Гражданский кодекс часть 1

администрация Мостовского городского поселения (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" (далее - ООО "ЮжДорСтрой", общество) о расторжении муниципального контракта от 07.07.2011 и взыскании 236169 руб. неустойки за период с 01.09.2011 по 08.12.2011.

В свою очередь, ООО "ЮжДорСтрой" обратилось со встречным иском о взыскании с администрации 2814915 руб. задолженности за выполненные работы.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ГКУ КК "Краснодаравтодор".

Решением суда первой инстанции от 12.09.2012 с ООО "ЮжДорСтрой" в пользу администрации взыскано 205157,14 руб. неустойки за период с 01.09.2011 по 25.11.2011, в доход федерального бюджета 7103,14 руб. госпошлины. В удовлетворении требования администрации о расторжении муниципального контракта N 031300016911000004-0060118-02 от 07 июня 2011 года отказано. Встречные исковые требования ООО "ЮжДорСтрой" удовлетворены в полном объеме. В результате зачета встречных однородных требований обязательства сторон на сумму 205157,14 руб. прекращены.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2013 решение суда от 12.09.2012 изменено в части увеличения подлежащей взысканию с общества суммы неустойки. Дополнительным постановлением от 24.07.2013 с администрации в пользу ООО "ЮжДорСтрой" взыскано 45 000 руб. судебных расходов по оплате экспертизы.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.10.2013 судебные акты первой и апелляционной инстанций в части взыскания с ООО "ЮжДорСтрой" в пользу администрации 236169 руб. неустойки оставлены без изменения; в остальной части отменены, дело направлено на новое рассмотрение. Суд кассационной инстанции указал, что вывод апелляционного суда о соответствии качества выполненных обществом работ условиям муниципального контракта нельзя признать обоснованным. Суды не оценили сделанные экспертом выводы, с учетом условий муниципального контракта, а также всех представленных в материалы дело доказательств; не установили, какие работы и какого качества общество обязалось выполнить и какие работы выполнены фактически.

По правилам ст. 289 АПК РФ указания суда кассационной инстанции обязательны для суда, вновь рассматривающего дело.

Решением от 02.04.2014 в удовлетворении требования администрации по первоначальному иску о расторжении муниципального контракта N 031300016911000004-0060118-02 от 07 июня 2011 года отказано, так как исполненный контракт не подлежит расторжению. По встречному иску с администрации в пользу ООО "ЮжДорСтрой" взыскано 2814915 руб. долга, а также 37074,57 руб. расходов по уплате госпошлины в суде первой инстанции, 45000 руб. расходов по оплате услуг эксперта.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 02.04.2014 отменить, расторгнуть муниципальный контракт N 031300016911000004-0060118-02 от 07 июня 2011 года, взыскать неустойку в размере 236169 руб. В обоснование жалобы заявитель указывает, что в нарушение п. 3.2 контракта общество нарушило сроки выполнения работ: начало работ - июнь 2011 года, окончание работ - август 2011 года. По мнению заявителя, общество выполнило работы по ремонту тротуаров с нарушением условий муниципального контракта, качество работ не соответствует требованиям ГОСТ 3128-2009, СНиП 3.06.03-85 и СНиП 111-10-75. Суд первой инстанции неправомерно отклонил заявленное администрацией при новом рассмотрении ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. Результаты экспертизы, проведенной экспертом СЭУ ООО «Эксперт» Галимовой В.В. заявитель считает не соответствующими действительности. По мнению администрации, суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве допустимого доказательства по делу протоколы испытаний от 30.12.2011 №№ 513/4, 514/4, 515/4, 517/4, 518/4, составленные ЗАО «Центр по испытаниям, внедрению, сертификации и метрологии» г. Астрахань. Администрация настаивает на проведении повторной экспертизы ООО «Специализированная экспертная организация Ростовский центр судебных экспертиз», расположенное по адресу: Краснодарский край, г. Кропоткин, ул. Шоссейная, 61, оф. 14. Администрация настаивает на исключении из числа доказательств по делу экспертных заключений Проектно-изыскательского института «Гипрокоммунстрой» от 24.03.2014 и ЗАО «Дорожный научно-исследовательский институт «СОЮЗДОРНИИ».

Представитель администрации Мостовского городского поселения Мостовского района в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил устное ходатайство о назначении экспертизы.

Директор ООО "ЮжДорСтрой" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, а также возражал против проведения повторной экспертизы.

Представители третьего лица поддержали доводы апелляционной жалобы администрации Мостовского городского поселения Мостовского района, поддержали ходатайство о назначении экспертизы.

Рассмотрев заявленное администрацией ходатайство о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для её назначения и постановки под сомнение выводов эксперта с учетом оценки результатов данного исследования судом первой инстанции при новом рассмотрении дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 07 июня 2011 года между сторонами заключен муниципальный контракт N 031300016911000004-0060118-02, по условиям которого ООО "ЮжДорСтрой" (подрядчик) обязалось выполнить работы по реализации мероприятий ведомственной целевой программы "Капитальный ремонт и ремонт автомобильных дорог Краснодарского края" на 2011 год в Мостовском городском поселении на объектах согласно приложению N 8, по утвержденной сметной документации, в объеме и сроки, определенные контрактом.

Общая стоимость работ составляет 7716000 руб. и является твердой (пункт 2.1 контракта).

В п. 3.2 контракта стороны согласовали сроки выполнения работ: начало работ - июнь 2011 года, окончание работ - август 2011 года.

Согласно пункту 4.3.1 контракта заказчик обязан передать подрядчику для выполнения работ подтвержденную в установленном порядке сметную документацию в полном объеме до начала производства работ.

В пункте 6.1 контракта указано, что приемка выполненных работ (этапов работ) по ремонту автомобильной дороги производится представителем заказчика в последние семь дней отчетного месяца после письменного уведомления подрядчиком заказчика о завершении работ.

Пунктом 6.3 контракта предусмотрено, что любое отклонение от требований нормативных документов является недостатком (дефектом). При обнаружении недостатка (дефекта) к подрядчику применяются меры, предусмотренные разделом 7 контракта.

В пункте 7.3 указано, что заказчик не оплачивает фактически выполненные объемы работ, если они выполнены с отступлениями от заданных требований по качеству, либо при их выполнении не соблюдалась технология дорожных работ.

К договору имеются подписанные сторонами приложения: календарный график выполнения работ, протокол согласования договорной цены, перечень нормативных документов, перечень объектов, сведения об используемых товарах (материалах). Перечень объектов, в частности, предусматривает проведение ремонта тротуаров по следующим адресам: ул. Кирова, ул. Красная, ул. Ленина, ул. Первомайская, ул. Производственная, а также ремонт участков улиц Северная и Строительная в пгт. Мостовском.

Как следует из искового заявления, во исполнение условий контракта подрядчиком были выполнены и переданы заказчику работы по ремонту улиц Северной и Строительной на общую сумму 4901085 руб., в подтверждение чего представлены акты о приемке выполненных работ КС-2 N 2/1, 2/2, 3/1, 3/2 от 31.08.2011. Оплата выполненных работ произведена в полном объеме и в этой части спора между сторонами не имеется.

В подтверждение выполнения остальной части работ по контракту подрядчик представил акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.08.2011 по ремонту тротуаров и справки КС-3 на общую сумму 2814915 руб., подписанные им в одностороннем порядке, а также опись документов, переданных начальнику отдела по финансам администрации Мостовского городского поселения Самадуровой С.А. 09 декабря 2012 года.

В ходе рассмотрения дела подрядчик заказным письмом повторно направил заказчику акты КС-2 на ремонт тротуаров, в подтверждение чего представил почтовую квитанцию об отправке актов 14.05.2012 в адрес администрации и опись вложения в ценное письмо, подписанную работником предприятия связи.

Сопроводительным письмом от 14.06.2012, полученным заказчиком в тот же день, повторно вручил заказчику акты и справки на общую сумму 2814915 руб. На сопроводительном письме имеется подпись главного бухгалтера Мостовского городского поселения Самадуровой С.А. о получении соответствующих документов.

Факт получения актов выполненных работ администрацией не оспаривается.

Однако, от подписания актов администрация уклонилась, ссылаясь на то, что акты не подписаны представителем технического надзора - ГКУ КК "Краснодаравтодор". Письмами от 22.11.2011 и 25.11.2011 в адрес подрядчика направлено предложение расторгнуть контракт в части выполнения работ по ремонту тротуаров в п.Мостовском. При этом в письме от 25.11.2011 указано, что согласно заключению отдела технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" подрядчиком при производстве работ на указанных объектах допущены нарушения требований ГОСТ 9128-2009 и СНиП III-10-75, т.е. нарушена технология производства работ.

Претензия заказчика от 25.11.2011 подрядчиком получена 29.11.2011.

Полагая, что некачественно выполненные работы не могут быть приняты, работы по ремонту тротуаров фактически не сданы; администрация обратилась в арбитражный суд с иском по настоящему делу. Ссылаясь на то, что работы выполнены и должны быть оплачены заказчиком, общество обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Судом первой инстанции правомерно указано, что спорные правоотношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской и Федеральным законом N 94-ФЗ от 21 июля 2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статьям 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Поскольку акты сданы заказчику уже в период рассмотрения дела в суде, администрацией заявлен в суд мотивированный отказ от приемки работ со ссылкой на ненадлежащее качество работ. В обоснование довода о несоответствии работ требованиям по качеству администрация ссылается на протокол испытаний отдела технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" от 10.10.2011, согласно которому асфальтобетон не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009 и СНиП III-10-75, а именно: не достигает нормативного коэффициента уплотнения (0,93%), имеет повышенное водонасыщение (нормативное - не более 5).

В отношении указанного документа обществом сделано заявление о фальсификации по тем основаниям, что подпись в протоколе начальнику отдела технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" Сальникову Л.Е не принадлежит.

В рамках мероприятий, проводимых по правилам ст. 161 АПК РФ, судом допрошен начальник отдела технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" Сальников Л.Е., который пояснил, что подпись в протоколе испытаний и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" от 10.10.2011 в томе 2 на листах дела 25,34 принадлежит заместителю начальника отдела Павловой О.В., которая в отсутствие начальника отдела вправе подписывать такие документы. Представленный на обозрение Сальникову Л.Е протокол испытаний составлен Павловой О.В по его поручению; сведения, внесенные в протокол испытаний, внесены специалистами отдела.

Таким образом, довод подрядчика о фальсификации документа не нашел подтверждения.

В ходе проверки полномочий ГКУ КК "Краснодаравтодор" на проведение таких испытаний судом получены его письменные пояснения (т. 5 л.д. 89), из которых следует, что в соответствии с п. 2.1 Устава основными целями деятельности учреждения являются организация и приемка работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, а также обеспечение дорожного хозяйства дорожной эксплуатационно-строительной техникой и другим имуществом, необходимым для функционирования автомобильных дорог. В соответствии с пп. 2.1, 2.10, 2.11, 2.24 Положения об отделе технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" в функции отдела входят: лабораторный контроль качества выполняемых работ на объектах строительства, реконструкции, ремонта и содержания автомобильных дорог Краснодарского края; контроль технологических процессов, оценка качества и контроль соответствия выполняемых строительно-монтажных работ в соответствии с государственными контрактами, применяемых материалов, конструкций и изделий проектным решениям, требованиям технических регламентов, СНиП, ГОСТ, ТУ в части исполнения функций заказчика-застройщика по заключенным государственным контрактам; оценка качества выпускаемой продукции поставщиками гудрона, битума, минеральных материалов, соответствие их договорам и требованиям технических регламентов, СНиП, ГОСТ, ТУ; выдача письменных заключений о качестве испытанных материалов и изделий и их соответствии требованиям заказчика, СНиП, ГОСТ и ТУ.

Вышеуказанные заключения (работы) отдел технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" выполняет на основании выданного ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Краснодарском крае" свидетельства о состоянии измерений в лаборатории N 00754/26-0129 (выдано 31.10.2012, действительно до 01.12.2015).

Со ссылкой на Перечень видов работ по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства утвержденный Приказом Минрегиона России от 30 декабря 2009 года N 624, ГКУ КК "Краснодаравтодор" считает, что свидетельство о допуске к работам по осуществлению строительного контроля со стороны застройщика-заказчика получать не требуется, поскольку в случае привлечения к работам иных лиц именно они должны получать свидетельство о допуске. В частях 1, 2 статьи 2 Федерального закона от 01.12.2007 N 315-Ф3 "О саморегулируемых организациях" (далее - Федеральный закон N 315-Ф3) указано, что под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности на условиях их объединения в саморегулируемые организации. Из смысла данной нормы следует, что под субъектами профессиональной деятельности понимаются физические лица. К субъектам предпринимательской деятельности ГКУ КК "Краснодаравтодор" себя не относит, так как его деятельность не направлена на систематическое получение прибыли; вступление некоммерческой организации в виде учреждения в саморегулируемую организацию и получение свидетельства о допуске при осуществлении строительного контроля в качестве заказчика не требуется.

Однако, мнение третьего лица признано судом первой инстанции ошибочным исходя из следующего.

По смыслу ч. 2 ст. 52, ч.ч. 1, 2 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Положениями ст. 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам. Согласно ч. 6 статьи свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выдается саморегулируемой организацией при приеме индивидуального предпринимателя или юридического лица в члены саморегулируемой организации, если такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо соответствует требованиям к выдаче свидетельств о допуске к указанным работам.

Из смысла изложенных норм следует что, обязанность получения допуска к указанным работам законодатель связывает именно с выполнением тех или иных работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Приказом Минрегиона России от 30 декабря 2009 года N 624 утвержден Перечень видов работ по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. В указанном перечне виды и группы видов работ, требующие получения свидетельства о допуске, в случае выполнения таких работ на объектах, указанных в статье 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, выделены звездочкой.

По остальным группам и видам работ требуется получение свидетельства о допуске вне зависимости от того, выполняются ли они на особо опасных, технически сложных и уникальных объектах или нет.

Согласно Перечню (группа видов работ 32 раздела III Перечня) свидетельство о допуске к работам на осуществление строительного контроля должна иметь организация, привлекаемая для этих целей застройщиком или техническим заказчиком по соответствующему договору.

При осуществлении строительного контроля собственными силами, вступление в саморегулируемую организацию и получение свидетельства о допуске к данным не требуется, в случае привлечения физических или юридических лиц к работам по осуществлению строительного контроля, свидетельство о допуске к указанным работам должны иметь привлекаемые лица. Данное мнение подтверждается выводами судов по делам N А60-3434/2013 и N А60-35791/2012.

В рамках рассматриваемых правоотношений таким привлекаемым лицом для администрации является ГКУ КК Краснодаравтодор, которое в силу вышеприведенных норм обязано иметь свидетельство о допуске к работам на осуществление строительного контроля. Свидетельство о метрологической аттестации, которое представило учреждение в материалы дела, не подтверждает основания для осуществления лабораторного контроля в 2011 году, поскольку было получено в 2012 году.

Как установлено судом, функции технического надзора ГКУ КК Краснодаравтодор осуществляет на основании соглашения N 1 от 01.01.2008, заключенного между Управлением автомобильных дорог Краснодарского края (переименовано в департамент автомобильных дорог Краснодарского края) и ГУ КК "Краснодаравтодор" (постановлением главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 27.12.2010 N 1233 изменен тип учреждения на государственное казенное учреждение), по условиям которого Управление передало ГУ КК "Краснодаравтодор" функции заказчика-застройщика при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте и содержании автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения, расположенных на территории Краснодарского края, входящих в краевые целевые программы, в части ведения контроля и технического надзора за производимыми работами, соответствием объема, стоимости, качества работ требованиям проектов, сметным расчетам и договорным ценам, строительным нормам и правилам на производство и приемку работ, подготовке к сдаче в эксплуатацию объектов в согласованные сторонами сроки. Пункт 2.3 соглашения предусматривает обязанность инвестора (Департамента) осуществлять финансирование учреждения при реализации проектов, включая осуществление технического надзора, приобретение и поставку строительных конструкций, оборудования, инвентаря, подготовку строительной площадки, получение всех необходимых разрешений на использование действующих дорог, источников энерго-, тепло- и водоснабжения, выполнение строительномонтажных и прочих работ. При этом ГУ КК "Краснодаравтодор" осуществляет авансирование подрядных работ и оплачивает выполненные работы.

Судом первой инстанции отмечено, что стороны соглашения не учли, что проведение строительного контроля, выполнение иных функций осуществляется за счет средств бюджета и направлено на получение услуг (работ) для государственных нужд и привлечение сторонних лиц должно осуществляться на конкурсной основе в соответствии с Законом о размещении заказов, поскольку функции заказчика-застройщика, в том числе, технический надзор в строительстве, не относятся к видам деятельности, которые могут осуществляться исключительно органами исполнительной власти, в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями. В противном случае происходит ограничение права хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке, что противоречит требованиям части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 1Э5-ФЗ "О защите конкуренции".

Аналогичный вывод содержится в решении УФАС по Краснодарскому краю от 05.03.2014, копия которого представлена обществом в судебном заседании суда первой инстанции.

В результате проверки, проведенной прокуратурой Западного административного округа г. Краснодара, выявлено, что ГКУ КК "Краснодаравтодор" не имеет права осуществлять технический надзор (строительный контроль), так как у данного учреждения отсутствует свидетельство о допуске к работам по осуществлению строительного контроля (т. 5 л.д. 16). Постановлением прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении от 23.12.2013 материалы проверки в отношении ГКУ КК "Краснодаравтодор" направлены на рассмотрение в Северо-Кавказское управление Федеральной службы по экологическому. Технологическому и атомному надзору.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что в нарушение условий п. 10.4 контракта подрядчик о проведении отбора образцов асфальтобетона для исследования заказчиком не уведомлялся, при проведении отбора его представитель участия не принимал.

В силу ст. 68 АПК РФ протокол испытаний КГУ КК "Краснодаравтодор" от 10.10.2011 не является допустимым доказательством, ссылка администрации на данное доказательство обоснованно признана судом первой инстанции несостоятельной.

Суд также не принял в качестве допустимого доказательства протоколы испытаний от 30.12.2011 NN 513/4, 514/4, 515/4, 517/4, 518/4, составленные ЗАО "Центр по испытаниям, внедрению, сертификации и метрологии" г. Астрахань, поскольку департамент строительства Краснодарского края, по поручению которого проводилась проверка качества работ, выполненных обществом, не является стороной рассматриваемых правоотношений, присутствие подрядчика при производстве вырезки в асфальтном покрытии тротуаров в пгт Мостовской Краснодарского края не обеспечено.

По общему правилу, предусмотренному ст. 720 ГК РФ, и в соответствии со сложившейся судебной практикой, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ и ст. 68 АПК РФ допустимым доказательством в случае спора о недостатках выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства, согласно выраженной в постановлении ФАС СКО от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008 правовой позиции, могут свидетельствовать лишь о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Соответствующие рекомендации даны суду и в Постановлении Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" со ссылкой на ст. ст. 9, 65 АПК РФ.

Поскольку администрацией оспаривалось качество выполненных обществом работ определением апелляционного суда от 24 декабря 2012 года по ходатайству сторон была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено эксперту Судебно-экспертного учреждения ООО "Эксперт", с постановкой перед экспертом следующих вопросов:

1) Каков фактический объем и стоимость выполненных работ в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту N 0318300016911000004-0060118-02 от 07.06.2011 г. в части представленных в дело актов формы N КС-2 от 31.08.2011 г. (т. 1 л.д. 102-129)?

2) Соответствует ли качество выполненных работ в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту N 0318300016911000004-0060118-02 от 07.06.2011 г. в части представленных в дело актов формы N КС-2 от 31.08.2011 г. (т. 1 л.д. 102-129), условиям указанного контракта, рабочей и технической документации к контракту, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего вида и обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ?

3) В случае наличия в работах выполненных в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту N 0318300016911000004-0060118-02 от 07.06.2011 г. в части представленных в дело актов формы N КС-2 от 31.08.2011 г. (т. 1 л.д. 102-129), работ ненадлежащего качества, установить объем и стоимость работ по устранению выявленных недостатков.

В соответствии с заключением экспертизы N 2142-Э от 20.03.2013 фактический объем и стоимость выполненных ремонтных работ соответствуют приложению N 2 муниципального контракта от 07.06.2011 N 0318300016911000004-0060118-02, актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и сметной документации; качество выполненных работ в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту в части представленных в дело актов формы КС-2 от 31.08.2011 соответствует условиям контракта, рабочей и технической документации к контракту, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего вида и обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ; работ ненадлежащего качества не выявлено.

В письменных пояснениях к заключению эксперт дополнительно пояснил, что согласно пункту 3.1 СНиП III-10-75 при строительстве внутриквартальных проездов, тротуаров, пешеходных дорожек и площадок должны соблюдаться требования главы СНиП "Автомобильные дороги", которые сводятся буквально к следующему: покрытия тротуаров должны обеспечивать отвод поверхностных вод, не должны быть источниками грязи и пылить в сухую погоду; должны возводиться обертывающим профилем; установлен размер фракций щебня для нижних, средних и верхних слоев щебеночных оснований и покрытий под тротуары; установлен принцип укладки плит сборных, плиток, бордюрных камней. СНиП устанавливает правила использования асфальтобетонных смесей, не делая исключений для тротуаров и не снижая к ним требований. Те положения СНиП, которые процитировал суд кассационной инстанции, действительно содержат основные требования к технологии укладки асфальтобетонной смеси, в том числе положения о том, что коэффициент уплотнения покрытия из горячей или теплой асфальтобетонной смеси должен быть через 10 суток после уплотнения не менее 0,93%; водонасыщение - не более 5% являются общими для технологии укладки асфальтобетонной смеси.

В приложении N 3 к муниципальному контракту от 07.06.2011 сторонами согласован способ укладки асфальтобетонной смеси тротуаров: вручную с уплотнением мотокатком, виброплитой с доведением коэффициента уплотнения до нормативного показателя.

Положения пунктов 3.14, 3.15 СНиП III-10-75, согласно которым асфальтобетонные покрытия из горячих и теплых смесей должны уплотняться в два этапа сначала легкими, затем тяжелыми катками; в недоступных для катка местах асфальтобетонную смесь следует уплотнять трамбовками не нарушены подрядчиком: заказчик в приложении N 9 к контакту предусмотрел использование виброплиты, однако, в смету стороны фактически заложили вибротрамбовки.

Оценив содержание согласованной сторонами расценки, эксперт пришел к выводу о том, что технология работ в смете не соответствует СНиП III-10-75, фактически применена расценка согласно сметной программе N Е27-07-001-04Т "Устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров из мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип В толщиной 4 см" с использованием вибротрамбовки. Соблюдение параметров, предусмотренных СНиП III-10-75 и указание соответствующей ему расценки предусматривало новое строительство, тогда как проводился ремонт тротуаров. При использовании ручных вибротрамбовок невозможно достичь показателей водонасыщения - не более 5 и уплотнения - не менее 0,93. Требования к показателям асфальтобетона по коэффициенту уплотнения и водонасыщения, уложенного при ремонте тротуара с использованием ручной виброплиты, нормативными документами не регламентируются.

Заключение эксперта оценено судом по правилам ст. 71, п. 3 ст. 86 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу и признано допустимым и относимым доказательством.

Соответствие действительности выводов эксперта в заключении, полученном в рамках проведенной судебной экспертизы, поддерживается мнением специалистов научно-исследовательского института "СОЮЗДОРНИИ" (главного разработчика ГОСТ 9128-2009), проектно-изыскательского института "Гипрокоммунстрой" (главного разработчика СНиП III-10-75 "Благоустройство территорий"), которые в экспертных заключениях, полученных по запросу общества, отметили следующее.

В нормативных документах, таких как СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", СНиП 2.05.02-85* "Автомобильные дороги", ГОСТ 9128-2009 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон", ГОСТ 12801-98 "Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний", требования к нормативным показателям тротуаров отсутствуют. В третьем разделе СНиП III-10-75 "Проезды, пешеходные дорожки и площадки" в п. п. 3.11 - 3.15 изложены требования к устройству покрытия внутриквартальных проездов, дорог. Нормативные требования к покрытиям тротуаров, являющимся элементами обустройства автомобильных дорог (п, 3, 14, табл. I ГОСТ 52765-2007), предназначенными для пешеходов, отсутствуют, так как обеспечение безопасности движения по ним транспорта не требуется. При приемке работ заказчик не вправе требовать выполнение нормативных значений коэффициента уплотнения покрытия тротуара не менее 0,93%, водонасыщение не более 5%, поскольку это экономически не оправдано, технологически невыполнимо и противоречит функциональному назначению тротуаров.

По мнению специалистов ПИИ "Гипрокоммунстрой", условиями муниципального контракта и сметной документацией при ремонте тротуаров была предусмотрена технология производства работ: укладка и уплотнение асфальтобетонной смеси ручным способом. Технология, прописанная в пунктах 3.11 - 3.15 СНиП Ш-10-75, применима для внутриквартальных проездов (дорог) площадок. Согласно ГОСТ Р 52765-2007 "Дороги автомобильные общего пользования. Элементы обустройства. Классификация" п. 4.3 (таблица 1) тротуары относятся к элементам обустройства автомобильных дорог, предназначенным для организации движения пешеходов. При выполнении работ по ремонту тротуаров, производимых в рамках муниципального контракта, подрядчик не должен был соблюдать технологию производства работ по СНиП III-10-75.

Показатели коэффициента уплотнения и водонасыщения, прописанные в пункте 3.15 СНиП Ш-10-75 относятся к асфальтобетону из асфальтобетонной смеси, отвечающей требованиям технических условий (ТУ). Асфальтобетон из асфальтобетонной смеси тип В марки II (ГОСТ 9128-2009) (применяемый согласно ГОСТ 9128-2009 раздел 1 "Область применения" для покрытий автомобильных дорог, аэродромов, городских улиц и площадей, дорог промышленных предприятий), имеет собственные показатели: коэффициент уплотнения - 0,98% (п. 10.41 СНиП 3.06.03-85), водонасыщение - не более 4,5% (п. 5.1.4, таблица 5 ГОСТ 9128-2009). Требования к показателям п. 3.15 СНиП Ш-10-75 не распространяются на асфальтобетон из асфальтобетонной смеси тип В марки II (ГОСТ 9128-2009).

СНиП Ш-10-75 "Благоустройство территорий" не регулируют технологию производства работ при строительстве, реконструкции и ремонте тротуаров из асфальтобетонной смеси. СНиП Ш-10-75 "Благоустройство территорий" раздел 3 "Проезды, пешеходные дорожки и площадки" регламентируют технологию производства работ при строительстве и реконструкции тротуаров из плит сборных покрытий (на что указывает пункт 3.22 СНиП Ш-10-75), а также тротуаров из сборной бетонной и железобетонной плитки (на что указывает пункт 3.23 СНиП Ш-10-75).

Согласно п. 3.1 СНиП Ш-10-75 требования СНиП "Автомобильные дороги" должны соблюдаться при строительстве тротуаров из плит сборных покрытий.

По мнению заместителя генерального директора дорожного научно-исследовательского института ЗАО "Союздорнии", директора по науке, заслуженного строителя Российской Федерации, кандидата технических наук, Почетного профессора МАДИ Юмашева В.М., сметной документацией муниципального контракта для ремонта тротуаров утвержденного перечня объектов (Приложение N 8) предусмотрена следующая технология производства работ: согласно расценке Е 27-07-001-04Т "Устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров из мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип В толщиной 4 см" технология производства работ заключается в ручной укладке асфальтобетонной смеси и уплотнении ее ручной виброплитой.

Условиями муниципального контракта и сметной документацией предусмотрены укладка и уплотнение асфальтобетонной смеси ручным способом. В сметной документации не заложена технология производства работ, указанная в п. п. 3.11 - 3.15 СНиП III-10-75 "Благоустройство территорий" с учетом ссылки на необходимость соответствия технологии требованиям СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги".

Согласно ГОСТ Р 52765-2007 "Дороги автомобильные общего пользования. Элементы обустройства. Классификация" п. 4.3 (таблица 1) тротуары относятся к элементам обустройства автомобильных дорог, предназначенным для организации движения пешеходов. В связи с тем, что работы производились в соответствии с муниципальным контрактом (ручная укладка и уплотнение асфальтобетонной смеси) технология производства работ по СНиП Ш-10-75 п. п. 3.11 - 3.15 подрядчиком не была нарушена. ГОСТ 9128-2009 не регулирует технологию производства работ по укладке и уплотнению асфальтобетонной смеси.

В указанных нормативных документах (СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", ГОСТ 9128-2009) отсутствуют требования к технологии производства работ по строительству тротуаров и требования коэффициенту уплотнения и водонасыщению асфальтобетона для тротуаров. ГОСТ 12801-98 не содержит требований по отбору проб из асфальтобетона тротуаров.

Показатели коэффициента уплотнения (не менее 0,93%), водонасыщения (не более 5%) согласно п. 3.15 СНиП III-10-75 не относятся к асфальтобетону из асфальтобетонной смеси тип В марки II (ГОСТ 9128-2009).

Оценив представленные доказательства и доводы сторон по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции счел исковые требования общества подлежащими удовлетворению на основании следующего.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, суд оценил сделанные экспертом выводы с учетом условий муниципального контракта, а также всех представленных в материалы дело доказательств; установив, какие работы и какого качества общество обязалось выполнить и какие работы выполнены фактически.

При заключении контракта стороны согласовали, что выполнение работ осуществляется в строгом соответствии со сметной документацией. В приложении N 3 к контракту "Требования к условиям выполнения работ на объектах автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Краснодарского края" имеется примечание, в соответствии с которым действие требований приложения N 3 контракта распространяется на технологии, а также условия выполнения работ, предусмотренные проектной, сметной или технической документацией. По спорному объекту имеется сметная документация, в соответствии с которой не было предусмотрено использование мотокатков. Согласно расценке Е 27-07-001-04Т "Устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров из мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип В толщиной 4 см", предусмотренной в сметной документации к муниципальному контракту, для ремонта тротуаров утвержденного перечня объектов (Приложение N 8) предусмотрена следующая технология производства работ: укладка и уплотнение асфальтобетонной смеси ручным способом с использованием ручной виброплиты. В смету стороны фактически заложили вибротрамбовки.

В соответствии с п. 3 ст. 7 Федерального закона N 184 "О техническом регулировании" не включенные в технические регламенты требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, правилам и формам оценки соответствия, правила идентификации, требования к терминологии, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения не могут носить обязательный характер.

Учитывая, что в нормативных документах (СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", ГОСТ 9128-2009) отсутствуют требования к технологии производства работ по строительству тротуаров и требования коэффициенту уплотнения и водонасыщению асфальтобетона для тротуаров, подрядчик осуществлял работы, используя технологию, предусмотренную сметной документацией, нормативными актами, можно сделать вывод о полном соответствии качества выполненных работ условиям муниципального контракта.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для дела на основании доказательств, которые в силу статьи 68 АПК РФ должны отвечать требованию допустимости.

Поскольку протоколы испытаний ЗАО "Центр по испытаниям, внедрению, сертификации и метрологии" г. Астрахань NN 513/4, 514/4, 515/4, 517/4, 518/4 от 30.12.2011, протокол испытаний отдела технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" от 10.10.2011 получены с нарушением закона и признаны судом недопустимыми доказательствами, в результате проведенной судебной экспертизы недостатки выполненных подрядчиком работ не выявлены, следует вывод, что наличие недостатков заказчик не доказал. Оснований для отказа от подписания актов выполненных работ ф.КС-2 у него не имелось.

Материалами дела с учетом экспертного заключения подтверждается выполнение подрядчиком работ на заявленную во встречном иске сумму в размере 2814915 руб., в связи с чем, требование о взыскании долга удовлетворено судом первой инстанции правомерно.

Согласно статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон, договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по досудебному урегулированию спора с ответчиком.

Аналогичная позиция содержится и в разъяснениях, данных в пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Письмом от 25.11.2011, направленным в адрес общества, администрацией предложено расторгнуть муниципальный контракт. Таким образом, досудебный порядок урегулирования спора истцом соблюден. Не получив согласия подрядчика, администрация обратилась в суд с требованием о расторжении контракта.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ является существенным нарушением условий договора и может служить основанием для расторжения договора в подряде статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, спорные работы переданы обществом заказчику 14 июня 2012 года. Материалами дела подтверждается, что контракт исполнен подрядчиком, акты выполненных работ переданы заказчику и получены последним 14.06.2012, что в силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием к прекращению обязательства. Таким образом, обязательства сторон прекращены исполнением.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской администрация не доказала, что нарушение сроков выполнения работ обществом повлекло для нее невозможность достижения цели контракта. Подрядчиком работы выполнены и переданы заказчику; заказчиком работы приняты, частично по истечению сроков выполнения работ в целях дальнейшего использования результата работ, до момента принятия работ заказчик от исполнения контракта не отказался в связи с потерей интереса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации последствием расторжения договора является прекращение обязательств сторон, предусмотренных расторгнутым договором. Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что контракт исполнен подрядчиком, что в силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием к прекращению обязательства.

Таким образом, исполненный контракт заказчик не вправе расторгнуть, поскольку обязательства сторон прекращены исполнением. В удовлетворении требования о расторжении муниципального контракта судом отказано.

В удовлетворении ходатайств о вызове в суд специалистов Проектно-изыскательского института "Гипрокоммунстрой" и Юмашева В.М. судом первой инстанции отказано, поскольку суд счел достаточным наличия в деле письменных заключений Проектно-изыскательского института "Гипрокоммунстрой" и заместителя руководителя ЗАО "Дорожный научно-исследовательский институт "СОЮЗДОРНИИ" Юмашева В.М.

В удовлетворении ходатайства администрации о назначении повторной экспертизы судом первой инстанции отказано, поскольку с учетом положений ст. 87 АПК РФ суд не нашел оснований для совершения данного процессуального действия, поскольку имеющихся в деле доказательств с учетом требований статьи 71 АПК РФ достаточно для принятия судебного акта по существу.

Оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что податель жалобы не представил доказательств, подтверждающих доводы о наличии оснований для отмены оспариваемого решения.

Суд первой инстанции всесторонне и полно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.04.2014 по делу № А32-48238/2011 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий М.Г. Величко

Судьи В.В. Ванин

И.В. Пономарева