Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы непубличного акционерного общества «Красная поляна», общества с ограниченной ответственностью «ТрансКомСтрой» на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.02.2017 по делу № А32-33424/2014 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Туана» об установлении требований кредитора в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «ТрансКомСтрой», (ИНН 7724655847, ОГРН 1087746419925),

принятое в составе судьи Назаренко Р.М.

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «ТрансКомСтрой» (далее – ООО «ТрансКомСтрой», должник) в Арбитражный суд Краснодарского края поступило заявление ООО «Строительная компания «Туана» (далее – заявитель, кредитор) об установлении размера требований кредитора в размере 125 582 914,90 руб., в том числе: 120 161 528,39 руб. задолженность, 5 421 386,51 руб. неустойка (согласно уточненной редакции в порядке положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 13.02.2017 в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания отказано. Включено требование ООО «Строительная компания «Туана» в размере 116 039 707,58 руб. основного долга, 5 421 386,51 руб. неустойки в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ТрансКомСтрой». Требования в части 5 421 386,51 руб. неустойки учтены отдельно в реестре требований кредиторов, как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. В остальной части во включении отказано. Взысканы с ООО «ТрансКомСтрой» в пользу ООО «Строительная компания «Туана» судебные расходы в размере 48 358,92 руб.

Непубличное акционерное общество «Красная поляна» (далее – НАО «Красная поляна», ООО «ТрансКомСтрой» обжаловали определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) и просят отменить определение суда от 13.02.2017, принять новый судебный акт об отказе во включении требования ООО «Строительная компания «Туана» в реестр требований кредиторов ООО «ТрансКомСтрой» в полном объеме.

Апелляционная жалоба НАО «Красная поляна» мотивирована тем, что суд первой инстанции не учел недостатки в работах кредитора, наличие которых подтверждается определением суда от 11.11.2016 по делу № А32-33424/2014-27/64Б-14УТ. В связи с чем, суд не применил подлежащий применению п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому сумма заявленных кредитором требований подлежит уменьшению соразмерно сумме выявленных недостатков в размере 62 717 213,54 руб. Суд первой инстанции в отсутствие надлежащих доказательств выполнения кредитором работ по договору подряда на сумму 24 262 566,60 руб. признал его требования в таком размере обоснованными.

Апелляционная жалоба ООО «ТрансКомСтрой» мотивирована тем, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неверно применены нормы материального права.

В отзывах на апелляционную жалобу ООО «Строительная компания «Туана» ООО «Монолит-Бетон» просят определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзывах.

От «Корай Иншаат Санайи ве Тиджарет А.Ш.» поступили письменные объяснения, в которых поддерживает позицию кредитора.

В судебном заседании представитель ПАО «Красная поляна» поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель ООО «ТрансКомСтрой» поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель ООО «Строительная компания «Туана» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «СТРАТЭБ» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании ООО «ТрансКомСтрой» несостоятельным (банкротом), в связи с задолженностью общества перед заявителем по денежным обязательствам в размере, превышающем 100 000 руб., просроченной более трех месяцев.

Определением суда от 24.10.2014 в отношении ООО «ТрансКомСтрой» введена процедура наблюдения; временным управляющим утвержден Котов Михаил Сергеевич, участник НП «СРО АУ «МЕРКУРИЙ».

Рассматривая заявленные кредитором требования, суд руководствовался следующим.

Заявление об установлении размера требований кредитора должно быть предъявлено в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника в установленный Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) срок, который предусмотрен ст. ст. 71, 100, 142, 213.8, 213.24 Закона о банкротстве.

Требование кредитора поступило в Арбитражный суд Краснодарского края 31.10.2014.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Требования кредиторов рассматриваются в порядке, установленном статьей 71 Закона о банкротстве.

Как установлено пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Таким образом, заявление о включении требования в реестр требований кредиторов должника подано заявителем в арбитражный суд в установленные Законом о банкротстве сроки.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, ООО «Строительная компания «Туана» согласно уточненной редакции в порядке положений статьи 49 АПК РФ заявило ко включению в реестр требования по задолженности в размере 120 161 528,39 руб. и по неустойки в размере 5 421 386,51 руб.

В обоснование наличия данной задолженности заявитель указал, что между ООО «Строительная компания «Туана» (Подрядчик) и ООО «ТрансКомСтрой» (Заказчик) был заключен Договор подряда № 32-СПР/12 от 05.06.2012, согласно которому Подрядчик принял на себя обязательства выполнить собственными силами и средствами и/или силами привлеченных субподрядных организаций Работы, определенные Сторонами по взаимному согласию и указанные в Попозиционной разбивке объемов и стоимости работ (Приложение № 1 к Договору) на объекте: согласно Приложению № 6 к Договору (перечень зданий), в сроки, оговоренные и указанные в Календарном плане-графике выполнения работ (Приложение № 2) в соответствии с условиями настоящего Договора, Рабочей документацией, Строительными нормами и правилами РФ, и результаты этих работ передать Генеральному подрядчику, а Генеральный подрядчик обязуется создать Подрядчику условия, необходимые для выполнения работ в соответствии с Планом-графиком передачи Рабочей документации Подрядчику (Приложение № 4), своевременно произвести поставку материалов и/или оборудования, принять результат работ и уплатить обусловленную Договором цену.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 3.1. статьи 3 «Договорная цена» - «Стоимость Работ по настоящему Договору оставляет 1 115 155 181,20 руб., в т.ч. НДС- 18% - 170 108 417,47 руб., и определена Попозиционной разбивкой объемов и стоимости работ, составленной согласно Техническому заданию Генерального подрядчика (эскизным архитектурным разработкам).

Определение договорной цены (Приложение № 1 к настоящему Договору), является окончательным и увеличению в одностороннем порядке не подлежит. Объемы и виды работ, фактическая площадь Объекта уточняются по Рабочей документации и по факту. В случае изменения объемов и видов работ и Объекте, и/или площади Объекта, по отношению к указанной в Приложении №1 к Договору, производится перерасчет договорной цены.

Согласно п. 3.3. Договорная цена может быть изменена Сторонами, как в сторону увеличения, так и сторону уменьшения, в процессе исполнения Сторонами условий настоящего Договора, в зависимости и изменений объемов и видов работ, вследствие уточнений или изменений по Рабочей документации, или уточнений по фактическим объемам работ, требований к материалам, в зависимости от необходимости выполнения дополнительных работ, а также иных изменений, которые Стороны сочтут необходимыми и оформят эти изменения дополнительными соглашениями к настоящему Договору.

Так, в виду необходимости выполнения дополнительных объемов работ и обстоятельств внесения изменений в проектную документацию между сторонами был заключен ряд дополнительных соглашений, в частности: № 7 от 29.05.2013, № 8 от 26.06.2013, № 13 от 01.11.2013, № 9 от 26.06.2013, № 10 от 16.09.2013, № 11 от 16.09.2013,

Как уже было указано выше, ООО «Строительная компания «Туана», приняв на себя обязательства по Договору № 32-СПР/12 от 05.06.2012, с учетом дополнительных соглашений, осуществило выполнение строительно-монтажных работ на заданном Заказчиком объекте на общую сумму 1 175 736 641,62 руб.

Заказчиком в нарушение договорных обязательств произведена оплата работ подрядчику на общую сумму 1 055 575 113,23 руб.

Таким образом, за ООО «ТрансКомСтрой» с учетом частичной оплаты перед ООО «Строительная компания «Туана» числится остаток задолженности на общую сумму120 161 528,39 руб.

Обратившись с требованием о включении задолженности по выполненным работам, заявитель согласно статье 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

В обоснование факта надлежащего исполнения обязательств по Договору №32-СПР/12 от 05.06.2012, с учетом дополнительных соглашений в материалы дела представлены следующие Акты о приемки выполненных работ, составленный согласно унифицированной Формы КС-2:

- по объекту - «Торговый комплекс с автостоянкой (29) на отметке 540 метров над уровнем моря»: №1 от 25.10.2012, №2 от 25.11.2012, №3 от 09.01.2013, №4 от 25.01.2013, №5 от 25.04.2013, №6 от 25.05.2013, №7 от 25.06.2013, №8 от 25.07.2013, №9 от 25.08.2013, №10 от 02.10.2013, №11 от 25.10.2013, №12 от 01.11.2013, №13 от 02.01.2014, №14 от 15.01.2014;

- по объекту - «Апарт-отель №31 на отметке 540 метров над уровнем моря»: №1 от 25.10.2012, №2 от 25.11.2012, №3 от 09.01.2013, №4 от 25.01.2013, №5 от 25.02.2013, №6 от 02.04.2013, №7 от 25.04.2013, №8 от 25.05.2013, №9 от 25.06.2013, №10 от 25.07.2013, №11 от 25.08.2013, №12 от 02.10.2013, №13 от 25.10.2013, №14 от 01.11.2013, №15 от 02.01.2014, №16 от 15.01.2014;

- по объекту - «Апарт-отель №33 на отметке 540 метров над уровнем моря»: №1 от №2 от 25.10.2012, №3 от 25.11.2012, №4 от 09.01.2013, №5 от 25.01.2013, №6 от 25.02.2013, №7 от 02.04.2013, №8 от 25.04.2013, №9 от 25.05.2013, №10 от 5.06.2013, №11 от 25.07.2013, №12 от 25.08.2013, №13 от 02.10.2013, №14 от 25.10.2013, №15 от №16 от 02.01.2014, №17 от 15.01.2014;

- по объекту - «Апарт-отель №34 на отметке 540 метров над уровнем моря»: №1 от №2 от 25.10.2012, №3 от 25.11.2012, №4 от 09.01.2013, №5 от 25.01.2013, №6 от 25.02.2013, №7 от 02.04.2013, №8 от 25.04.2013, №9 от 25.05.2013, №10 от 25.06.2013, №11 от 25.07.2013, №12 от 25.08.2013, №13 от 02.10.2013, №14 от 25.10.2013, №15 от №16 от 02.01.2014, №17 от 15.01.2014;

- по объекту - «Торговый комплекс с автостоянкой (29) на отметке 540 метров над уровнем моря»: №1 от 26.07.2013, №2 от 26.10.2013;

- по объекту - «Апарт-отель №31 на отметке 540 метров над уровнем моря»: №1 от 26.07.2013, №2 от 26.10.2013;

- по объекту - «Апарт-отель №33 на отметке 540 метров над уровнем моря»: №1 от 26.07.2013;

- по объекту - «Апарт-отель №34 на отметке 540 метров над уровнем моря»: №1 от 26.07.2013;

- по объекту - «Апарт-отель №31 на отметке 540 метров над уровнем моря»: №1 от 26.07.2013, №2 от 26.10.2013;

- по объекту - «Апарт-отель №33 на отметке 540 метров над уровнем моря»: №1 от 26.07.2013, №2 от 26.10.2013;

- по объекту - «Апарт-отель №34 на отметке 540 метров над уровнем моря»: №1 от 26.07.2013, №2 от 26.10.2013;

- по объекту - «Торговый комплекс с автостоянкой (29) на отметке 540 метров над уровнем моря»: №1 от 26.08.2013;

- по объекту - «Апарт-отель» №31 на отметке 540 метров над уровнем моря»: №1 от 26.08.2013;

- по объекту - «Апарт-отель» №33 на отметке 540 метров над уровнем моря»: № 1 от 26.08.2013;

- по объекту - «Апарт-отель» №34 на отметке 540 метров над уровнем моря»: № 1 от 26.08.2013;

- по объекту - «Апарт-отель» №31 на отметке 540 метров над уровнем моря»: № 1 от 03.10.2013;

- по объекту - «Апарт-отель» №34 на отметке 540 метров над уровнем моря»: № 1 от 03.10.2013;

Представленные Акты, за исключением: №14 от 15.01.2014 на сумму 6 454 187,71 руб., №16 от 15.01.2014 на сумму 5 631 545,27 руб., №17 от 15.01.2014 на сумму 6 429 481,88 руб., №17 от 15.01.2014 на сумму 5 747 351,71 руб. подписаны Должником без замечаний и скреплены печатью общества. Претензий к срокам исполнения работ по данным актам Заказчик не предъявлял.

В свою очередь, Акты №14 от 15.01.2014, №16 от 15.01.2014, №17 от 15.01.2014, №17 от 15.01.2014 составлены заявителем в одностороннем порядке и со стороны заказчика не подписаны.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ подрядчик вправе подписать акт сдачи-приемки работ в одностороннем порядке. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан недействительным только судом (если мотивы отказа от подписания акта другой стороной признаны им обоснованными). В частности, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как указывал заявитель, Должник уклонялся от подписания Актов №14 от 15.01.2014, №16 от 15.01.2014, №17 от 15.01.2014, №17 от 15.01.2014.

При таких обстоятельствах, указанная документация, составленная заявителем в одностороннем порядке, была направлена в адрес заказчика совестно с претензионным письмом от 18.11.2014.

Факт направления подтверждается сопроводительными письмами от 15.01.2014 №№05,06,07,08.

Согласно пункта 12.5. Договора в случае если генеральный подрядчик не подписал акт о приемке выполненных работ и не предоставил мотивированного отказа от его подписания в сроки в соответствии с п. 12.4. настоящего Договора (в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения акта о приемке выполненных работ), Акт о приемке выполненных работ считается подписанным и является основанием для оплаты счета выставленного Подрядчиком».

Из указанных доказательств следует, что заявитель предпринял все зависящие от него меры для передачи заказчику результата выполненных работ по Актам №14 от 15.01.2014, №16 от 15.01.2014, №17 от 15.01.2014, №17 от 15.01.2014.

Должник, в установленные сроки каких-либо замечаний, возражений или мотивированных отказов от приемки работ, не представил.

Таким образом, подписанные заявителем в одностороннем порядке Акты №14 от 15.01.2014, №16 от 15.01.2014, №17 от 15.01.2014, №17 от 15.01.2014 являются надлежащим доказательством объема и стоимости выполненных работ, при условии, что документы подписаны исполнителем в одностороннем порядке обоснованно.

В силу части 2 статьи 65 АПК РФ, именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов оказанных работ. При отсутствии таких доказательств суд оценивает акты с односторонней подписью как наличие у заказчика работ задолженности.

Однако, в ходе рассмотрения настоящего спора со стороны должника были приведены доводы о том, что объемы выполненных работ, отраженные в Актах Форм КС-2 фактически не соответствуют действительности, при проведении работ подрядчиком были допущены отклонения по качеству работ.

Кроме того, должник и НАО «Красная поляна» выражают возражения относительно качества выполненных работ, указав на их отступление от требований ГОСТ и СНиП.

В виду данных обстоятельств Должником были подготовлены Дефектные Акты и дефектные ведомости от 19.05.2014.

Как указывает должник, наличие дефектов подтверждается привлечением НАО «Красная поляна» третьих лиц для их устранения, о чем свидетельствуют:

- Договор строительного подряда № 478 от 08.06.2015, заключенный НАО «Красная поляна» с ООО «МИА ЭЛЕКТРОНИКС» и Дополнительное соглашение № 1 от 31.08.2015 к нему (Приложение № 55 к Ходатайству о приобщении)',

- Договор строительного подряда № 481 от 08.06.2015, заключенный НАО «Красная поляна» с ООО «Аросса» и Дополнительное соглашение № 1 от 31.08.2015 к нему (Приложение № 56 к Ходатайству о приобщении),

- Договор строительного подряда№ 479 от 08.06.2015, заключенный НАО «Красная поляна» с ООО «БАРС» и Дополнительное соглашение № 1 от 14.09.2015 к нему (Приложение № 57 к Ходатайству о приобщении).

Исполнение указанными третьими лицами своих обязательств перед НАО «Красная поляна» подтверждается актами формы КС-2.

Данные обстоятельства в своей совокупности, как указывает ООО «ТрансКомСтрой», влияют на стоимость работ в сторону ее уменьшения, а также подтверждают выполнение работ ненадлежащего качества.

В понимании нормы статьи 711 ГК РФ следует, что оплате подлежат лишь работы выполненные надлежащим образом.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству и объему работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст.65 АПК РФ).

Поскольку для определения объема, стоимости и соответствие фактически выполненных работ необходимы специальные познания, которыми суд не обладает, сторонам предложено провести судебную строительно-техническую экспертизу.

Таким образом, между Сторонами возник спор относительно объемов и стоимости выполнения работ.

Для определения соответствия, объема и стоимости выполненных работ, было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.07.2015 ходатайство удовлетворенно, по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертной группе ООО «СочиЭкспертПроект» (эксперты: Тарасевич Петр Васильевич, Юдаев Игорь Александрович, Штанько Владимир Петрович).

Для разрешения экспертной организацией были поставлены следующие вопросы:

- «Определить объём и стоимость работ, выполненных ООО «Строительная компания «Туана» по договору подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012»;

- «Определить соответствие работ, выполненных ООО «Строительная компания «Туана», условиям договора подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012 по качеству. В том числе определить соответствует ли действующим СНиПам качество примененных строительных материалов и изделий, качество отдельных частей зданий и сооружений? Соответствовали ли проектной и технической документации использованные материалы? Использовались ли при производстве строительно-монтажных и ремонтных работ строительные материалы и изделия, изготовленные с нарушением государственных стандартов и технических условий»; «В случае если недостатки выполненных работ возникли вследствие нарушения ООО «Строительная компания «Туана» условий договора подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012 г., определить стоимость работ выполненных с ненадлежащим качеством»;

По результатам проведения экспертного исследования обществом «СочиЭкспертПроект» было представлено заключение экспертизы.

Из представленного в материалы дела экспертного заключения следует, что по результатам анализа сметной документации, проведенного

В Арбитражный суд Краснодарского края поступило заключение экспертов ООО «СочиЭкспертПроект», содержащее следующие выводы:

По первому вопросу:

1. Стоимость работ (затрат) выполненных ООО «Строительная компания «Туана» подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012 по объекту капитального строительства «Олимпийская медиадеревня на 1880 номеров на отметке плюс 540 метров над уровнем моря, из них категории 3 звезды - 1242 номера, категории 4 звезды - 210 номеров, категории 5 звезд - 428 номеров, вспомогательный медиацентр, гостиничные и ресторанные комплексы, объекты социально-культурного и бытового назначения, инженерной и транспортной инфраструктуры (проектные и изыскательские работы, строительство)». ХХУШ-й этап. «Торговый комплекс №29» составляет 84517857,89 руб., в том числе:

- строительных и монтажных работ - 58 259 716 рублей;

- оборудования, мебели и инвентаря - 1 472 052 рублей;

- прочих затрат - 11 893 535,51 рублей;

- НДС- 12 892 554,38 рублей.

2. Стоимость работ (затрат) выполненных ООО «Строительная компания
«Туана» подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012 по объекту капитального строительства «Олимпийская медиадеревня на 1880 номеров на отметке плюс 540 метров над уровнем моря, из них категории 3 звезды - 1242 номера, категории 4 звезды - 210 номеров, категории 5 звезд - 428 номеров, вспомогательный медиацентр, гостиничные и ресторанные комплексы, объекты социально-культурного и бытового назначения, инженерной и транспортной инфраструктуры (проектные и изыскательские работы, строительство)». ХХУШ-й этап. Апарт-отель №31 составляет 184366521,75 (руб., в том числе:

- строительных и монтажных работ - 124 422 141 рубль;

- оборудования, мебели и инвентаря - 2 086 835 рублей;

- прочих затрат - 29 733 838,77 рублей;

- НДС - 28 123 706,98 рублей.

3. Стоимость работ (затрат) выполненных ООО «Строительная компания
«Туана» подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012 по объекту капитального строительства «Олимпийская медиадеревня на 1880 номеров на отметке плюс 540 метров над уровнем моря, из них категории 3 звезды - 1242 номера, категории 4 звезды - 210 номеров, категории 5 звезд - 428 номеров, вспомогательный медиацентр, гостиничные и ресторанные комплексы, объекты социально-культурного и бытового назначения, инженерной и транспортной инфраструктуры (проектные и изыскательские работы, строительство)». ХХУШ-й этап. Апарт-отель №33 составляет 483363265,54 руб., в том числе:

- строительных и монтажных работ - 354 978 451 рубль;

- оборудования, мебели и инвентаря - 1 130 525 рублей;

- прочих затрат- 53 520 909,77 рублей;

- НДС- 73 733 379,77 рублей.

4. Стоимость работ (затрат) выполненных ООО «Строительная компания
«Туана» подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012 по объекту капитального строительства «Олимпийская медиадеревня на 1880 номеров на отметке плюс 540 метров над уровнем моря, из них категории 3 звезды - 1242 номера, категории 4 звезды - 210 номеров, категории 5 звезд - 428 номеров, вспомогательный медиацентр, гостиничные и ресторанные комплексы, объекты социально-культурного и бытового назначения, инженерной и транспортной инфраструктуры (проектные и изыскательские работы, строительство)». ХХУШ-й этап. Апарт-отель №34 составляет 370404682,54 руб., в том числе:

- строительных и монтажных работ - 259 980 164 рубль;

- оборудования, мебели и инвентаря - 401 199 рублей;

- прочих затрат - 53 520 909,77 рублей;

- НДС - 56 502 409,77 рублей.

Общая стоимость работ (затрат) выполненных ООО «Строительная компания «Туана» подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012 составляет 1122652327,72 (один миллиард сто двадцать два миллиона шестьсот пятьдесят две тысячи триста двадцать семь рублей) 72 копейки.

По второму вопросу: Выполненные работы, ООО «Строительная компания «Туана», отвечают условиям договора подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012 г. по качеству, в том числе соответствуют действующим СНиПам. Качество примененных строительных материалов и изделий, качество отдельных частей зданий и сооружений соответствуют проектной и технической документации. Использованные при производстве строительномонтажных и ремонтных работ строительные материалы и изделия, изготовлены без нарушений государственных стандартов и технических условий.

По третьему вопросу: Выполненные работы, ООО «Строительная компания «Туана», отвечают условиям договора подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012.

По факту проведения экспертного исследования и предоставления его результатов в виде заключения, со стороны должника были приведены доводы о его несоответствии фактическим обстоятельствам дела, тем самым должник возражал против заключения.

Согласно мнения должника и конкурсного кредитора - НАО «Красная поляна», проведенная экспертиза не разрешила спорных вопросов, представленное в дело экспертное заключение является недопустимым доказательством.

В подтверждение своей позиции должник указал, что при проведении экспертизы объекты исследованы не в полном объеме, полностью отсутствует исследовательская часть, отсутствует анализ и оценка недостатков работ, выявленных в результате осмотра и отраженных в предоставленных в материалы дела дефектных ведомостях на сумму 62 717 213, 54 руб., отсутствуют изменения, при осмотре объектов исследования эксперты использовали только визуальный метод, не использовались измерительные инструменты, к производству экспертизы были допущены лица (Шестаков И.И., Сарназиди И.А.) не назначенные судом.

Выражая несогласие с проведенным исследованием, должник и конкурсный кредитор - НАО «Красная поляна» ссылались на то обстоятельство, что документальным подтверждением необоснованности выводов, содержащихся в Заключении экспертов, и наличия противоречий в выводах, содержащихся в нем, является Заключение—экспертов № 4087-Э от 18.05.2016, подготовленное экспертами ООО «Эксперт» в рамках обособленного производства № А32-33424/2014-27/64Б-14УТ. Производство возбуждено по заявлению НАО «Красная поляна» о включении в реестр требований убытков на сумму 1 862 888 017,21 руб.

Проводя данную экспертизу, эксперты исследовали весь комплекс зданий олимпийской медиадеревни (на отметке + 540 метров над уровнем моря) олимпийского объекта - «Спортивно-туристический комплекс «Горная Карусель», в том числе: Торговый центр № 29, Апарт-отели №№ 31,33, 34.

По результатам экспертизы эксперты установили стоимость устранения дефектов в размере 1 862 888 017,21 руб.

При этом эксперты подтвердили устранение дефектов в сумме 1 820 292 480,82 руб. на основании имеющихся договоров Кредитора с третьими лица на устранение дефектов, которые соответствуют дефектам, указанным в дефектных ведомостях и дефектных актах.

Эксперты подтвердили также, что на момент составления дефектных ведомостей и дефектных актов, качество работ не соответствовало строительным нормам и правилам, а также условиям Договоров № № 400, 42 и Соглашения (ответы на вопросы № 1 и № 2).

Как ссылается должник, эксперты в рамках проверки обоснованности требований НАО «Красная поляна» пришли к выводу о том, что все дефекты являются дефектами при строительстве (дефектами, возникшими в результате ненадлежащего качества работ по строительству объекта).

Ввиду данных обстоятельств, должником было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Определением суда от 22.09.2016 по делу назначена повторная судебная экспертиза, производство которой было поручено эксперту экспертам ООО «Центр Экономических и правовых экспертиз» (г. Сочи, ул. Чебрикова, д. 46, оф.5, тел. 8622255084): Синявскому В.Д., Вишненко Ю.А.

Для проведения повторного исследования эксперту были поставлены следующие вопросы:

- «В случае если недостатки выполненных работ возникли вследствие нарушения ООО «Строительная компания «Туана» условий договора подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012, определить стоимость работ выполненных с ненадлежащим качеством»;

Согласно заключения №022/СЭ-2016 от 23.11.2016, составленного по результатам проведения повторного исследования, изучив материалы дела, экспертом было установлено, что объем работ, выполненных ООО «Строительная компания «Туана» по договору подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012 и дополнительным соглашениям к нему равен 100%.

Эксперт также отразил в своем заключении, что стоимость работ, выполненных ООО «Строительная компания «Туана» по договору подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012 и дополнительным соглашениям к нему равна 1 175 736 641,60 руб., в т.ч. НДС 18% - 179 349 657,20 руб.

В выполненных работах по договору подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012 имеются некачественно выполненные работы (дефекты), которые выявлены в процессе эксплуатации объектов и являются устранимыми дефектами.

Качество примененных строительных материалов и изделий соответствует действующим нормативным документам и требованиям технических регламентов, что подтверждается имеющимися в материалах дела сертификатами соответствия, документацией предприятий-изготовителей и ссылками на них в актах освидетельствования скрытых работ и актах освидетельствования выполненных работ.

Качество отдельных частей зданий и сооружений соответствует действующим строительными нормам.

Использованные подрядчиком ООО «Строительная компания «Туана» строительные материалы соответствуют условиям проектной и технической документации и имеют сертификаты соответствия.

При производстве строительно-монтажных работ, согласно актов освидетельствования скрытых работ и актов освидетельствования выполненных работ, использовались только строительные материалы и изделия, имеющие сертификаты соответствия и сертификаты качества.

Материалы и изделия, изготовленные с нарушением государственных стандартов и технических условий не использовались.

Дефекты, возникшие в период эксплуатации объекта, связаны с несоблюдением технологии производства работ отдельными рабочими.

Возможное появление некачественно выполненных работ на объекте и их устранение предусмотрено в Договоре подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012, согласно Статьи 6. Обязательства Подрядчика п. 6.10. Подрядчик «Устраняет своими силами и за свой счет все выявленные в процессе выполнения Работ и после их завершения (в период гарантийного срока) дефекты и недостатки.

Стоимость работ, выполненных с ненадлежащим качеством подрядчиком ООО «Строительная компания «Туана» по договору подряда №32-СПР/12 от 05.06.2012 в ценах 3 квартала 2013 года равна - 4 121 820,81 руб.

Заключение эксперта ООО «Центр Экономических и правовых экспертиз» №022/СЭ-2016 от 23.11.2016 оценено судом по правилам ст.71, п.3 ст. 86 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу.

Таким образом, при помощи проведения экспертных исследований в рамках рассмотрения настоящих требований установлено, что работы были выполнены подрядчиком в полном объеме, однако, с наличием незначительных недостатков, стоимость устранения которых определена экспертом в размере 4 121 820,81 руб.

Ссылки должника и конкурсного кредитора НАО «Красная Поляна» на результаты экспертного исследования - Заключение № 4087-Э от 18.05.2016, выполненное в рамках рассмотрения требований НАО «Красная поляна» судом рассмотрены и во внимание правомерно не приняты, поскольку какая-либо преюдициальность рассмотрения требований НАО «Красная Поляна» отсутствует.

Суд правомерно сослался на то, что рассмотрение требований НАО «Красная Поляна» в рамках настоящего дела связано исключительно с правоотношениями НАО «Красная Поляна» как заказчика и должника как подрядчика.

Ссылки подателя жалобы на определение суда от 11.11.16 апелляционным судом во внимание не принимаются, как по названным выше основаниям, так и в связи с тем, что само определение суда от 11.11.16 в законную силу не вступило.

Также, представленные при рассмотрении настоящих требований акты форм КС-2 и КС-3 в обоснование требований предметом исследования по представленному Заключению № 4087-Э от 18.05.2016 не являлись, в связи с чем, указанное заключение не может свидетельствовать о качестве работ в правоотношениях, возникших у ООО «Строительная компания «Туана» и ООО «ТрансКомСтрой».

В свою очередь, представленные дефектные акты и дефектные ведомости не могут являться доказательством установления факта наличия недостатков в выполненных ООО «Строительная компания «Туана» работах, поскольку подрядчик в их составлении участие не принимал.

Данные обстоятельства подтверждаются самим же должником, который указывал, что доказательства уведомления подрядчика о необходимости явки для составления актом дефектов отсутствует.

Более того, из содержания представленных в материалы дела дефектных актов и дефектных ведомостей суд установил, что большая часть недостатков (отделочные работы, штукатурка, грунтовка, покраска, устройство покрытий, изоляция трубопроводов, прокладка трубопроводов отопление и газоснабжение и др.) носит явный характер.

Явные недостатки представляют собой такие недостатки, которые могут быть установлены при обычном способе приемки работ. Явные недостатки (или возможность их устранения) должны быть оговорены заказчиком в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку.

Заказчик не вправе заявить возражения, связанные с явными недостатками выполненных работ, если работы приняты без замечаний.

Заказчик, принявший работы по актам о сдаче-приемке выполненных работ без замечаний к их объему и качеству, недостатки в выполнении которых или фактическое невыполнение объективно не могли носить скрытый характер, утрачивает право ссылаться на указанные недостатки выполненных работ в порядке пункта 3 статьи 720 ГК РФ.

Таким образом, в момент принятие работ заказчик в полной мере установить наличие явных недостатков, например отсутствие отделки, в связи с чем, лишен в настоящий момент, с учетом принятых актов ссылаться на данные недостатки.

Кроме того, суд счел необходимым отразить общеизвестный факт, что период проведения XXII Олимпийских зимних игр (международное спортивное мероприятие) приходился на 07.02.2014 по 23.02.2014, в связи с чем, наличие части заявленных недостатков, которые имеют явный характер делало бы невозможным использование олимпийских объектов для проведения общественных мероприятий.

Также, поскольку международное спортивное мероприятие было проведено в период с 07.02.2014 по 23.02.2014 без каких-либо происшествий, представленные должником и кредитором НАО «Красная Поляна» дефектные акты, датированные 19.05.2014, не могут являться надлежащими доказательствами наличия недостатков.

Как уже было указано выше, работы были приняты заказчиком без предъявления каких-либо претензий по качеству, акты форм КС-2 и КС-3 подписаны.

Как отразил Арбитражный суд Северо - Кавказского округа в своем постановлении от 30.04.2014 по делу №А32-16392/2013 наличие подписанных актов свидетельствует о факте выполнения работ должным образом.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу положений статьи 720 ГК РФ и условий договора подряда, доказательствами выполнения работ являются акты о приемке выполненных работ формы N КС-2.

Ссылки должника и конкурсного кредитора НАО «Красная Поляна» на наличие односторонних актов, что исключает возможность их включения в общую сумму работ судом рассмотрены и отклонены, так как односторонние акты были предметом экспертного исследования и, в свою очередь, должным образом были переданы подрядчиком.

Какие-либо мотивированные отказы в подписании односторонних актов отсутствуют.

Иные возражения должника и конкурсного кредитора НАО «Красная Поляна» судом отклонены по причине того, что они основаны на неверном толковании норм материального права, противоречат фактическим обстоятельствам дела и связаны исключительно с односторонней и субъективной оценкой ответчиком, как имеющихся доказательств, так и возникших между сторонами правоотношений.

При изложенных обстоятельствах, суд, рассмотрев материалы дела, а также исследовав в совокупности представленные в него доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, правомерно счел необходимым признать подлежащими включению в реестр требования заявителя в размере 116 039 707,58 руб.

В свою очередь, в удовлетворении остальной части о включении в реестр задолженности суд отказал, поскольку при проведении повторного экспертного исследования был установлен факт наличия недостатков в работах, общая сумма устранений которых составляет - 4 121 820,81 руб.

Также Кредитор просил суд о включении в реестр требований кредиторов неустойки в размере 5 421 386,51 руб.

Заявляя данные требования, Кредитор сослался на положение п. 16.2. Договора №32-СПР/12 от 05.06.2012.

Так, в соответствии с п. 16.2. Договора в случае, если Генеральный подрядчик нарушил условия паты, указанные в статье 4 настоящего Договора, срок выполнения работ Подрядчиком уплачивается пропорционально срокам задержки оплаты. Генеральный подрядчик также уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,05% (ноль целых пять сотых) от суммы несвоевременно перечисленных платежей за каждый календарный день просрочки до даты фактического исполнения обязательства, но не более 5 % (Пяти) от суммы несвоевременно перечисленных платежей.

Общий размер неустойки за период с 15.01.2014 по 31.10.2014 составил -16 434 379,28 руб.

Однако, поскольку размер финансовых санкций органичен условиями договора заявитель просит о включении требований в данной части лишь в размере - 5 421 386,51 руб.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

В нарушение ст. 65 АПК РФ должник, арбитражный управляющий, иные лица участвующие по делу о несостоятельности (банкротстве) не представили суду допустимых и достоверных доказательств того, что заявленный кредитором размер требований является необоснованным или имело место удовлетворение требований кредитора должником или иным лицом.

Как следует из материалов дела заявление кредитора об установлении размера требований поступило в установленный законом срок, требования кредитора носят денежный характер, их размер подтверждён надлежащими доказательствами, в связи чем, суд пришел к выводу, что вышеуказанные требования подлежат включению в реестр требований кредиторов с очередностью, определяемой в порядке статьи 134 Закона о банкротстве. Требование об оплате финансовых санкций учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежит удовлетворению после погашения основной суммы задолженности.

С учетом изложенного, суд правомерно включил требование ООО «Строительная компания «Туана» в размере 116 039 707,58 руб. основного долга, 5 421 386,51 руб. неустойки в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ТрансКомСтрой». Требования в части 5 427 386,51 руб. неустойки суд учел отдельно в реестре требований кредиторов, как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. В остальной части во включении суд отказал.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, свидетельствуют о несогласии заявителей с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают выводы суда.

Апелляционные жалобы не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений и которые не были бы учтены судом. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.02.2017 по делу № А32-33424/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.Н. Стрекачёв

Судьи Д.В. Емельянов

Д.В. Николаев