подрезкой кирпича, подгонкой кирпича для перевязки швов на фасаде. Истец при этом берет за основу норму расхода кирпича для обычной кладки стен.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что завышение стоимости работ по кирпичной кладке в подписанных Актах КС-2 не подтверждено.

Истец указал, что в актах ф. КС-2 за период с января 2015 по декабрь 2015 присутствуют ресурсы строительных материалов и механизмов без подтверждения счетами и товарными накладными, в нарушение правил системы ценообразования и сметного нормирования в строительстве.

Истец не указал позиции строительных материалов и механизмов, на которые завышена цена. Застройщик для обеспечения целевого использования средств на строительство объекта по письмам ответчика оплачивал за Генподрядчика все строительные материалы и услуги, оказываемые сторонними организациями. Суммы оплат за материалы и услуги для целей строительства включены во взаиморасчеты с истцом. Материалы для кладочных работ поставлялись истцом как давальческие, поэтому не требуют подтверждения их стоимости накладными.

В силу п. 3.7 договора, Технический заказчик от имени и за счет Застройщика непосредственно осуществляет все расчеты, в том числе за выполнение строительно-монтажных работ со всеми, привлекаемыми им организациями, участвующими в осуществлении строительства Объекта. Согласно п. 5.1.2, 5.1.3, 5.1.5 договора имеет право распоряжаться выделенными Застройщиком на строительства объекта финансовыми и иными ресурсами, имуществом и материальными ценностями, привлекать для выполнения работ на договорных условиях физических и юридических лиц, определять объем выполненных работ. Застройщик ежемесячно принимал оказанные Техническим заказчиком услуги по актам. Все акты с декабря 2014 по декабрь 2015 подписаны без разногласий, что подтверждает согласие Застройщика с действиями Технического заказчика.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации). По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. В силу пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. По правилам пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации). Заказчик вправе предъявить требования, в отношении недостатков результата работы, обнаруженных в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу пункта 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Учитывая те обстоятельства, что у суда отсутствуют специальные познания в целях изучения фактического объема работ, принимая во внимание заявленное истцом ходатайство о назначении судебной экспертизы, судом первой инстанции была назначена экспертиза. Проведение судебной экспертизы было поручено экспертам ООО «РОСТО», судом был поставлен вопрос:

- определить фактический объем и стоимость выполненных работ ЮРС при осуществлении функций технического заказчика по договору ТЗ-12/14 от 25.12.2014 на строительстве объекта «9-ти этажный многосекционный жилой дом с пристроенным офисным зданием (Жилой комплекс «Вивальди»), расположенный по адресу: г. Краснодар, Карасунский внутригородской округ, ул. Горячеключевская, 7, оформленных актами:

АКТ выполненных работ-услуг № 1 от 31.01.2015 Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 1 от 31.01.2015 г. Акты о приемке выполненных работ КС-2 № 1,2,3 от 31.01.15;

АКТ выполненных работ-услуг № 2 от 28.02.2015 Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 2 от 28.02.2015 г. Акты о приемке выполненных работ КС-2 № 1,2,3,4 от 28.02.15;

АКТ выполненных работ-услуг № 3 от 31.03.2015 Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 3 от 31.03.2015 г. Акты о приемке выполненных работ КС-2 № 1,2,3,4 от 31.03.15;

АКТ выполненных работ-услуг № 4 от 30.04.2015 Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 4 от 30.04.2015 г. Акты о приемке выполненных работ КС-2 № 1,2,3,4 от 30.04.15;

АКТ выполненных работ-услуг № 5 от 31.05.2015 Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 5 от 31.05.2015 г. Акты о приемке выполненных работ КС-2 № 1,2,3,4 от 31.05.15;

АКТ выполненных работ-услуг № 8 от 30.06.2015 Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 6 от 30.06.2015 г. Акт о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 30.06.15;

АКТ выполненных работ-услуг № 17 от 31.07.2015 Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 7 от 31.07.2015 г. Акты о приемке выполненных работ КС-2 № 1,2,3 от 31.07.15;

АКТ выполненных работ-услуг № 32 от 31.10.2015 Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 8 от 31.10.2015 г. Акты о приемке выполненных работ КС-2 № 1,2,3 от 31.10.15;

АКТ выполненных работ-услуг № 47 от 30.11.2015 Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 9 от 30.11.2015 г. Акт о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 30.11.15;

АКТ выполненных работ-услуг № 48 от 31.12.2015 Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 10 от 31.12.2015 г. Акт о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 31.12.15..

АКТ выполненных работ-услуг № 3 от 31.01.2016 Справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 11 от 31.01.16 г. и Акте о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 31.01.16;

№ 5 от 29.02.2016.

Справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 12 от 29.02.16 г. и Акте о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 29.02.16?

- Определить стоимость некачественно выполненных работ ЮРС ?

Относимым является то доказательство, которое имеет значение для рассматриваемого дела (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Допустимость доказательств определена в статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: «Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами».

Эксперты пришли к выводу, о том, что, фактически, выполненные работы составили 103 661 847,40 руб., работы соответствуют ПСД. Экспертами не выявлено некачественно выполненных работ.

Заключение экспертов является одним из доказательств, оцениваемых судом в совокупности, и должно быть получено с соблюдением требований, предусмотренных статьями 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», согласно которой должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов.

Аналогичные положения изложены в статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований не принимать в качестве доказательств экспертное судебное заключение у суда первой инстанции не имелось, поскольку указанное заключение дано компетентным лицом и на основе специальных познаний. Исследовательская часть заключения содержит в достаточной степени подробное описание объекта, порядок проведения исследовательской работы, которые позволили сформулировать соответствующие выводы.

Истец надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

Из текста заключения экспертизы следует, что выводы, изложенные в заключении, сделаны на основании исследования имеющихся в материалах дела документов.

Оценив указанное заключение по правилам статей 71, 86 АПК РФ, суд счел его допустимым доказательством.

Арбитражный суд, обеспечивая равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле на основе равноправия и состязательности, не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Так, порядок назначения судебной экспертизы определен положениями процессуального законодательства.

Проверяя реальность хозяйственных операций (доказательства выполнения работ), суд исходит из представленных доказательств.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие установленные законом обязательные реквизиты.

Из анализа представленных доказательств суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что истцом представлены документы, подтверждающие факт и объем выполненных работ.

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Истцом неверно определена правовая квалификация заявленных требований.

Вместе с тем, с учетом расчета истца от 01.11.2016 следует, что имеет долг ООО «СК ФИО3» перед ООО «ЮРС» в размере 5 861 026,36 руб., что противоречит в принципе исковым требованиям ООО «СК ФИО3».

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Исходя из положения главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации последствие в виде неосновательного обогащения возникает у лица в случае неосновательного использования чужого имущества.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что с учетом заключения судебной экспертизы во взыскании 13 327 802 руб. неосновательного обогащения следует отказать.

По встречному иску ООО «ЮРС» просило взыскать с ООО «СК ФИО3» 64 181 161,58 руб. с учетом заключения судебной экспертизы (уточненные требования).

Сторонами были даны пояснения по размеру произведенных фактических затрат.

Экспертами было установлено, что Техническим Заказчиком на объекте Жилой комплекс «Вивальди» по четырем литерам здания, включая офисное помещение, выполнены следующие виды строительно-монтажных работ:

-Монолитные железобетонные конструкции: колонны, диафрагмы жесткости, перекрытия, лестничные марши и лестничные площадки;

-Электромонтажные работы: прокладка труб ПВХ для кабелей, прокладка кабелей, установка распределительных коробок, присоединение к зажимам проводов и кабелей;

-Кладка наружных стен из газобетонных блоков с устройством теплоизоляционного слоя и облицовкой кирпичом.

Истец не подписал и не скрепил печатью неоднократно направляемое в его адрес, Приложение № 4 к договору, в котором определили Укрупненным сметно-финансовым расчетом по строительному объекту ЖК «Вивальди» договорную сумму строительства объекта в размере 228 965 726,18 руб.».

В соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК РФ, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

ООО «ЮРС» не отрицало факт оплаты строительно-монтажных работ (далее - СМР) в размере 45 097 122,75 (сорок пять миллионов девяносто семь тысяч сто двадцать две) тысячи 75 копеек. Таким образом, с учетом стоимости СМР, определенной экспертом в размере 103 661 847,40 (сто три миллиона шестьсот шестьдесят одна тысяча восемьсот сорок семь) рублей 40 копеек, ООО «ЮРС» заявило об увеличении исковых требований за выполненные строительно-монтажные работы на ЖК «Вивальди» до 58 564 724,65 (пятидесяти восьми миллионов пятьсот шестидесяти четырех тысяч семьсот двадцати четырех) рублей 65 копеек.

Стоимость услуг (вознаграждения) Технического заказчика согласно договору № ТЗ-12/14 от 25.12.2014 составляет 1 058 812,31 (один миллион пятьдесят восемь тысяч восемьсот двенадцать) в месяц, а с сентября месяца стоимость услуг технического заказчика снижена по взаимному согласию Сторон, до 500 000,00 (пятьсот тысяч) рублей 00 копеек, соответственно за весь период оказания услуг вознаграждение ООО «ЮРС» за оказание услуг технического заказчика составляет 11 470 498,48 (одиннадцать миллионов четыреста семьдесят тысяч четыреста девяносто восемь) рублей 48 копеек.

ООО «СК ФИО3» произвело оплату за указанные услуги в размере
5 854 061,55 (пять миллионов восемьсот пятьдесят четыре тысячи шестьдесят один) рубль 55 копеек, задолженность по услугам технического заказчика перед ООО «ЮРС» составляет 5 616 436,93 (пять миллионов шестьсот шестнадцать тысяч четыреста тридцать шесть) рублей 93 копейки.

Таким образом, сумма неосновательного обогащения (задолженность) составляет 64 181 161,58 (шестьдесят четыре миллиона сто восемьдесят одна тысяча сто шестьдесят один) рубля 58 копеек.

Согласно п. 5.1.2, 5.1.3, 5.1.5 договора имеет право распоряжаться выделенными Застройщиком на строительства объекта финансовыми и иными ресурсами, имуществом и материальными ценностями, привлекать для выполнения работ на договорных условиях физических и юридических лиц, определять объем выполненных работ и т.д. Застройщик ежемесячно принимал оказанные Техническим заказчиком услуги по актам. Все акты с января 2015 по декабрь 2015 подписаны без разногласий, что подтверждает согласие Застройщика с действиями Технического заказчика. Акты за январь - февраль вместе с Отчетом направлены на рассмотрение Застройщику в порядке, предусмотренном договором, на осуществление функций Технического заказчика и не подписаны Застройщиком без объяснения причин. То есть генподрядные формы проверены ООО «СК ФИО3» по объемам и ценам, о чем свидетельствует подпись уполномоченного лица Застройщика на каждом акте приемки выполненных работ.

Экспертизой было установлено, что объемы фактически выполненных работ соответствуют актам формы КС-2, КС-3.

Из содержания пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» также следует, что нарушение эквивалентности встречных имущественных предоставлений по договору может порождать кондикционное обязательство в той части, в которой согласованная сторонами эквивалентность таких предоставлений нарушена.

Согласно актам сверки (в материалах дела), подписанным по договору № ТЗ -12/14 от 25.12.2014 на 30.09.2015 задолженность ООО «СК ФИО3» перед ООО «ЮРС» за строительно-монтажные работы составляет 7 586 773,03 (семь миллионов пятьсот восемьдесят шесть тысяч семьсот семьдесят три) рубля 03 копейки. За услуги (вознаграждение) тех. заказчика 1 657 624,62 (один миллион шестьсот пятьдесят семь тысяч шестьсот двадцать четыре) рубля 62 копейки. Правовым последствием подписания генеральным директором акта сверки является признание задолженности без разногласий, что подтверждает согласие Истца с объемами в закрытых актах.

Судом первой инстанции при вынесении решения также учтено, что в уточненном расчете от 01.11.2016 ООО «СК ФИО3» признает, что
ООО «ЮРС» полностью выполнены работы СМР ЖК «Вивальди» на общую сумму 83 125 838,84 (восемьдесят три миллиона сто двадцать пять тысяч восемьсот тридцать восемь) рублей 84 копейки, что является фактом признания выполненных работ, указанных в акте сверки от 29.02.2016, подписанном ООО «ЮРС» в одностороннем порядке.

Однако ООО «СК ФИО3», вычитая фактическую отплату в размере
50 157 250,48 (пятьдесят миллионов сто пятьдесят семь тысяч двести пятьдесят) рублей 00 копеек, не учитывает, что в данной сумме учтена не только оплата за СМР в размере 45 097 122 руб. 75 копеек, но и оплата услуг (вознаграждения) технического заказчика в размере 5 854 061,55 (пять миллионов восемьсот пятьдесят четыре тысячи шестьдесят один) рубль 55 копеек, указанные
ООО «ЮРС» в итоговом акте сверки (в деле) по услугам технического заказчика.

Услуги технического заказчика подлежат отдельной оплате согласно п. 3.1. договора, составляют 11 470 498,48 руб. и не входят в стоимость смр 83 125 838,84 руб.

Доводы жалобы о том, что в обоснование факта оплаты судом первой инстанции необоснованны не приняты во внимание расписки, по которым физические лица получали денежные средства в счет исполнения спорных обязательств, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В период с 11.02.2015 физические лица ФИО4, ФИО5, ФИО6 не являлись работниками ООО «ЮРС», либо лицами уполномоченными получать от имени технического заказчика денежные средства от Застройщика в счет оплаты по договору № ТЗ-12/14 от 25.12.2014, что подтверждается представленной ООО «ЮРС» справкой.

ООО «СК ФИО3» не представлена доверенность на указанных лиц, с полномочиями действовать от имени и в интересах ООО «ЮРС».

Только в расписке от 11.02.2015 указан акт за январь 2015 от 09.02.2015 как основание платежа, в остальных расписках указано - "в счет выполнения работ на объекте".

ООО «СК ФИО3» не пояснило основание оплаты наличными денежными средствами, не указало условия договора, обязывающие сторон вести реестр финансирования по наличной оплате.

Кроме того, из общего анализа указанных расписок следует, что расписки не соответствуют принципам допустимости доказательств, установленным статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, составлены с нарушением требований статьи 861 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом Указания Банка России от 20.06.2007 № 1843-У «О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя». Расчеты наличными средствами должны проводиться с использованием платежных документов. Следовательно, расписки и реестры, не являющиеся платежным документом, не относится к допустимым доказательствам, подтверждающим расчетные операции. Расписка не является доказательством проведения расчетов, если по ней передана сумма, превышающая предельный размер расчетов наличными деньгами. (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.03.2013 по делу А75-8115/2011, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.04.2015 № Ф05-2485/2015 по делу А40-89634/14, Постановление ФАС Московского округа от 09.07.2014 Ф05-6453/2014 по делу А40-68001/13, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 06.11.2014 № Ф06-16440/2013 по делу А12-29297/2012).

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

ООО «СК ФИО3» при подаче иска не ссылалось на указанные расписки.

Такая позиция ответчика не может быть расценена как добросовестная реализация своих процессуальных прав.

Оценив имеющиеся в материалах дела расписки, суд пришел к выводу об отсутствии установленных законом оснований для признания оплат по распискам в счет уменьшения долга по спорному договору перед ООО «ЮРС».

Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что подлежит взысканию с ООО «СК ФИО3» в пользу ООО «ЮРС» 64 181 161,58 руб.

Доводы заявителя жалобы о необоснованном отклонении ходатайств истца о назначении по делу дополнительной экспертизы, отклоняются апелляционным судом в силу того, что согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием назначения по делу дополнительной экспертизы является наличие сомнений в достоверности и обоснованности экспертного исследования. У суда первой инстанции сомнений в достоверности и обоснованности экспертного исследования не возникло.

Иные доводы приведенные истцом в апелляционной жалобе явились предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по оплате госпошлины распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.12.2016 по делу
№ А32-6806/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Н.В. Ковалева

Судьи Е.А. Маштакова

Н.В. Нарышкина