Гражданский кодекс часть 1

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Афанасьевой Л.В., судей: Белова Д.А., Цигельникова И. А., при участии в судебном заседании: представителей общества с ограниченной ответственностью «Центр-Продукт» – Гуляева А.Н. (доверенность от 09.10.2018), Алаева Т.А. (доверенность от 20.02.2019), представителей Межрайонной инспекции ФНС России № 6 Ставропольскому краю – Зуевой А.В. (доверенность от 14.08.2019), Гладышевой Л.М. (доверенность от 01.03.2019), Кубриной Е.В. (доверенность от 25.12.2018), Москалевой Т.В. (доверенность от 25.06.2019), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковалевой З.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России № 6 Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 29.04.2019 (резолютивная часть оглашена 06.03.2019) по делу № А63-15207/2016,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Центр-Продукт» (далее - заявитель, ООО «Центр-Продукт», общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлениями к Межрайонной ИФНС России № 6 по Ставропольскому краю (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция), в которых изложены следующие требования: о признании недействительным решения № 46694 от 26.08.2016 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС на сумму 21 107 248 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций; а также о признании недействительным решения налогового органа №47667 от 31.10.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 6 272 846 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций, уменьшения заявленного убытка на сумму 85 898 255 рублей.

Определением суда от 06.04.2017 по делу № А63-15207/2016 названные заявления объединены в одно производство.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 29.11.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 08.02.2018, признаны несоответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации и недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Ставропольскому краю о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а именно: решение № 46694 от 26.08.2016 в части доначисления НДС на сумму 21 107 248 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций; решение № 47667 от 31.10.2016 в части доначисления налога на прибыль в размере 6 272 846 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций, уменьшения заявленного убытка на сумму 85 898 255 рублей.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.05.2018 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края для дополнительного исследования доказательств с указаниями суду об исключении противоречий в сведениях и доказательствах, представленных сторонами.

Согласно указаниям кассационной инстанции при повторном рассмотрении необходимо установить какие меры к исполнению дополнительного решения Арбитражного суда Ставропольского края от 20.06.2014 по делу № А63-13598/2013 приняты в течение семи дней: с 17.08.2015 (дата постановления ВС РФ) по 25-26 августа 2015 (период уничтожения спорной продукции), оценить довод инспекции о том, что семь дней не столь продолжительный период для вынужденного самостоятельного уничтожения обществом спорной продукции. Суды не сослались на доказательства, подтверждающие отсутствие «заглушки» (заявление общества о снятии «заглушки», акт о подключении канализационной системы общества к канализационной системе г. Буденновска, оплата за оказание услуги по снятию «заглушки» и др.) и отражение в бухгалтерском учете общества и ООО «Ютас» платежей за соответствующие услуги, в т. ч. по водоотведению канализационных стоков в августе 2015 года. Суды не указали доказательства, на которых основан вывод о том, что при уничтожении коньячных дистиллятов общество разбавляло их водой без контроля количества подаваемой воды, не исследовали порядок принятия решения об уничтожении продукции, не полно исследовали довод инспекции о фактической невозможности слива уничтоженной продукции в течение 2-х дней с учетом экологической экспертизы ООО «СКЭЦ» от 25.07.2016 № 9/2016 (т.1, л.д. 134).

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции приобщил новые доказательства и исследовал их.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 29.04.2019 требования общества удовлетворены. Решение мотивировано тем, что основания для доначисления налогов отсутствуют. Изъятая из оборота алкогольная продукция не является товаром и в силу статей 38,39 НК РФ не может рассматриваться как объект налогообложения; положения статьи статью 154 НК РФ неприменимы в рассматриваемом случае; НДС не подлежит восстановлению, поскольку продукция приобретена обществом на законных основаниях, а в дальнейшем, в связи с изменением законодательства, ее хранение стало недопустимым, в результате чего подлежала изъятию и уничтожению. Перечень случаев восстановления НДС предусмотренный п. 3 ст. 170 НК РФ является закрытым; такое основание как уничтожение продукции ввиду изменения законодательства либо прекращение права (лицензии) на реализацию определенных товаров в нем не содержится. Какие-либо факты, позволяющие сделать вывод о безвозмездной передаче товаров или их реализации в какой-либо другой форме, отсутствуют в материалах дела. В нарушение статей 40, 105.3, 105, 7 НК РФ налоговая инспекция необоснованно применила затратный метод определения дохода. Налоговое законодательство не предусматривает каких-либо не благоприятных налоговых последствий в случае несоблюдения порядка уничтожения товаров, для признания понесенных расходов в связи с выбытием товара в качестве уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, поскольку основным условием для учета таких расходов является соблюдение налогоплательщиком требований статьи 252 НК РФ. Убытки, понесенные обществом в связи с приобретением продукции, которая впоследствии уничтожена, по причине запрета реализации в связи с изменениями законодательства, не имеют признаков фиктивности, не реальности, и являются внереализационными расходами общества, подлежащими учету при исчислении налога на прибыль, в связи с чем, правомерно включены в расходы при исчислении налога на прибыль. Инспекцией при исчислении налога на прибыль нарушены положения главы 25 НК РФ, не установлена сумма доходов и расходов и не определена прибыль.

Налоговая инспекция подала апелляционную жалобу и дополнения к ней, в которых указывает, что при новом рассмотрении дела суд первой инстанции не выполнил указания кассационной инстанции, неправильно применил нормы права и сделал неправильные выводы. Суд не учел, что уничтожение продукции является операцией по реализации и подлежит налогообложению; реального уничтожения продукции не происходило, поскольку первичные документы составлены не в соответствии с Постановлением № 430; общество не могло слить в канализацию, так как была установлена заглушка; показания членов комиссии недостоверны.

Общество просило оставить решение без изменения, поскольку суд принял законное и обоснованное решение, исследовал новые доказательства, выполнил указания кассационной инстанции и принял законное и обоснованное решение.

Представители сторон свои доводы поддержали.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав лиц, участвующих в деле, и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается.

ООО «Центр-Продукт» представило в Межрайонную ИФНС России № 6 по Ставропольскому краю первичную налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2015 года, а затем уточненную (корректирующую) налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2015 года с суммой налога к уплате в бюджет в размере 2 180 771 рублей.

В ходе камеральной проверки уточненной декларации по НДС, налоговый орган установил, что в бухгалтерском учете организации отражен факт выбытия имущества -коньячных дистиллятов в количестве 35 351,09 дал на общую сумму 117 262 486,53 рубля, при этом факт наличия указанных событий документально не подтвержден, документы и информация, полученные в ходе камеральной проверки, не подтверждают реальность указанной хозяйственной операции. В нарушение пункта 2 статьи 154 НК РФ в декларации налогоплательщиком занижена налоговая база, на сумму 117 262 487 рублей, не исчислен НДС по ставке 18 % в сумме 21 107 248 рублей.

По результатам камеральной проверки декларации составлен акт № 37224 от 03.03.2016, по результатам рассмотрения которого вынесено решение № 46694 от 26.08.2016 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налоговый орган решил: доначислить НДС в сумме 21 107 248 рублей; пени 1 998 878,15 рубля; - привлечь общество к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в результате неправильного исчисления НДС в размере 4 122 877,40 рубля.

Не согласившись с указанным решением инспекции, общество обратилось в Управление ФНС России по Ставропольскому краю с апелляционной жалобой.

Решением Управления от 10.11.2016 № 07-20/020942 жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Также налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка декларации по налогу на прибыль за 2016 год; по результатам составлен акт от 12.07.2016 № 38645 и вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности от 31.10.2016 № 47667 по тому же эпизоду, в соответствии с которым решено: доначислить налог на прибыль организаций в размере 6 272 846 рублей, начислить пени в размере 509 977,35 рубля; привлечь общество к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в результате занижения налоговой базы в размере 1 254 569,40 рубля; уменьшить заявленный убыток на сумму 85 898 255 рублей.

Решением Управления от 06.02.2017 № 08-20/003009 в удовлетворении апелляционной жалобы налогоплательщика также отказано.

Не согласившись с решениями налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлениями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания ненормативного правового акта налогового органа недействительным, необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемых решений действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из оспариваемых решений налоговой инспекции, основанием для начисления оспариваемых сумм налогов и уменьшения заявленного обществом убытка послужил вывод инспекции о том, что общество документально не подтвердило уничтожение коньячных дистиллятов, арестованных по протоколу ареста от 08.10.2013 N 07-13/870-3 и подлежащих уничтожению на основании вступивших в законную силу судебных актов по делу N А63-13598/2013. Установив, что общество произвело слив коньячных дистиллятов в отсутствие представителей Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка (далее - Росалкогольрегулирование), а представленные обществом документы не являются надлежащим, необходимым и достаточным подтверждением уничтожения спорной продукции, инспекция сделала вывод о скрытой реализации спорной продукции и приняла решения от 26.08.2016 N 46694 и от 31.10.2016 № 47667.

Признавая решения налоговой инспекции не соответствующими требованиям НК РФ и удовлетворяя заявленные требования ООО «Центр Продукт», суд руководствуется следующим.

Из положений статей 17 и 38 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) следует, что объект налогообложения является одним из основных элементов налогового обязательства, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога, при этом каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй НК РФ и с учетом положений его статьи 38, согласно которой объектом налогообложения являются реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику (пункт 1 ст. 38 НК РФ).

Поскольку обязанность восстановления НДС является частью обязательного элемента налогообложения (порядка исчисления налога) и согласно ст. 17 НК РФ может быть установлена только законом, аналогичный вывод содержится в решении ВАС РФ от 19.05.2011 № 3943/11. Порядок проведения уничтожения продукции запрещенной к реализации, во исполнение требований действующего законодательства, регулируется не налоговым законодательством и соответственно не может влиять на налоговые последствия.

В пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» указано, что в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При применении указанного положения судам надлежит учитывать определения понятий «товары», «работы», «услуги», «реализация товаров (работ, услуг)», данные в пунктах 3, 4, 5 статьи 38 и в пункте 1 статьи 39 Кодекса, если иное содержание этих понятий не предусмотрено положениями главы 21 НК РФ.

В рамках рассмотрения вопроса о законности ненормативного правового акта налогового органа соответствующий налоговый орган, принявший акт, должен доказать то, что в нем утверждается (устанавливается), т.е. налогозначимые положительные факты, имевшие место в деятельности налогоплательщика, и их правовые последствия. В частности, если оспаривается акт, на основании которого подлежит взысканию налог, то налоговый орган обязан доказать наличие обязанности по уплате налога, относящейся к определенному налоговому (отчетному) периоду, через доказывание объекта налога (ст. 38 НК РФ) в прошлой деятельности налогоплательщика.

В юридических вопросах это относится к доказательствам, которые считаются доказывающими, что какое-то событие имело место, и если они не опровергаются, то по закону являются приемлемыми.

Судом правильно учтено, что уничтоженный дистиллят коньячный не отвечает требованиям определения понятия "товары", так как не соответствует положениям п. 3 статьи 38 НК РФ, поскольку товаром для целей налогообложения признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Коньячный спирт, подлежащий уничтожению на основании вступившего в силу решения суда по делу № А63-13598/2013 и запрещенный в обороте в связи с законодательными ограничениями, без наличия лицензии - не может рассматриваться как объект налогообложения.

Судом отклонен довод налогового органа о том, что произведенное обществом уничтожение спирта коньячного является безвозмездной реализацией (ст. 39 НК РФ).

Операция по уничтожению спорной продукции не соответствует положениям о реализации товаров на возмездной или безвозмездной основе указанным в ст. 39 НК РФ, так как при уничтожении продукции отсутствует передача продукции на возмездной и безвозмездной основе, отсутствует передача права собственности от одного лица другому. В связи с решением суда об изъятия и уничтожения продукции отсутствует безвозмездная передача имущества, поскольку со стороны предприятия не было волеизъявления на такую передачу, и в случае изъятия продукции органами судебно-исполнительной системы все действия были бы произведены во исполнение акта государственного органа, что не соответствует признакам безвозмездной передачи имущества.

Доводы налогового органа о наличии объекта налогообложения в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ при любом развитии событий в отношении уничтоженных коньячных спиртов, поскольку имеет место переход права собственности в процедуре изъятия государственными органами спорной продукции, что, по мнению налогового органа, имеет квалифицирующее значение для признания данного момента реализацией, подлежат отклонению.

Данная позиция общества подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 № 9167/10 по делу № А60-42161/2009-С6.

Фактически с момента вступления в силу запрета на оборот коньячных спиртов (01.07.2012) по оптовым лицензиям, спорная продукция (спирты коньячные) прекратила свое существование как объект налогообложения в соответствии с положениями закона 171 -ФЗ, так как она не обладает необходимыми признаками объекта права собственности (статьи 128, 129, ГК РФ), что так же было установлено в судебном порядке по делу № А63-13598/2013. Постановлением АС СКО от 18.05.2015 оставлено в силе дополнительное решение суда первой инстанции, которым признано, что спорная алкогольная продукция запрещена к нахождению в гражданском обороте и подлежит изъятию и уничтожению.

В данном случае в НК РФ отсутствуют нормы, предусматривающие при изъятии товара из оборота, рассматривать данный товар как объект налогообложения, что полностью соответствует положениям ст. 38, 39 НК РФ, ст. 129 ГК РФ.

Обстоятельства соблюдения или не соблюдения обществом законодательных норм исполнительного производства не может ставиться в зависимость от возможности рассмотрения уничтоженной продукции как объекта налогообложения. Нарушение обществом иных норм права не является основанием для возложения на общество налоговых обязательств, если это прямо не предусмотрено нормами Кодекса, на что так же указывается в п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость".

В целях главы 21 НК РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признаются реализацией товаров (работ, услуг).

Реализацией товаров, работ или услуг в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе. Данное положение, как следует из его содержания, представляет собой общее определение понятия реализации товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

Конституционный Суд Российской Федерации, обращаясь в своих решениях (Постановления от 28 марта 2000 года № 5-П и от 20 февраля 2001 года № 3-П, определения от 8 апреля 2004 года № 169-О и от 4 ноября 2004 года № 324-О) к вопросам, связанным с порядком исчисления налога на добавленную стоимость, указал, что данный налог, представляющий собой форму изъятия в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства и определяемой как разница между стоимостью реализованных товаров, работ и услуг и стоимостью материальных затрат, отнесенных на издержки производства и обращения, является косвенным налогом (налогом на потребление): реализация товаров (работ, услуг) производится по ценам (тарифам), увеличенным на сумму этого налога; устанавливая в главе 21 Кодекса налог на добавленную стоимость и закрепляя с учетом его экономической природы правила исчисления данного налога, в том числе особенности механизма исчисления итоговой суммы налога, федеральный законодатель определил, что положительная разница между суммами, получаемыми налогоплательщиками от покупателей, и суммами налога, фактически уплачиваемыми налогоплательщиками поставщикам товаров (работ, услуг), подлежит уплате налогоплательщиком в бюджет по результатам налогового периода, а отрицательная - возврату (зачету) налогоплательщику из бюджета.

В силу пункта 2 статьи 153 Кодекса при определении налоговой базы выручка от реализации товаров определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. Исчисление подлежащей взносу в бюджет суммы налога не зависит от формы расчетов между продавцом и покупателем, поскольку оно основано на общем правиле определения добавленной стоимости как разницы между стоимостью реализованных товаров (работ, услуг) и стоимостью материальных затрат на их производство и реализацию, не обусловленном какими-либо особенностями отношений между хозяйствующими субъектами (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 20 февраля 2001 года № 3-П).

Пунктом 1 статьи 167 НК РФ установлено, что моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость является, по общему правилу, наиболее ранняя из следующих дат: 1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; 2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 12 мая 2005 года № 167-О, факт неполучения налогоплательщиком оплаты от реализации товаров (работ, услуг) не исключает возможность взимания налога на добавленную стоимость, который, как и другие налоги, в принципе должен уплачиваться за счет собственных средств налогоплательщика (пункт 1 статьи 8 НК РФ); в случаях отсутствия оплаты покупателем товара, работы или услуги, в стоимость которых включается налог на добавленную стоимость, налогоплательщик вправе использовать предусмотренный налоговым законодательством компенсационный механизм в виде реализации права на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль на сумму убытков от списания сомнительных долгов, включая начисленную сумму налога на добавленную стоимость (пункты 3 и 4 статьи 266 НК РФ, Определение КС РФ от 1 марта 2011 № 273-О-О).

Выбытие имущества по причинам, не связанным с реализацией или безвозмездной передачей (например, в связи с потерей, порчей, боем, хищением и т.д.), по смыслу статей 39 и 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость не является.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса «Налог на прибыль организаций».

Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

Согласно подпункту 49 пункта 1 статьи 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, относятся другие расходы налогоплательщика.

В силу подпункта 20 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, относятся, в частности, и другие обоснованные расходы.

Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 24.11.2005 № 452-О, от 18.04.2006 № 87-О, от 16.11.2006 № 467-О, от 20.03.2007 № 209-О-О неоднократно подчеркивал, что разрешение споров о праве на налоговый вычет, касающихся выполнения обязанности по уплате налога, относится к компетенции арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.). Все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (статья 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете»).

Рассматривая характеристики спорного коньячного дистилята и обстоятельства приобретения статуса изъятой из оборота продукции, суд правильно исходил из того, что произошли изменения в законодательстве.

Материалами дела подтверждено и не опровергается налоговым органом, что коньячный дистилят был приобретен обществом без нарушений законодательства, отражен в учете, сведения о нем подавались в ЕГАИС в установленном порядке, нарушений в отчетности при его хранении не имелось.

Общество имело лицензию на право закупки, хранения, поставки спиртосодержащей продукции (виноградных и плодовых виноматериалов, коньячных спиртов) от 01.04.2009 сроком действия до 15.08.2014 (т.10).

Федеральным законом от 18.07.2011 № 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу Федерального закона «Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе», в статью 2 закона 171 -ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» внесены изменения, вступившие в силу с 01.07.2012, в соответствии с которыми дистилляты коньячные отнесены к группе этилового спирта.

Как указано заявителем и подтверждено документально (перепиской), обществом 27.06.2012 в адрес Росалкогольрегулирования направлены запросы № 98 и 99 (т.2 л.д 1-4) с просьбой разъяснить, каким образом следует переоформлять лицензию на оборот виноматериалов и коньячных спиртов, следует ли подать два заявления и получить отдельные лицензии на каждый вид продукции или указать в одном заявлении и какой вид деятельности тогда указывать. Росалкогольрегулирование направило в адрес общества ответ на обращение (т.2 л.д. 5), в котором указано, что необходимо переоформить лицензии, путем исключения из лицензии дистиллятов (спиртов коньячных).

В связи с отсутствием какой-либо законодательно установленной нормативно- правовой базы, определяющей дальнейшую судьбу действующих лицензий на оборот коньячных спиртов, общество обратилось с заявлениями о переоформлении лицензии № 108 от 13.07.2012 (т.2 л.д. 13) и № 114 от 16.07.2012 (т.2 л.д.14), на которые получен ответ о невозможности рассмотрения вопроса о переоформлении лицензий №15641/01-02 от 27.07.2012 и заявлениями № 110 и № 111 от 13.07.2012, по которым Росалкогольрегулированием проведена проверка на соответствие лицензионным требованиям и получено решение № 1319-опт о выдаче лицензии на оборот виноматериалов (т.2л.д.21). После получения решения Росалкогольрегулирования о невозможности переоформления лицензии на оборот коньячных спиртов обществом направлен запрос б/н от 22.08.2012 (т.2 л.д. 7) с просьбой о направлении представителя ФС Росалкогольрегулирования для снятия остатков коньячных спиртов и выдаче разрешения на реализацию остатков коньячных дистиллятов.

Однако в ответе № 18275/10-02 от 03.09.2012 (т.2 л.д.8) органом Росалкогольрегулирования указано, что снятие остатков в случае переоформления лицензии законом не предусмотрено и у общества отсутствует право на хранение остатков коньячного спирта, возврат их поставщику, поставку иной организации, имеющей лицензию на закупку, хранение и поставки спиртосодержащей продукции организации. Фактически, с 01.07.2012 у общества не имелось лицензии на указанный вид деятельности, а лицензии на осуществление оптовой торговли спиртов коньячных по выданным действующим лицензиям на закупку, хранение и поставки коньячных спиртов прекратили свое действие. Переоформление подобных лицензий не предусматривалось так, как Федеральным Законом № 171-ФЗ запрещена оптовая торговля и реализация этилового спирта и соответственно коньячный спирт, закупленный для оптовой перепродажи, оказался продукцией, запрещенной к обороту и подлежал изъятию и уничтожению на основании решения суда по делу № А63-13598/2013.

В сложившейся ситуации ООО «Центр-Продукт», в собственности которого остался такой «внеоборотный» товар, не могло продолжать его хранение.

Общество обжаловало постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.05.2015, в Верховный Суд РФ, который постановлением от 17.08.2015 по делу № 308-АД15-8728 отказал в передаче жалобы для рассмотрения в коллегию по экономическим спорам. В связи с тем, что с 18.05.2015 по 21.08.2015 (дата опубликования постановления ВС РФ) существовала «неопределенность», общество не принимало никаких действий с остатками продукции и лишь после опубликования Постановления ВС РФ (21.08.2015), учредителями было принято решение об уничтожении продукции находящейся в не законном обороте в связи с не возможностью ее дальнейшей реализации или использования на иные цели в будущем исходя из прямого назначения данной продукции.

Проверяя обстоятельства уничтожения коньячного дистилята, суд первой инстанции правильно установил следующие обстоятельства.

В связи с вступлением в законную силу указанного решения, и.о. директора ООО «Центр-Продукт» Клочко А. издан приказ № 70 от 25.08.2015 (т.1 л.д. 81), согласно которому решено: в связи с вступлением в законную силу постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского Федерального округа от 14.05.2015 по делу № А63-13598/2013 и вынесением Верховным судом постановления от 17.08.2015 № 308-АД15-8728 создать для исполнения судебного решения комиссию для уничтожения прозрачной жидкости с темно коричневым оттенком с характерным запахом присущим коньяку (по данным бухгалтерского учета дистиллятов коньячных) в составе членов комиссии: главного бухгалтера Осиповой О.В., главного технолога спиртового производства Мозолевского А.С., заведующего спиртохранилищем Ахмадулаева А. А., специалиста лаборатории Крутяковой И.Я., начальника охраны Ольховского В. Н. В связи с отсутствием правовой базы и способов уничтожения указанной продукции произвести уничтожение на очистных сооружениях путем слива продукции находящейся в емкостях № 1, 2, 3, 4 в канализацию при одновременном разбавлении водой. Уничтожение провести в период с 25 по 26 августа 2015 года. Комиссии произвести фотосъемку целостности нанесенных голографических наклеек (пломб) и процесса уничтожения продукции. Комиссии составить акт слива в трех экземплярах. Главному бухгалтеру Осиповой О. В. внести в бухгалтерский учет соответствующие корректировки по отражению в учете уничтоженной продукции.

Указанной комиссией в период с 25 по 26 августа 2015 года произведена утилизация дистиллятов коньячных, по результатам составлен акт утилизации № 1 от 26.08.2015, согласно которому процесс утилизации начат в 9 часов 20 минут 25.08.2015 и окончен в 19 часов 30 минут 25.08.2015. В период с 20 часов 15 минут 25.08.2015 до 8 часов 30 минут 26.08.2015 помещения хранилища были опечатаны путем оклеивания всех входов в вино хранилище пломбами с росписями членов комиссии о времени проведенного опечатывания. 26.08.2015 в 8 часов 30 минут проверена целостность пломб, установленных на выходах и входах в вино хранилище. Нарушение пломб не установлено. Пломбы вскрыты для проведения дальнейших работ по утилизации. В ходе утилизации комиссией проведены следующие работы: проверена целостность пломб, нанесенных сотрудниками службы по урегулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому округу в соответствии с протоколом ареста товаров и иных вещей от 08.10.2013 № 07-13/870-З с проведением фотосъемки целостности пломб. В ходе проверки нарушений целостности пломб (голографических наклеек) не установлено (фотографии пломб прилагаются (т.1 л.д.84-103). Согласно данным бухгалтерского учета, с учетом приведения физического объема в соответствие с общепринятой температурой учета спиртов к 20 градусам Цельсия в емкости № 1 находится 8 800,94 дал, в емкости № 2 - 8 830,6 дал, в емкости № 3 -8 880 дал, в емкости № 4 - 8839,12 дал коньячных спиртов (дистиллятов). Всего - 35 351,09 дал.

При проверке соответствия физического объема продукции в емкостях с данными бухгалтерского учета с учетом поправочных коэффициентов и норм потерь при хранении, с использованием мерных линеек емкостей, и калибровочных таблиц, расхождений между фактическим наличием коньячных спиртов и данными бухгалтерского учета не установлено (таблицы представлены в материалы дела, том 16 л.д. 1 -54).

Объемы соответствуют объемам, указанным в протоколе ареста от 08.10.2013 № 07-13/870-3, в соответствии с которым в вышеуказанных емкостях находится жидкость с темно коричневым оттенком с характерным запахом присущим коньяку (фото мерных линеек емкостей прилагаются (т.1 л.д. 84-103).

Квалификация главного бухгалтера Осиповой О.В., главного технолога спиртового производства Мозолевского А.С., заведующего спиртохранилищем Ахмадулаева А.А., специалиста лаборатории Крутяковой И.И. позволяет сделать вывод о наличии у данных специалистов навыков для определения количества жидкости в емкостях, поскольку это является обычным элементом исполнения своих постоянных повседневных обязанностей. Кроме того, для определения объема жидкости в поверенной емкости при наличии градуировочных таблиц не требуется специальных навыков. Достаточно иметь градуировочные таблицы и знать уровень наполнения емкостей. В материалы дела обществом представлены калибровочные таблицы, изготовленные аккредитованной организацией ООО «Стандарт-Юг» при осуществлении поверки емкостей (документы об аккредитации прилагаются, т. 16 л.д.1 -54).

В соответствии с мерными линейками, установленными на каждой емкости, в калибровочных таблицах имеется расчет вместимости каждой емкости в зависимости от уровня наполнения в сантиметрах. Комиссией зафиксированы фото мерных линеек каждой емкости с отражением уровня наполнения, фото приложены к акту уничтожения (т.1 л.д. 84-103). По градуировочным таблицам определен объем жидкости в каждой емкости.

Таким образом, путем фиксации показаний мерной линейки каждой емкости в соответствии с градуировочными таблицами для определения объема жидкости достаточно узнать уровень наполнения и соответствующий данному показателю физический объем, что не требует специальных познаний и привлечения эксперта. (Калибровочные таблицы на емкости 1-4 представлены в материалы дела, т.16 л.д.1-54).

Далее комиссией начата утилизация путем слива находящейся в емкостях продукции в канализацию самотеком, через сливные краны емкостей при одновременном смешивании с водой в соотношениях, обеспечивающих доведение содержания спирта до безопасной концентрации, проведена частичная видеосъемка процесса утилизации (т.16 л.д. 163).

25 августа 2015 года произведен слив продукции с емкостей № 1 и № 3. 26 августа 2015года произведен слив продукции, находящейся в емкостях № 2 и № 4.

После слива произведена фотосъемка пустых емкостей и мерных линеек емкостей (фото приложены к акту утилизации в материалах дела т. л.д. 86, 87, 91, 103).

На основании акта установлено: произвести списание остатков коньячных спиртов (дистиллятов) числящихся на остатках, по бухгалтерскому учету в общем количестве - 35 351,09 дал, отразить соответствующие операции в декларациях об объемах производства и реализации этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

В ходе камеральной проверки, по требованию налогового органа обществом представлен полный пакет документов, подтверждающих факт утилизации: приказ № 70 от 25.08.2015, акт утилизации от 26.08.2015 № 1 (т.л.д. 82-83), бухгалтерские справки от 26.08.2016 № 00000066, в которой отражено списание в дебет счета 91.2 с кредита счета 41.1 на основании Приказа № 70 от 25.08.2015 остатков дистиллята в количестве 35 351,09 дал на общую сумму 117 262 486,53 рубля.

Хозяйственные операции, отраженные в представленных обществом документах подтверждены членами комиссии в ходе допросов при проведении налоговой проверки.

Председатель комиссии Клочко А.Н. в ходе допроса 10.02.2016 (протокол допроса б \н от 10.02.2016, т.5 л.д.144) детально описал процесс уничтожения, указал, что кран в частности открывал Ахмадулаев (ответ на вопрос 7 стр. 3 протокола допроса), Так же пояснил, что постоянно присутствовал при сливе (ответ на вопрос 8 стр. 2 протокола).

Член комиссии Ольховский В.Н. в ходе допроса 10.02.2016 так же описал детально процесс уничтожения, указал, что краны открывал Ахмадулаев (ответ на вопрос № 6 протокола допроса), указал, что лично присутствовал в ходе всего процесса уничтожения (ответ на вопрос № 5).

Член комиссии, гл. бухгалтер Осипова О.В. (протокол допроса от 11.02.2016 (т.5 л.д.123) так же указала, что краны открывал Ахмадулаев (ответ на вопрос № 7), указала что лично принимала участие в уничтожении дистиллятов (ответ на вопрос 6) и детально описала весь процесс уничтожения и определения объемов, находящихся в емкостях дистиллятов коньячных.

Член комиссии, представитель лаборатории Крутякова И.И. (протокол допроса от 19.02.2016г. (т.5 л.д.118), указала, что принимала участие в уничтожении дистиллятов, пояснила, что дистилляты уничтожены путем слива в канализацию самотеком при разбавлении водой (ответ на вопросы № 7, 8).

Суд правомерно отклонил ссылку инспекции на то, что обществом не оформлен процесс уничтожения средствами фото и видео-фиксации.

Фотографии приложены к акту уничтожения (т.1 л.д.84-103), представлены в налоговый орган и в материалы дела. Копии видеофиксации также представлены в материалы дела (т.16 л.д.163).

Также обоснованно отклонены доводы налогового органа об отсутствии в Акте утилизации фиксации, кто из членов комиссии нарушил целостность пломб Управления Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому округу, поставленных на арестованной продукции; последовательность событий, связанных с нарушением целостности пломб; кто осуществлял открытие сливных кранов в емкостях, все ли члены комиссии непрерывно находились в помещении склада в течении времени слива, каким образом осуществлялась проверка количества спиртосодержащей жидкости, имеют ли члены комиссии навыки для определения количества жидкости в емкостях, кто осуществлял открытие сливных кранов в емкостях, какая безопасная концентрация для разбавления и какими приборами учета она исследовалась, кто вел фото и видеосъемку, проверяли ли члены комиссии содержимое емкостей после слива, судом отклоняются, так как указанные требования инспекции, как нарушение, не отражены в оспариваемых решениях.

Суд первой инстанции правомерно исходил их того, что налоговое законодательство не предусматривает перечень документов, на основании которых общество уничтожает продукцию (ограниченную в обороте) и отражает в налоговом учете сопутствующие такому списанию расходы; общество вправе самостоятельно разработать формы документов, подтверждающих факт уничтожения продукции, находящейся в не законном обороте.

Исходя из части 1 статьи 7 и статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» руководителем экономического субъекта определяется состав первичных учетных документов, применяемых для оформления фактов хозяйственной жизни экономического субъекта.

В соответствии с требованиями налогового кодекса и закона № 402-ФЗ приказом № 67 от 30.12.2014 обществом была утверждена учетная политика на 2015 год (т.11 л.д. 81-112).

В соответствии с пунктом 1.1. «Организация бухгалтерской службы, формы и методы учета» учетной политики общества первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты (ст. 9 закона № 402-ФЗ): а) наименование документа; б) дату составления документа; в)наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном или денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц.

В соответствии с разделом 4.4. «Готовая продукция» п.п. 4.4.3. - хозяйственные операции по передаче продукции (отходов производства) на переработку, уничтожение или иное выбытие оформляются актами, составленными по формам, утвержденным в данной учетной политике организации, комиссией назначенной общим приказом руководителя для проведения инвентаризаций или специально созданной комиссией.

В соответствии с п. 4 приказа № 67 от 30.12.2014 - для оформления хозяйственных операций следует применять формы первичных учетных документов, приведенные в Приложении № 4 к настоящему Приказу. Приложением № 4.20. утверждена форма акта об уничтожении продукции.

Необходимость утверждения и использования специфических документов вызвана специфичностью спиртосодержащей продукции и необходимостью отражения в первичных документах обязательных реквизитов и хозяйственных операций, используемых в спиртовой и винодельческой промышленности.

После проведения уничтожения составлен акт по форме утвержденной учетной политикой предприятия с отражением всех обязательных реквизитов, позволяющих достоверно отразить в бухгалтерском учете данную хозяйственную операцию, что соответствует требованиям закона № 402-ФЗ и в частности ст. 9 содержащей требования к первичным бухгалтерским документам.

Требование необходимости фиксирования в акте таких действий как, кто именно нарушил пломбы, кто именно открыл кран, кто именно смотрел на мерные линейки, записывал показания линеек, кто производил расчеты количества исходя из показаний мерных линеек и сверял их с данными бухгалтерского учета, как и необходимость указания, кто в какое время из членов комиссии отлучался по неотложным делам противоречат требованиям законодательства к первичным бухгалтерским документам.

По правилам составления бухгалтерских документов отражение в документе результата хозяйственной операции не требует дополнительного отражения подробных действий, в результате которых был получен данный результат.

Первичные бухгалтерские документы, представленные обществом, по уничтожению дистиллятов, соответствуют требованиям законодательства о бухгалтерском учете.

Судом проверен и отклонен довод инспекции о том, что обществом не подтвержден забор воды и сброс стоков в канализационную систему в количестве, необходимом для смешивания коньячного дистиллята с водой в соотношении, обеспечивающем доведение содержания спирта до безопасной концентрации.

В обоснование данного довода налоговой орган ссылается на то, что для доведения коньячных дистиллятов в количестве 353 510,9 литров до содержания спиртов 5% необходимо 3 888 620 литров воды (или 3,88862 тыс. м. куб.), до 0,1% - 2 120 711 889 литров воды (или 2 120,711 тыс. м. куб.), однако, в ходе проверки установлен забор воды из скважин ООО «Центр-Продукт» в размере 2,13 тыс. м. куб. Сброс стоков в городскую канализационную сеть в августе 2015 года согласно сведениям ООО «ЮТАС» составил 595 м. куб., лишь на 15 м. куб. превысив объем стоков сентября 2015 года. При этом инспекция ссылается на информацию начальника производственно-технического отдела Государственного унитарного предприятия Ставропольского края «Ставрополькрайводоканал» Чернобай Ю. И. (т.2 л.д. 148, т.17), что в канализационных стоках допустимое содержание этилового спирта 0 %. (стр.9 Решение № 47667).

Суд критически оценил данную позицию налогового органа, поскольку налоговым органом не указывается, какими нормативными документами регламентирована необходимость при уничтожении коньячных спиртов разбавлять их водой до концентрации 5% или 0,1%. Также не подтверждено нормативным документом, что должно быть разбавление до концентрации 0%. Ссылка налогового органа на показания свидетеля Чернобай Ю.И. не обоснована, так как в соответствии с протоколом допроса № 1452 от 17.07.2016 свидетеля Чернобай Ю.И. на вопрос: «Какая предельно допустимая концентрация спирта в канализационных стоках?», свидетель ответил: - «Не знаю» (т.5 л.д. 150).

Как следует из материалов дела, с 2015 года основным нормативным актом, регулирующим сброс стоков в систему канализации на территории Буденновского района Ставропольского края является Постановление администрации г. Буденновска Ставропольского края от 21.04.2015 № 159-п «Об утверждении правил приема и сброса сточных вод и загрязняющих веществ в системы канализации и на очистные сооружения, эксплуатируемые филиалом ГУП СК «Ставрополькрайводоканал» - Буденновский «Межрайводоканал» (том 17), в соответствии с которым, коньячные спирты не отнесены к веществам, запрещенным к сбросу в системы канализации.

В соответствии с пунктом 2.3.2 указанного Постановления, концентрации загрязняющих веществ в смеси сточных вод, поступающих от абонентов, сбрасывающих производственные сточные воды и хозяйственно-бытовых сточных вод от населения, перед очистными сооружениями не должны быть выше допустимых значений для биологической очистки. Так же в соответствии с пунктом 2.3.5 Постановления достижение нормативных показателей путем разбавления чистыми, условно чистыми и другими водами, не подлежащими отведению в системы канализации, запрещается.

Из генерального плана г. Буденновска следует, что общество не располагается непосредственно перед очистными сооружениями, а является одной из начальных точек, с которых начинается процесс сброса в канализацию. По схеме инженерной инфраструктуры водоснабжения и канализации (т.1 л.д.123), сначала в канализацию сбрасываются стоки общества, а впоследствии идет сбор стоков со всего города, которые в итоге приходят на очистные сооружения канализации.

Представители общества в ходе допросов пояснили, что при уничтожении коньячный дистиллят разбавлялся водой без контроля количества подаваемой воды, так как в ходе уничтожения общество и не пыталось разбавить уничтожаемый дистиллят до какой-то конкретной концентрации, так как общий объем городских стоков ежедневно составляет 8-10 тыс. м. куб. или 400 м. куб. в час (т.16 л.д.108-117, ответ на вопрос № 41 , допрос руководителя «Водоканала» Чернякова Ю.И). Следовательно, с учетом общего поступления городских стоков на очистные сооружения даже без учета символического разбавления водой уничтоженных дистиллятов на очистные сооружения поступали стоки с безопасной концентрацией спирта.

Как указано представителем общества, в данном случае безопасной концентрацией можно признать более чем достаточным разбавление спирта в соотношении 1:1 и даже меньшем. Доказательств обратного инспекцией не представлено.

Как следует из выводов экспертиз, проведенными инспекцией в рамках выездной налоговой проверки специалистами ООО «СКЭКЦ» (заключение экологической экспертизы № 9/2016 от 25.07.2016, заключение технической экспертизы № 9/2016 от 25.07.2016 (т. 1 л.д. 134¬163), необходимость разбавления дистиллятов до какой-либо концентрации вообще отсутствовала. Несмотря на то, что данные экспертизы проводились в отношении этилового спирта, с учетом того, что дистилляты по своим свойствам однотипны со спиртом этиловым и отличаются лишь меньшей концентрацией спирта (спирт 96%, дистилляты 60-65%) и дополнительным содержанием сопутствующих веществ, не представляющих какой-либо опасности, данные этих экспертиз позволяют учитывать их результаты при вынесении решения.

Так, в соответствии с результатами экологической экспертизы, при попадании спирта этилового и спиртосодержащей продукции в количестве 27 394,12 дал на очистные сооружения с учетом общего расхода воды за сутки в количестве 8-10 тыс. м. куб. при всех возможных вариантах концентрация спирта на входе в очистные сооружения находится в диапазоне 1,63..3,21%. Таким образом, при такой концентрации спирта негативные воздействия на бактерии не были бы обнаружены. Эксперт указывает, что при всех вариантах сброса концентрация спирта с учетом общего расхода воды за сутки в количестве 8-10 тыс. м. куб. будет иметь безопасную концентрацию. Следовательно, при сливе в канализацию дистиллятов коньячных, имеющих крепость 62-65% в объеме 35 351,09 дал даже в чистом виде концентрация спирта на входе в очистные сооружения будет находится даже в меньшем диапазоне чем 1,63... 3,21 %, т.е. будет иметь безопасную концентрацию. Также эксперт делает вывод, что санитарно-гигиенические нормы не регламентируют концентрацию спиртосодержащей жидкости в канализационных стоках; указывает, что с точки зрения опыта проектирования очистных сооружений и анализа расчета входных концентраций спиртосодержащей жидкости на очистные сооружения (1,63% 3,21%), негативные воздействия на бактерии не были бы обнаружены, поскольку спирт в малой концентрации является питательной средой.

При повторном рассмотрении общество предоставило заключение экологической экспертизы ООО «СКЭКЦ» № 9/2018 от 03.07.2018 (том 17) из которого следует, что при разбавлении 353,5 м. куб. спирта коньячного общими стоками в объеме 8-10 тыс. м. куб. концентрация спирта на очистных сооружениях составит 2,66%, что будет достаточным для придания жидкости параметров, исключающих, взрывоопасность, токсичность и агрессивность. Также эксперт указал, что при сливе спирта коньячного 353,5 м. куб. в течение двух дней (по 176,75 м3 в день) концентрация при входе в очистные сооружения будет в диапазоне 1,3-1,4% и негативное воздействия на бактерии не были бы обнаружены.

Суд также критически расценил довод инспекции о том, что пропускная способность канализационной трубы диаметром 300 мм в объеме 53 м. куб. в час, технологического трубопровода диаметром 70 мм - 36 м. куб. воды в час свидетельствует об отсутствии реальности операции по сливу дистилята. Данная информация указана в оспариваемых решениях, без ссылки на нормативную базу, предоставлена, в ходе камеральной проверки, свидетелем Чернобай Ю.И. (стр.10 Решение № 47667), который является работником Государственного унитарного предприятия Ставропольского края «Ставрополькрайводоканал». Из данного утверждения видно, что труба диаметром 300 мм более чем в 4 раза больше чем диаметр трубы 70 мм, а пропускная способность больше всего в 1,5 раза. В Решении № 47667 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.10.2016 на стр.14, инспекция, со ссылкой на утверждение свидетеля Чернобай Ю.И. посчитала, что общество технически не могло слить продукцию и указывает, что пропускная способность канализационной системы ООО «Центр-Продукт» (труба диаметром 300 мм) не позволяет осуществить сброс стоков в городскую канализационную сеть в количестве более 1272 м3 за 24 часа (53 м. куб. за час).

Расценивая критически показания свидетеля, суд руководствовался данными технической экспертизы.

Обществом представлено заключение технической экспертизы ООО «СКЭКЦ» № 6/2018 от 28.05.2018 (т.15 л.д.190), из которого следует, что при сливе самотеком через стальную трубу диаметром 70 мм по заявленной гидравлической системе, объем спирта в количестве 353,51 м. куб., минимально возможное время, за которое можно слить указанный объем составит более 1 часа 40 минут при параллельном сливе и более 6 часов 40 минут при последовательном сливе.

Также экспертом сделан вывод, что пропускная способность канализационного трубопровода общества длинной 1317 метров диаметром 300 мм, с учетом перепада высот 22,48 м и наполняемости канализационной трубы в соответствии с нормами РФ не более 60% составит не более 284 м. куб. в час.

Ссылка налогового органа, что данная экспертиза не может быть принята так, как в начале канализационной системы входная труба диаметром 200 мм, судом не принята, так как это существенно не влияет на вывод экспертизы. При этом инспекция не указывает, сколько метров данной трубы, ее конкретное расположение, из какого она материала сделана. Кроме того, в оспариваемых решениях инспекцией при расчетах пропускной способности канализационной трубы принимается диаметр именно 300 мм.

При этом суд учел, что в ходе налоговой проверки 17.02.2016 налоговым органом проведен осмотр территории ООО «Центр-Продукт» (т.2 л.д.104). Из протокола видно, что на территории предприятия расположена канализационная система, которая оснащена центральной канализационной асбоцементной трубой диаметром 300 мм, в которую стекаются канализационный стоки из производственных и административных помещений расположенных на территории ООО «Центр-Продукт», в том числе и из винохранилища, а труба диаметром 200 мм связывает небольшой участок выход канализации из винохранилища с общей канализационной системой.

Суд первой инстанции проверил и отклонил довод налогового органа о том, что ООО «Центр-Продукт» не имел технической возможности производить сброс канализационных стоков в городскую канализационную сеть, по причине отключения канализационной сети ООО «Центр-Продукт» от городской сети водоотведения путем установки «заглушки» на канализационной трубе, как не обоснованный и основанный на противоречивых показаниях работников ООО «Ютас» и «Водоканала».

Судом учтено указание кассационной инстанции на не предоставление доказательств установки «заглушки», заявления общества о снятии заглушки, акта о подключении канализационной системы общества к канализационной системе города Буденновска, оплаты за оказание услуги по снятию «заглушки», отражение в бухгалтерском учете общества и ООО «Ютас» платежей за соответствующие услуги, в т.ч. по водоотведению канализационных стоков августе 2015 года.

Выполняя указания кассационной инстанции, суд правильно установил, что из материалов дела и показаний свидетелей, представителей ООО «Ютас» и «Водоканала» следует, что «заглушка» была установлена и снята в одностороннем порядке без какого-либо уведомления об этом действии общества, и соответственно, документы, указанные кассационной инстанцией о понесенных затратах, должны быть предоставлены ООО «Ютас». Однако на неоднократные требования, направленные налоговым органом в адрес ООО «Ютас» документы, подтверждающие несение затрат ООО «Ютас» на установку и снятие заглушки на канализационной сети общества не предоставлены.

Из представленных обществом документов (акты оказанных услуг по приему стоков ООО «Ютас» от общества за 2012-2015 годы, платежные поручения об оплате услуг за принятые стоки) следует, что общество пользовалось канализационными сетями без ограничений и оплачивало ООО «Ютас» за услуги по отведению стоков. Доказательств уведомления общества об отключении канализационной сети в материалы дела не представлено.

В ходе нового рассмотрения налоговый орган не предоставил указанные кассационной инстанцией документы, мотивируя это тем, что это касается производственной деятельности ООО «Ютас».

Суд правильно указал, что инспекция в своих доказательствах об установке и снятии «заглушки» использует материалы и показания именно работников ООО «Ютас» и «Водоканала», которые является непосредственными организациями, осуществляющими в 2015 году прием стоков от ООО «Центр-Продукт» в соответствии с договором б\н от 09.01.2014г. (т. 2 л.д. 111-117).

В материалах дела отсутствуют письма, обращения ООО «Ютас» к ООО «Центр-Продукт» об установке и снятии заглушки, отсутствует акт снятия заглушки и подсоединения канализационной сети. Также инспекцией в материалы дела не представлены документы ООО «Ютас» по оплате за услуги по установке и удалению «заглушки» и их отражение в бухгалтерском учете, указанные кассационной инстанцией.

В свою очередь обществом предоставлены документы, подтверждающие прием ООО «Ютас» канализационных стоков за 2013-2015 год (т.2 л.д. 118-153, т. 3 л.д. 6-14), счета-фактуры и акты оказанных услуг за 2012 год (т.15 л.д. 164-166, 222-224).

Налоговым органом не допрошена руководитель ООО «Ютас» Чернякова Т.Н. об обстоятельствах установки и снятия «заглушки», в которых она принимала непосредственное участие. Не допрошены другие свидетели, присутствовавшие при установке «заглушки» -мастер Дъяченко Е.П., два слесаря и водитель, доставивший работников к месту установки заглушки (допрос слесаря Цибули Н.Н. т.16 л.д.120-129). Фактически по обстоятельствам и факту установки и снятия «заглушки» дает противоречивые пояснение один свидетель - слесарь Цибуля Н.Н.

Допрошенный в ходе судебного заседания руководитель «Водоканала» Черняков Ю.И пояснил, что установка «заглушки» была по инициативе руководителя ООО «Ютас» Черняковой Т.Н. и при этом никаких писем, обращений к ООО «Центр Продукт» об установке не производилось (т.16 л.д.108-117).

Как следует из решений инспекции, в ходе проверки проведен допрос сотрудника водоканала Цыбули Н.Н. (протокол от 15.06.2016), согласно которому он показал, что в январе 2012 года по распоряжению мастера установил заглушку на колодце, расположенном на участке канализационной сети между ООО «Центр-Продукт» до пограничной воинской части. Отключение проведено путем установки на канализационной трубе деревянной «заглушки», по словам свидетеля, обратное подключение не производилось. В ходе допроса в судебном заседании свидетель утверждал, что произвел подключение сетей (удаление «заглушки») в 2016 году (т.16 л.д.120-129).

Выводы инспекции опровергаются тем, что общество в 2014-2015 годах ежемесячно оплачивало ООО «Ютас» за услуги по отведению канализационных стоков, в свою очередь ООО «Ютас» ежемесячно выставлялись счета за оказанные услуги. Данные обстоятельства так же подтверждаются решением налогового органа, где описывается количество стоков, сброшенных за июнь, август, сентябрь 2015 года, представленных по запросу инспекции ООО «Ютас».

Суд критически относится к утверждению руководителя ООО «Ютас» Черняковой Т.Н., что оплата за 2013, 2014, 2015 годы производилась «для поддержания договорных отношений исходя из норм бытовых нужд» т.к. в представленных документах и Актах выполненных работ прямо указано назначение - «за сброс канализационных стоков». ООО «Ютас» не предоставило расчеты, подтверждающие применение каких-либо норм бытовых нужд, в то время как в документах ежемесячно указано конкретное количество принятых стоков в пределах от 120 до 1164 м. куб., что явно не соответствует применению каких-либо норм бытовых нужд.

В обосновании довода о невозможности сброса разбавленного уничтоженного спирта коньячного, в связи с тем, что с 09.01.2012 по 2016 год, канализационная сеть ООО «Центр-Продукт» была отключена с установкой технологической заглушки, налоговый орган ссылается на представленную копию Акта от 09.01.2012 (т. 9 л.д. 46, т. 17), составленного комиссией в составе: Черняковой Т.Н - руководитель ООО «Ютас», мастера участка «Водоканала» Дьяченко Е.П. и слесаря «Водоканала» Цыбули Н.Н.

Суд не принимает данный довод налогового органа так, как он противоречит имеющимся в деле материалам и пояснениям свидетелей. В материалах дела имеется пояснения руководителя ООО «Ютас» от 12. 07.2016 (том 17), ответ б/н на обращение инспекции от 26.04.2018 № 14-24/009336 (т.15 л.д.214-216), стенограмма допроса слесаря Цыбули Н.Н. (т.16, л.д.120-129), стенограмма допроса руководителя ГУП Ставропольского края «Ставрополькрайводоканал» Чернякова Ю.И. (т.16 л.д. 108-117), документы, свидетельствующие об оказании ООО «Ютас» услуг по водоотведению канализационных стоков обществу в 2012 году на общую сумму 222 585,69 рублей за принятые канализационные стоки в количестве 5 470,28 м3, выставленные ООО «Ютас» в адрес общества за 2012 год - счет № 8 от 26.02.2013 (т. 15 л.д. 164), акт № 8 от 26.02.2013 (т.15 л.д. 165), счет-фактура № 7 от 26.02.2013 (т.15 л.д. 165), акты обследования приборов учета принадлежащих ООО «Центр -Продукт» за период 2011 -2013 годы (т.15 л.д. 217-221, т. 10 л.д. 108-110), акт ввода в эксплуатацию индивидуальных приборов учета от 05.11.2013 (т.14. л.д.109), акты проверки показаний прибора учета коммунальных услуг от 27.09.2013, от 05.11.2013 (т.14 л.д. 108, 110) составленные сотрудниками «Филиалом ГУП СК «Ставрополькрайводоканал» Буденновский Межрайводоканал» (далее «Водоканал»).

Суд критически расценил данные показания свидетелей, так как в ответе руководителя ООО «Ютас» Черняковой Т.Н на обращение налогового органа от 26.04.2018 № 14-24/00336 (т. 15 л.д. 214-216) указана совсем другая причина установки заглушки. В данном ответе руководитель ООО «Ютас» Чернякова Т.Н утверждает, что у ООО «Центр - Продукт» выходили из строя приборы учета, о чем не сообщали контролирующим организациям согласно актам 31.03.2011, 21.11.2012. Кроме этого, согласно акту от 13.03.2012 общество демонтировало приборы учета на всех 3 -х скважинах и сорвало пломбы без согласования с ГУП СК «Ставрополькрайводоканал» Буденновский «Межрайводоканал» и ООО «Ютас». Учитывая такое поведение ООО «Центр-Продукт» и в связи с невозможностью контролировать объем сбрасываемых стоков 09.01.2012 в одностороннем порядке была установлена контрольная заглушка на сети абонента.

Из пояснения видно, что руководитель ООО «Ютас» Чернякова Т.Н, указывает на обстоятельства, происходившие намного позже (даты актов от 13.03.2012, 21.11.2012), чем дата составления акта установки заглушки (09.01.2012).

Также за 2012 год, ООО «Ютас» обществу выставлены документы, подтверждающие оказание услуг по приему канализационных стоков на общую сумму 222 585,69 рубля в количестве 5 470,28 м. куб., - счет № 8 от 26.02.2013 (т. 15 л.д. 164), акт № 8 от 26.02.2013 (т.15 л.д. 165), счет-фактура № 7 от 26.02.2013 (т.15 л.д. 165). Общество не оплатило указанный счет так, как не был предоставлен расчет к данному документу. ООО «Ютас» не взыскивало указанную сумму в связи с тем, что у ООО «Ютас» отсутствует юридическая служба, юридические процедуры по взысканию дебиторской задолженности с ООО «Центр-Продукт» не проводились, о чем свидетельствует ответ ООО «Ютас» б/н на обращение инспекции от 26.04.2018 № 14-24/009336 (т.15 л.д.214-216).

Также в данном ответе б/н на обращение инспекции от 26.04.2018 № 14-24/009336 (т.15 л.д. 214-216) руководитель ООО «Ютас» утверждает, что в 2016 году общество собственными силами произвело ремонт участка канализационного коллектора и без уведомления ГУП СК «Ставрополькрайводоканал» Буденновский «Межрайводоканал» самостоятельно демонтировали заглушку и начали производить сброс стоков, но в связи с тем, что договор в 2016 году на водоотведение отсутствовал, ООО «Центр -Продукт» было предупреждено и было отключено от сети путем установки технологической заглушки.

Из данного пояснения ООО «Ютас» следует, что было 2-ое отключение канализационной сети с установкой заглушки, но данное утверждение никакими письменными или свидетельскими доказательствами не подтверждено и противоречат показаниям данным в ходе судебного заседания слесарем Цыбулей Н.Н, который указал, что в 2016 году заглушка не ставилась, а только снималась (вопрос № 45 стенограмма т.16 л.д.120-129 аудио запись 01:02:43).

Также свидетель Цыбуля Н.Н дает противоречивые показания в ходе допроса в судебном заседании 29.05.2017.

Свидетель слесарь Цыбуля Н.Н. (аудиозапись 00:59:05-00:59:58) утверждает, что заглушка (деревянный чоп) поставлена в первый рабочий день после новогодних праздников, и точно помнит, что в первый рабочий день после выходных. Но акт об установке заглушки датирован именно 09.01.2012, который являлся выходным днем согласно статье 112 Трудового кодекса Российской Федерации в действующей период. Т.е заглушка могла быть поставлена только 10.01.2012 и он с этим соглашается (аудиозапись 00:59:50 вопрос 23 стенограммы). Далее свидетель слесарь Цибуля Н.Н (аудиозапись 00:59:10-00:59:38 вопрос стенограммы № 21, 22) утверждает, что работает не посменно, а с общепринятыми выходными в т.ч. и новогодними праздниками. Свидетель Цыбуля Н.Н, опровергает вывод инспекции о том, что комиссия, включая руководителя ООО «Ютас» Чернякову Т.Н, произвела установку заглушки в канализационной сети, утверждая, что в момент установки заглушки Черняковой Т.Н. на месте установки не было (аудиозапись 01:00:40-01:00:52 вопрос стенограммы № 28), тогда как акт установки «заглушки» подписан Черняковой Т.Н. отсутствовавшей на месте установки и в момент установки заглушки. Руководитель ООО «Ютас» Чернякова Т.Н в многочисленных пояснениях не утверждала о своем участии в установке и снятии заглушки.

На вопрос, где составлялся Акт, свидетель Цыбуля Н.Н. ответил: «На месте», и на вопрос, от руки писался Акт, ответил: «Да , мастер писала его» (аудиозапись 01:01:05-01:01:35 вопрос стенограммы №35). В материалах дела имеется копия Акта только в печатной форме датированного 09.01.2012 года и свою подпись в этой копии Акта Цыбуля Н.Н. подтверждает. Суду не предоставлялся на обозрение оригинал Акта от 09.01.2012.

Суд обоснованно не принял довод налогового органа о том, что показания свидетеля Цыбули Н.Н. о том, что заглушка была установлена после новогодних праздников, в рабочий день, и согласно производственного календаря за 2012 год понедельник 9 января являлся выходным днем, не свидетельствует о том, что для выполнения производственных задач на предприятии на основании внутренних локальных актов данный день был установлен, как рабочий, что из должности свидетеля Цыбули Н.Н. видно, что он работает в аварийно-ремонтной бригаде, следовательно, работа носит ненормированный характер так, как данный довод сделан без указания на документы, номер приказа, тогда как сам свидетель Цыбуля Н.Н. (аудиозапись 00:59:10-00:59:38) утверждает, что работает не по сменно, а с выходными суббота, воскресенье и общепринятыми выходными днями, в т.ч. и новогодними праздниками, не по графику.

Налоговым органом в материалы дела не представлены доказательства (письменные распоряжения об установки заглушки, акты выполненных работ, журнал регистрации нарядов-допусков и др.), подтверждающие выполнение работ по установке заглушки, тем более с учетом того, что работы являются особо опасными и должны производится в особом режиме. В соответствии с Межотраслевыми правилами по охране труда при эксплуатации водопроводно-канализационного хозяйства ПОТ РМ-02-2002, утвержденного постановлением Минтруда № 61 пункт 5.2.1. - Работы, связанные со спуском работников в колодцы, камеры и т.д. относятся к разряду опасных, к которым предъявляются дополнительные (повышенные) требования безопасности труда, и должны проводиться по наряду-допуску на выполнение работ повышенной опасности, который подлежал обязательной регистрации в журнале учета выдачи нарядов-допусков на выполнение работ повышенной опасности (т.1 л.д. 63-65). Налоговым органом не запрашивался журнал регистрации нарядов - допусков, а из показаний Чернякова Ю.И. (стенограмма допроса т.16 л.д. 108-117) следует, что все работы проводились не официально по устным обращениям, в одностороннем порядке, без оформления соответствующей документации, а именно без составления в порядке, предусмотренном законодательством акта установки и удаления заглушки. Общество, в нарушении договора, не письменно, не устно не предупреждалось об отключении или присоединения к канализационной сети, не поставлены в известность органы Санэпидемстанции и МЧС, что является обязательным в соответствии с пунктами 81 - 84 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 № 167, для организации оказывающей услуги по водоотведению стоков, а с учетом специфики производимой обществом продукции (производство спирта этилового является взрывоопасным производством) недопустимым.

Суд, исследовав представленные документы и пояснения свидетелей, пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не доказан факт установки «заглушки», так как работоспособность канализационных сетей общества подтверждается документами по оплате за сброс стоков в 2013 - 2015 годах и признанной ООО «Ютас» дебиторской задолженностью за 2012 год, при том, что других доказательств, кроме копии акта установки заглушки в материалы дела не налоговым органом не предоставлено, а с учетом противоречий в показаниях свидетелей об обстоятельствах установки заглушки и отсутствии других доказательств установки заглушки, кроме акта установки заглушки предоставленному ООО «Ютас» факт установки заглушки не может считаться доказанным. При этом налоговый орган в соответствии с предоставленными правами не провел весь комплекс мероприятий по установлению всех обстоятельств заглушки, в т.ч. не провел осмотр места установки заглушки.

Обществом указывается на имеющиеся доказательства сброса стоков в больших объемах, чем указывает ООО «Ютас», о недостоверности учета ООО «Ютас» сброшенных стоков, в обосновании чего проводится анализ расхода электроэнергии за 2015 год.

Согласно информации об основных показателях финансово-хозяйственной деятельности ООО «Ютас» за 2015 год (т.16 л.д. 160-162) в пункте 2.2.2. указан «объем приобретенной электрической энергии» - 4,32 тыс. кВт.ч.ч., в пункте № 8 «объем сточных вод, принятых от потребителей оказываемых услуг» указано - 16,32 тыс. м. куб. В пояснительной записке представленной ООО «Ютас» налоговому органу на письмо от 30.08.2018 № 14¬24/018874 (т.17), представлен расчет электроэнергии на техническое обслуживание и жизнеобеспечения и перекачки стоков. Из расчета видно, что только на отопление (котел электрический) на год нужно - 8 564,4кВт.ч. (3,9 кВт.ч.*12час*183 суток), на освещение - 172,8 кВт.ч. (0,06 кВт.ч.*8час*30дней*12 мес.) всего= 8 737,2 кВт.ч. Т.е указанный в пункте 2.2.2 объем приобретенной электрической энергии» - 4,32 тыс. кВт.ч. явно несоизмерим с объемом необходимой электроэнергии.

Налоговый орган предоставил журнал расхода воды, представленного Водоканалом» (т.10 л.д.32). Из данного журнала видно, что 26.08.2015 было сброса на 464 м больше, чем 25.08.2015 (26.08.2015- 8 435м3 25.08.2015 - 7 971мЗ), а 27.08.2015 на 255 м3 меньше чем 26.08.2015 (26.08.2015 - 8 435м3 27.08.2015 - 8 180м3), что так же свидетельствует об увеличении объемов стоков в дни уничтожения.

Так же налоговым органом представлен 2 листа журнала ООО «Ютас (т.10 л.д.39), где отражены показания счетчика по учету электроэнергии расходованный насосом Н-2. Суд критически относится к данным документам так, как в нем нет указания марки насоса, ни номер счетчика, где он установлен, и тем более его не мог предоставить ООО «Ютас», так как не являлся плательщиком (абонентом) ОАО «Буденновская энергосбытовая компания (т.11 л.д.14). Кроме этого, из журнала видно, что потребление электроэнергии одним и тем же насосом (Н-2) за одно и тоже время (10 мин.) отличаются в разы (даты 18.08.2015 и дата 28.08.2015).

Во исполнение указаний кассационной инстанции о проверки порядка принятия решений об уничтожении продукции, суд установил следующее.

Судом при исследовании указанных доводов установлено, что в соответствии с Уставом Общества (раздел 18 устава) руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества - директором. Директор подотчетен общему собранию участников общества.

Директор общества издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении (п. 18.4 Устава).

В соответствии с п. 4 ст. 32 и ст. 40 Закона об ООО к компетенции директора относятся все текущие вопросы руководства деятельностью общества, если согласно закону или уставу общества их решение не входит в компетенцию общего собрания участников ООО, совета директоров (наблюдательного совета) и коллегиального исполнительного органа общества.

Директор, в частности: без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия; издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания; осуществляет иные полномочия, не отнесенные к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества.

В соответствии с уставом общества, к полномочиям общего собрания не отнесены полномочия о временном назначении исполняющего обязанности директора на период отсутствия директора. Таким образом, в случае временного отсутствия директора на основании приказа о назначении на должности работников общества директор вправе назначить временно на должность директора исполняющего обязанности директора с передачей прав управления хозяйственной деятельностью предприятия и осуществлению всех необходимых действий в интересах предприятия.

На основании приказа о предоставлении отпуска работнику № 127А от 21.08.2015 Мишину А.А. предоставлен отпуск без оплаты в соответствии с ч. 1 статьи 128 ТК РФ на период с 24.08.2015 по 28.08.2015 по семейным обстоятельствам. На основании приказа № 128 от 21.08.2015 исполняющим обязанности директора на время отсутствия с 24.08.2015 по 28.08.2015 назначен Клочко А.Н. с передачей ему полномочий на право управления плановой и финансово-хозяйственной деятельностью предприятия (т. 16).

Директор общества действовал в пределах своей компетенции и правомерно наделил другого работника правом осуществлять полномочия единоличного исполнительного органа общества, данное решение не нарушает требований Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

Возложение обязанностей допускается действующим законодательством на период временного отсутствия единоличного исполнительного органа общества.

При оценке легитимности полномочий Клочко А.Н. назначенного директором на время своего отсутствия исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа, без каких-либо оговорок судом учтено следующее.

Сделка, совершенная органом юридического лица, полномочия которого ограничены учредительными документами, является оспоримой, для признания ее недействительной необходимо соответствующее решение суда.

С иском о признании сделки недействительной по основаниям, установленным ст.174 ГК РФ, вправе обратиться только то лицо, в интересах которого установлены ограничения.

В случаях, когда ограничения полномочий органа юридического лица установлены учредительными документами, таким лицом, по смыслу ст.174 ГК РФ, является само юридическое лицо.

Таким образом, только учредители могут обратиться в суд с иском о признании сделки недействительной.

Сделка, совершенная представителем или действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица, может быть признана судом недействительной по иску представляемого или по иску юридического лица.

В случае если обществом впоследствии одобрена сделка, совершенная директором, полномочия которого на совершение такого рода сделки были ограничены или лицом, исполняющим обязанности директора, оснований для признания сделки недействительной по ст.174 ГК РФ у суда не имеется.

Из материалов дела следует, и установлено судом, что ни учредителями, ни директором действительность операции по уничтожению дистиллятов и правомерность принятия данного решения исполняющим обязанности директора Клочко А.Н. не оспаривалось, что свидетельствует об одобрении данной хозяйственной операции самим обществом и заинтересованными лицами (учредителями общества).

Кроме того, в соответствии с учредительными документам общества (Выписка из ЕГРН имеется в материалах дела), 50% общей доли общества принадлежит ООО «Сельхозагрогрупп», директором которого является Клочко А.Н., представляющий интересы учредителя с размером 50% на общем собрании учредителей. Таким образом, Клочко А.Н., исполняющий обязанности директора в одном лице, так же является лицом представляющем интересы учредителя в размере 50% при решении вопросов об одобрении сделок.

Вторая доля в размере 50% принадлежит Алаеву Т.А., позиция которого относительно правомерности проведенной операции по уничтожению дистиллятов подтверждается самим Алаевым Т.А. путем представления интересов общества по данному делу в суде.

Клочко А.Н. в данном случае исполнял волю учредителей, что не требовало необходимости одобрения данной операции директором Мишиным А.А.

На основании изложенного, суд пришел к правильному выводу о том, что решение об уничтожении дистиллятов одобрено учредителями общества и отсутствие директора в момент уничтожения дистиллятов не является обстоятельством, имеющим значение для оценки налоговых последствий по данной хозяйственной операции в виду отсутствия в НК РФ соответствующей нормы.

Довод о том, что Клочко А. исполнял обязанности и главного инженера Княгинина В.В., принципиального значения не имеет и не соответствует материалам дела. В дело предоставлен приказ № 111 к от 03.08.2015 (т.17) в котором указано, что на время отпуска главного инженера Княгинина В.В. его обязанности исполняет технолог цеха переработки барды Елисеенко С.В.

Судом проверен довод налогового органа о том что факт выбытия имущества - коньячных дистиллятов в количестве 35 351,09 дал. на общую сумму 117 262 486,53 рубля не подтвержден документально, информация, полученная в ходе камеральной проверки, не подтверждает реальности указанной хозяйственной операции, в связи с чем, общество обязано исчислить НДС по правилам, установленным пунктом 2 статьи 154 НК РФ.

Делая данный вывод, инспекция исходила из того, что: документы, которыми оформлена хозяйственная операция по уничтожению спиртов коньячных, содержат неполные, недостоверные и противоречивые сведения (акт уничтожения не может быть доказательством, поскольку не фиксирует последовательность событий по уничтожению, не велась видеосъемка); общество нарушило Порядок, установленный постановлением Правительства от 22.05.2013 № 430 «О переработке или уничтожении изъятых из незаконного оборота и об уничтожении конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»; не доказан факт реального уничтожения продукции; не подтвержден забор воды и сброс токов в канализационную систему в количестве, необходимом для доведения спирта до безопасной концентрации; не применены Требования к автоматическим средствам измерения и учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции (АСИиУ).

Проанализировав выводы оспариваемого решения налогового органа, суд правомерно признал их необоснованными, по следующим обстоятельствам.

В силу взаимосвязанных положений пунктов 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обществом, в обоснование хозяйственной операции по утилизации дистиллята коньячного представлены соответствующие документы, отвечающие требованиям Закона «О бухгалтерском учете».

Не признавая реальности данной хозяйственной операции, налоговый орган ссылается на недоказанность факта уничтожения, отсутствие доказательств реальности хозяйственной операции.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 при возникновении спора о соответствии действительности приводимых налогоплательщиком причин выбытия имущества, в том числе при оценке достоверности и полноты представленных им документов в подтверждение факта и обстоятельств выбытия, судам следует учитывать характер деятельности налогоплательщика, условия его хозяйствования, принимать во внимание соответствие объемов и частоты выбытия имущества обычному для такой деятельности уровню и иные подобные обстоятельства.

Обязательным условием хозяйствования в сфере оборота спиртосодержащей продукции (коньячных дистиллятов) является необходимость наличия лицензии.

Как указано выше, действие лицензии на закупку, хранение и поставки коньячных дистиллятов ООО «Центр-Продукт» прекращено в связи с вступлением с 1 июля 2012 года в силу изменений, внесенных Федеральным законом от 18.07.2011 № 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу Федерального закона «Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе» (далее закон 218-ФЗ), в соответствии с нормами которого, остатки коньячных дистиллятов оказались в незаконном обороте, в связи с прекращением действия лицензии на основании изменений внесенных законом 218-ФЗ (дистилляты коньячные были отнесены к группе спиртов, в связи с чем, лицензионный вид деятельности по закупке хранению и поставкам дистиллятов коньячных перестал существовать отдельно).

С учетом указанного обстоятельства общество не только не могло переоформить лицензию, но и получить другую лицензию для реализации остатков коньячного дистиллята, в связи с прямым запретом законом №171-ФЗ на оптовую реализацию спирта этилового, в связи с чем, дистиллят коньячный оказался в незаконном обороте, дальнейшая реализация стала невозможна, что и явилось основанием для признания данной продукции находящейся в незаконном обороте и подлежащей изъятию при вынесении судом решения по делу А63-13598/2013.

При оценке соответствия объемов и частоты выбытия имущества обычному для такой деятельности уровню и иных подобных обстоятельств следует учитывать, что невозможность дальнейшей реализация и необходимость утилизации носила разовый характер, была вызвана введенными законодательными ограничениями и фактически запретом осуществления оптовой торговли дистиллятов коньячных.

Суд правомерно не принял ссылку на нарушение обществом порядка уничтожения алкогольной продукции, определённой постановлением Правительства РФ от 22.05.2013 № 430 «О переработке или уничтожении изъятых из незаконного оборота и об уничтожении конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (далее - Постановление № 430).

Указанное Положение описывает схему и сроки взаимодействия организаций, исполняющих решение суда, и не распространяются непосредственно на организацию, чья продукция изъята из оборота и подлежит уничтожению. Кроме того, порядок проведения уничтожения регулируется не налоговым законодательством и, соответственно, не может влиять на налоговые последствия. Законодательством не предусмотрено возложение на общество каких-либо обязанностей по принуждению уполномоченных органов к исполнению решения суда.

Решение об уничтожении продукции принято обществом самостоятельно, в связи с принятым постановлением Верховного суда РФ от 17.08.2015 по делу № А63-13598/2013, после принятия, которого окончательно решен вопрос о невозможности использования коньячных дистиллятов в качестве товара для дальнейшей реализации обществом, в связи с признанием продукции подлежащей уничтожению находящейся в не законном обороте.

Обстоятельства самостоятельного уничтожения арестованной, но не изъятой продукции были предметом рассмотрения УФССП России по Ставропольскому краю по вопросу о возбуждении уголовного дела в отношении Клочко А.Н. по факту незаконных действий в отношении имущества, подвергнутого описи и аресту, по результатам которого вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 22.07.2016 (т.6 л.д.17-23). При этом именно данный факт говорит о том, что правомерность уничтожения обществом дистиллятов является предметом исследования других отраслей права, в число которых не входит налоговое законодательство.

Также инспекция указывает, что в нарушении норм законодательства общество не произвело прохождение уничтоженных коньячных дистиллятов через автоматические средства измерения и учета концентрации и объема (АСиУ) и фиксацию данных показателей в ЕГАИС.

Данный довод инспекции судом отклоняется.

Фиксация каких-либо операций средствами АСИиУ и отражение этих операций в единой государственно-информационной автоматизированной системе (ЕГАИС) в отсутствие лицензии, не требовалась. Обществом данная операция отражена в декларациях об объемах производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции за 3 квартал 2015 года, сдаваемых в ФС Росалкогольрегулирования и дополнительно 18.02.2016 письмом № 36 обществом направлены в МРУ Росалкогольрегулирования по СКФО пояснения с разъяснением данных отраженных в графе 19 «Прочие расходы» приложения 5 декларации, где были описаны хозяйственные операции по уничтожению дистиллятов коньячных, указано на невозможность отражения в ЕГАИС каких-либо операций по движению коньячных дистиллятов в связи с отсутствием лицензии. Копии декларации и пояснений представлены обществом в материалах дела (т.6 л.д.24,48).

Также суд принял во внимание следующее.

Автоматические Средства Измерения и Учета концентрации и объема безводного этилового спирта в готовой продукции, объема готовой продукции (АСИиУ) фактически являются счетчиками учета продукции и к хранению в емкостях указанных коньячных дистиллятов не имеют отношения.

Как следует из материалов дела, уничтоженные коньячные спирты закуплены обществом для последующей реализации по лицензии на осуществление закупки, хранения и поставок спиртосодержащей продукции (виноматериалов, коньячных спиртов) в 2012 году. В связи с вступлением с 1 июля 2012 года в силу изменений, внесенных Федеральным законом от 18.07.2011 № 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации, остатки коньячных дистиллятов оказались в незаконном обороте в связи с прекращением действия лицензии. Порядок оснащения основного технологического оборудования для производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции автоматическими средствами измерения и учета концентрации и объема безводного этилового спирта в готовой продукции, объема готовой продукции в 2012 году определен Приказом Росалкогольрегулирования от 02.07.2010 № 46н, а с 06.01.2013 - Приказом Росалкогольрегулирования от 26.11.2012 № 351.

Вышеуказанными документами устанавливался порядок оснащения автоматическими средствами измерения и учета (счетчиками АСИиУ) организаций, осуществляющих производство и реализацию спиртосодержащей продукции. При этом счетчики для контроля закупаемой и отпускаемой продукции следовало устанавливать в приемном и отпускном отделении спиртосодержащей продукции. В складах хранения установка АСИиУ не требуется. Перечень информации, передаваемой АСИиУ, утвержден Приказом Росалкогольрегулирования от 01.07.2010 № 44н «Об утверждении перечней информации, передаваемой автоматическими средствами измерения и учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции в технические средства фиксации и передачи информации об объеме производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в единую государственную автоматизированную информационную систему учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». Требования к АСИиУ, оговаривающие измерение показателей счетчиками, установлены Постановлением № 396.

Данный довод инспекции судом отклоняется.

Также суд принимает во внимание следующее.

Вышеуказанные законодательные акты устанавливали требования к АСИиУ лишь в части производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Более того, в соответствии с законом 171 -ФЗ, а именно абзацем 3 пункта 2 статьи 8 установлено, что: основное технологическое оборудование, указанное в абзацах первом (Основное технологическое оборудование для производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции), должно быть оснащено автоматическими средствами измерения и учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции; и втором абзаце (Основное технологическое оборудование для производства вина) - должно быть оснащено автоматическими средствами измерения и учета объема готовой продукции. Оборудование для учета объема оборота и (или) использования для собственных нужд этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции должно быть оснащено техническими средствами фиксации и передачи информации об объеме производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в единую государственную автоматизированную информационную систему, включающими в себя средства защиты информации, предотвращающие искажение и подделку фиксируемой и передаваемой информации.

Согласно пункту 2.1 статьи 8 закона 171-ФЗ, указанное в абзаце третьем пункта 2 статьи 8 требование не распространяется на учет объема: закупки, хранения и поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением учета объема закупки, хранения и поставки указанной продукции в организациях, осуществляющих производство на территории Российской Федерации.

Подпункт 5 пункта 2.1 статьи 8 введен Федеральным законом от 01.12.2007 № 302-ФЗ, и лишь в редакции Федерального закона от 29.06.2015 № 182-ФЗ данное освобождение исключено.

Согласно акту уничтожения, коньячный спирт сгруппирован (объединен, смешан) в указанные емкости в целях рационального использования емкостей. Объединение наименований продукции производилось в марте 2013 года для освобождения емкостного парка и нецелесообразностью хранения небольших остатков дистиллята в разных емкостях в связи с отсутствием лицензии на осуществление оборота коньячного дистиллята.

Таким образом, требование о порядке учета коньячных спиртов средствами ЕГАИС и АСИиУ не распространяется на предприятия, не имеющие лицензий на осуществление деятельности по обороту коньячного спирта.

ЕГАИС - система фиксации производства и оборота предприятиями, имеющими лицензии. Дистиллят коньячный в виду изменения требований законодательства оказался вне закона, так как лицензия на оптовую деятельность с коньячными дистиллятами прекратила свое действие в связи с вступлением в силу с 1 июля 2012 года, внесенных Федеральным законом от 18.07.2011 № 218-ФЗ в закон № 171-ФЗ. Фиксация остатков спиртосодержащей продукции средствами АСИиУ в местах хранения по действующему законодательству не требовалась.

Налоговым органом указано, что общество могло воспользоваться положениями пункта 5 статьи 20 Закона 171 -ФЗ, согласно которым в течение двух месяцев с момента прекращения действия лицензии, за исключением лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, лицензиат имеет право на хранение остатков этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, на возврат их поставщику, на поставку остатков алкогольной и спиртосодержащей продукции иной имеющей лицензию на закупку, хранение и поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции организации, которые осуществляются под контролем лицензирующего органа, поскольку после 01.07.2012 не имелось препятствий для реализации данного права.

Оценивая данный довод, суд правомерно принял во внимание следующее.

В 2011 -2012 годах обществом заключены долгосрочные договоры на поставку спиртов коньячных, продукция пользовалась большим спросом и предполагалось осуществлять долгосрочные поставки дистиллятов в адрес производителей алкогольной продукции как до 01.07.2012 так и после 01.07.2012 после прохождения процедуры переоформления лицензии (т.2 л.д. 39-81). Данные факты подтверждаются решением, в котором отражены объемы реализации: в 4 квартале 2011 года реализовано в 9 раз больше продукции, чем в 3 квартале 2011 года, объем реализации в 1 квартале 2012 года превысил объем закупки дистиллятов в 4 раза, объем реализации во 2 квартале 2012 года в 2 раза превысил объем реализации за 3, 4 кварталы 2011 года и 1 квартал 2012 года.

По пояснениям общества, производители готовы были приобрести остатки спиртов коньячных и после 01.07.2012 при наличии разрешающего реализацию остатков письма от ФС Росалкогольрегулирования; общество приняло меры к получению такого разрешения, однако ответ о невозможности возврата и реализации остатков на письмо общества от 26.06.2017 поступил заявителю лишь 06.08.2012. Письмами Росалкогольрегулирования, направленными в адрес общества от 03.09.2012 № 18275/10-02 (т.2 л.д. 8), разъяснено, что у ООО «Центр-Продукт» отсутствует право на хранение остатков коньячного спирта (дистиллята), на возврат их поставщику, на поставку иной имеющей лицензию на закупку, хранение и поставки спиртосодержащей продукции организации.

Указывая на то, что до 15.10.2012 общество имело право хранить, вернуть поставщику или реализовать иной организации коньячный спирт, который имелся в остатках, но не воспользовалось этим правом, инспекция ссылается на не проявление заявителем должной осмотрительности и осторожности как участника экономических отношений, которому гарантирована правовая защита.

Вместе с тем, данный довод является не состоятельным. Общество в соответствии с п. 5 ст. 20 Закона № 171-ФЗ могло только хранить спирт коньячный, без возможности реализации и возврата поставщику.

Как следует из материалов дела, в апреле 2012 года ООО «Центр-Продукт» принималось решение о возврате ранее закупленного коньячного дистиллята ГУП «Винзавод «Наурский». Так, в период с 11.04.2012 по 18.04.2012 возвращено ГУП «Винзавод «Наурский» 100 000 дал коньячного дистиллята, однако 23.04.2012 (т.2 л.д.22) от директора ГУП «Винзавод «Наурский» Арсанукаева С-М. А. получено письмо с просьбой забрать поставленный в апреле 2012 года товар, так как в соответствии с Постановлением Правительства Чеченской Республики и невозможностью дальнейшей работы с алкогольной и спиртосодержащей продукцией предприятие ликвидируется. Весь объем коньячного дистиллята обратно завезен в винохранилище ООО «Центр-Продукт». Исходя из этого реальный оборот по коньячному дистилляту за 2 квартал 2012 года без учета возврата составил: закупка - 157 729 дал, реализация - 273 259 дал, за 2 квартал 2012 года количество реализованного дистиллята превышает количество закупленного на 115 530 дал.

Для последующей реализации остатков коньячного дистиллята обществом проведены переговоры с ООО «Сордис», которое для закупки коньячного дистиллята оформило извещение об освобождении от уплаты авансового платежа акциза по алкогольной и (или) спиртосодержащей продукции № 075 от 18.07.2012. Вместе с тем, письмом от 17.08.2012 № 1/8-12-454 ООО «Сордис» уведомляет об аннулировании извещения, в связи с отсутствием у ООО «Центр-Продукт» разрешительных документов на реализацию остатков коньячного спирта со стороны Росалкогольрегулирования. (т.2 л.д.23). Аналогичные письма получены от ЗАО «Прасковейское» (т.2л.д.25) и ЗАО «ВКК Русь» (т.2 л.д.26).

Кроме того, как указано выше, в ответе № 18275/10-02 от 03.09.2012 органом Росалкогольрегулирования указано, что у общества отсутствует право на хранение остатков коньячного спирта, возврат их поставщику.

Проверяя правильность определения налоговым органом налоговой базы – величины дохода, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 105.3 НК РФ определение в целях налогообложения доходов (прибыли, выручки) производится с применением методов, установленных главы 14.3 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 105.7 Кодекса используются, следующие методы: 1) метод сопоставимых рыночных цен; 2) метод цены последующей реализации; 3) затратный метод; 4) метод сопоставимой рентабельности; 5) метод распределения прибыли.

Таким образом, налоговое законодательство устанавливает определенную последовательность действий инспекции при использовании полномочий по доначислению налога в порядке статей 40, 105.3, 105.7 Кодекса, при которой применение каждого последующего метода определения цены реализованных товаров (работ, услуг) возможно лишь в случае невозможности применения предыдущих методов. Избранный законодателем вариант детального урегулирования соответствующих отношений, как указывается в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2003 № 12-П, объясняется обязанностью налоговых органов следовать предписаниям закона. Между тем в оспариваемом решении инспекции отсутствуют указания на порядок расчета налоговой базы, применительно к порядку, предусмотренному статьями 40, 105.3, 105.7 Кодекса. В рассматриваемом решении налоговая база по НДС рассчитана на основании первичных, бухгалтерских документов, предоставленных самим налогоплательщиком, и фактически является ценой приобретения продукции у поставщиков.

Стоимость коньячных дистиллятов взята налоговым органом по данным бухгалтерского учета общества исходя из себестоимости продукции. Их рыночная стоимость налоговым органом не определена. Налоговым органом необоснованно принят затратный метод расчета цены, без указания на невозможность применения метода сопоставимых рыночных цен или метода цены последующей реализации, т.е. предыдущих методов. НДС в сумме 21 107 248 рублей, начисленного обществу, фактически является суммой налога, предъявленного обществу при приобретении товаров для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения и принятого к вычету в соответствии со статьями 171 и 172 Кодекса.

Поскольку выбытие имущества по причинам, не связанным с реализацией или безвозмездной передачей, на основании норм статей 39 и 146 Кодекса не является объектом налогообложения НДС, то суммы НДС, ранее принятые к вычету по расходам, связанным с приобретением товара не подлежат восстановлению.

При соблюдении всех условий, предусмотренных в статьях 169, 171 и 172 Кодекса, общество отразило в налоговом учете вычет по НДС. Налоговая инспекция не выявила нарушения в заполнении счетов-фактур и при их регистрации в книге покупок, не установила нарушений при принятии товаров к учету. Исходя из пунктов 1 и 2 статьи 171 Кодекса суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров, подлежат вычету из суммы налога, исчисленного к уплате в соответствии со статьей 166 Кодекса, при условии приобретения таких товаров для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, либо приобретения таких товаров для перепродажи.

Согласно статье 23 Кодекса на налогоплательщике лежит обязанность уплачивать законно установленные налоги. Следовательно, обязанность по уплате в бюджет ранее правомерно принятой к зачету суммы НДС должна быть предусмотрена законом. Пункт 3 статьи 170 Кодекса предусматривает случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению.

Уничтожение товара, реализация которого не возможна в виду законодательных ограничений, недостача, порча, потеря товара, либо обнаруженная в ходе инвентаризации, к числу случаев, перечисленных в пункте 3 статьи 170 Кодекса, не относятся. Перечень случаев восстановления НДС приведен в п. 3 ст. 170 НК РФ. При этом такое основание как уничтожение продукции ввиду изменения законодательства либо прекращение права (лицензии) на реализацию определенных товаров не содержится. Иное толкование означало бы введение дополнительного условия для предъявления вычета по НДС.

Таким образом, в НК РФ прямо не закреплена обязанность по восстановлению НДС в рассматриваемой ситуации. В то же время в рассматриваемой ситуации нарушается условие для применения вычета, установленное пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ, а именно использование приобретаемых товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.

Инспекцией не учтено, что установленный пунктом 3 статьи 170 Кодекса перечень оснований для восстановления НДС является исчерпывающим. Иное толкование означало бы введение дополнительного условия для предъявления вычета по НДС.

Поскольку выбытие товарно-материальных ценностей коньячных дистиллятов произошло в результате уничтожения продукции в виду невозможности реализации это не меняет изначальной цели их приобретения, и у инспекции отсутствовали правовые основания фактически требовать восстановления принятых ранее к вычету сумм НДС при утрате материальных ценностей, со ссылкой на статью 154 Кодекса, незаконно приравняв данную утрату товара к безвозмездной передаче товаров. Какие-либо факты, позволяющие сделать вывод о безвозмездной передаче товаров или их реализации в какой-либо другой форме отсутствуют в материалах дела. Данный вывод основан на предположениях инспекции и не основан на реальных обстоятельствах.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации не содержит положения, обязывающие налогоплательщиков восстановить и уплатить в бюджет суммы НДС, принятые к налоговому вычету при приобретении товаров (работ, услуг), в случае их утраты, в том числе при уничтожении продукции (выбытии продукции). Данный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в решениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2006 № 10652/06, от 19.05.2011 №3943/11, Указанная позиция ВАС РФ находит отражение постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 31.07.2009 N А53-426/2009, ФАС Московского округа от 04.10.2013 по делу № А40- 149597/12, ФАС Московского округа от 15.07.2014 по делу № А40-135147/13, ФАС Дальневосточного округа от 02.11.2011 по делу № А73-13976/2010), ФАС Северо-Западного округа от 03.09.2009 N А56-5351/2009, ФАС Поволжского округа от 10.05.2011 N А55-17395/2010.

Согласно пункту 11 Постановления Пленума № 33, невыполнение налогоплательщиком при осуществлении хозяйственной деятельности тех или иных предписаний, установленных как публично-правовыми, так и гражданско-правовыми нормами (например, неполучение в необходимых случаях лицензии, иных разрешений или согласований; неосуществление регистрации договора и т.п.) влечет неблагоприятные для него налоговые последствия (например, невозможность использовать освобождение от налогообложения конкретных операций, применять налоговые вычеты, заявлять налог к возмещению из бюджета и др.) лишь в том случае, если это прямо предусмотрено положениями части второй Кодекса.

В данном случае, обществом зафиксирован факт уничтожения коньячных дистиллятов с документальным оформлением всего процесса уничтожения, в ходе проверки представлены подтверждающие документы.

Документальных доказательств, подлинно подтверждающих отсутствие реальности хозяйственной операции по уничтожению спиртов коньячных (дистиллятов), доказательств реализации обществом дистиллята коньячного третьим лицам налоговым органом не представлено. Как указано выше, фактически выводы налогового органа строятся на предположениях, и показаниях одного свидетеля (сотрудника водоканала), при этом, показания членов общества, присутствовавших при уничтожении, и подписавших акт уничтожения инспекцией не приняты, как и сам акт.

Таким образом, поскольку налоговым органом не представлено доказательств, опровергающих реальность хозяйственной операции по уничтожению дистиллятов либо передачу третьим лицам спорной продукции, то невыполнение обществом при осуществлении хозяйственной деятельности тех или иных предписаний, установленных публично-правовыми, гражданско-правовыми нормами (в частности, самостоятельное уничтожение продукции), влечет неблагоприятные последствия только в случаях, прямо предусмотренных НК РФ.

Налоговое законодательство не предусматривает каких-либо не благоприятных налоговых последствий в случае несоблюдения порядка уничтожения товаров, для признания понесенных расходов в связи с выбытием товара в качестве уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, поскольку основным условием для учета таких расходов является соблюдение налогоплательщиком требований статьи 252 НК РФ.

Налоговым органом в решении № 47667 от 31.10.2016 в части доначисления налога на прибыль указывается на нарушение обществом абз.4 п.1 ст. 252 НК РФ, в соответствии с которым расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При этом в обоснование указывается, что затраты произведены для деятельности не направленной на получение дохода. Однако доказательств того, что обществом затраты произведены не в целях извлечения дохода не приводится.

Решение № 47667 от 31.10.2016 не содержит доказательств, того, что спорные расходы являются экономически не обоснованными, поскольку не связаны с деятельностью заявителя, направленной на получение дохода.

При невозможности реализации товара по тем или иным обстоятельствам налогоплательщик имеет право учесть понесенные затраты в целях исчисления налога на прибыль, поскольку спорные расходы являются экономически обоснованными, так как связаны с деятельностью заявителя, направленной на получение дохода и могут быть учтены в целях налогообложения прибыли на основании подпункта 20 пункта 1 статьи 265 Кодекса или подпункта 49 пункта 1 статьи 264 Кодекса, что и было сделано обществом в рассматриваемом случае. Указанной позиции придерживается и судебная практика (Постановление ФАС Московского округа от 19.03.2013 по делу N А40-8940/11-90-35, Постановление ФАС Московского округа от 21.05.2013 по делу N А40-81762/12-20-444, Постановление ФАС Московского округа от 03.04.2012 по делу № А40-44303/11-116-125, Постановление ФАС Московского округа от 01.02.2008 N КА-А40/14839-07-2 по делу N А40-3291/07-115-46, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.05.2015 N Ф08-2580/2015 по делу N А32-37604/2014, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.12.2005 по делу N А56-1114/2005, Постановление ФАС Уральского округа от 24.08.2011 N Ф09-5075/11 по делу N А60-42997/2010).

Фактически инспекция начислила налог на прибыль организаций на сумму затрат на приобретение уничтоженной продукции в размере 117 262 486,53 рубля, при этом не определяет, исходя из рыночных цен, предполагаемую сумму дохода, в то время как в соответствии с порядком исчисления налога на прибыль, прибыль определяется путем определения общей суммы дохода за минусом расходов.

В силу названных ст. 247, 252 НК РФ и постановления № 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем в соответствии с п.п. 7 ст. 31 НК РФ вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями(бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе данный метод исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Данная норма, подлежит применению налоговым органом не только в случае непредставления налогоплательщиком для налоговой проверки первичных бухгалтерских документов, подтверждающих совершенные им хозяйственные операции, на что неоднократно указывал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановления от 19.07.2011 № 1621/11, от 10.04.2012 № 16282/11), но и иных ситуациях, когда довод инспекции о недостоверности документов приводит к исключению из состава расходов налогоплательщика значительной части материальных затрат, что влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Из вышеизложенного следует, что расходы были произведены налогоплательщиком именно с целью получения и достижения экономического эффекта в результате реальной экономической деятельности, но по не зависящим от него причинам общество не смогло его получить, следовательно, эти расходы нельзя назвать необоснованными. Факт наличия указанных расходов инспекцией фактически не оспаривается.

Начисление налоговым органом налога на прибыль на сумму затрат на приобретение коньячных дистиллятов без определения реального характера сделки и ее действительного экономического значения является не правомерным и влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Отказывая в принятии к вычету документально подтвержденных затрат на приобретение уничтоженных дистиллятов налоговому органу для определения налога на прибыль следовало определить, как сумму доходов так и сумму расходов налогоплательщика, однако реальный размер налоговых обязательств налоговым органом не определен, следовательно доначисление налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафных санкций, следует признать противоречащим действующим нормам налогового законодательства.

Ссылка заинтересованного лица на преюдициальное значение решение арбитражного суда от 01.06.2018 по делу № А63-14180/2016 является несостоятельной, поскольку при рассмотрении данного дела имели место иные обстоятельства, положенные в основу оспариваемого решения налогового органа.

Поскольку оспариваемые решения налогового органа в части доначисления сумм налогов по НДС и налогу на прибыль, а также соответствующих сумм штрафа и пени, не соответствует закону и нарушает права ООО «Центр-Продукт», требования общества о признании их недействительными в указанной части являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Правильно применив нормы права и дав правильную оценку доказательствам, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые решения налогового органа в части доначисления сумм налогов по НДС и налогу на прибыль, а также соответствующих сумм штрафа и пени, не соответствует закону и нарушает права ООО «Центр-Продукт», требования общества о признании их недействительными в указанной части являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Согласно ч. 2.1 статьи 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Доводапелляционной жалобы, поддержанной представителями инспекции в судебном заседании о том, что имело место скрытая реализация остатков дистилята; выбытие имущества (уничтожение), произошло по воле общества путем слива, стихийного бедствия и тому подобных событий не имелось; суд первой инстанции не выполнил указания кассационной инстанции и вопреки имеющимся доказательствам не сделал правильных выводов о выбытии товара по вине общества, отклоняется.

Суд первой инстанции, правильно применил положения статей 38, 39, 146 НК РФ, 129 ГК РФ и установил, что приобретенная ранее с соблюдением требований законодательства продукция (коньячный дистилят) вследствие изменения законодательства и истечения срока действия лицензии оказалась в незаконном обороте (хранении) и подлежала изъятию и уничтожению. Товар, изъятый из гражданского оборота, не является объектом гражданских прав и в силу статей 11 НК РФ, 38, 39, 146 НК РФ не является объектом налогообложения.

При рассмотрении данного спора суд правомерно руководствовался пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, что подтверждено постановлением кассационной инстанции от 14 мая 2018 года.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", которым разъяснено следующее.

При определении налоговых последствий выбытия (списания) имущества в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика (утрата имущества по причине порчи, боя, хищения, стихийного бедствия и тому подобных событий), необходимо иметь в виду, что исходя из содержания пункта 1 статьи 146 НК РФ такое выбытие не является операцией, учитываемой при формировании объекта налогообложения.

Однако налогоплательщик обязан зафиксировать факт выбытия и то обстоятельство, что имущество выбыло именно по указанным основаниям, без передачи его третьим лицам, поскольку в силу пункта 1 статьи 54 Кодекса он обязан доказать наличие тех фактов своей хозяйственной деятельности, которые влияют на формирование финансового результата, служащего основанием для определения объема налоговой обязанности.

В этой связи при возникновении спора о соответствии действительности приводимых налогоплательщиком причин выбытия имущества, в том числе при оценке достоверности и полноты представленных им документов в подтверждение факта и обстоятельств выбытия, судам следует учитывать характер деятельности налогоплательщика, условия его хозяйствования, принимать во внимание соответствие объемов и частоты выбытия имущества обычному для такой деятельности уровню и иные подобные обстоятельства, а также оценивать возражения налогового органа относительно вероятности выбытия имущества по указанным налогоплательщиком причинам, в частности доводы о чрезмерности потерь.

Если в ходе судебного разбирательства установлен факт выбытия имущества, однако не подтверждено, что выбытие имело место в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика, судам надлежит исходить из наличия у него обязанности исчислить налог по правилам, установленным пунктом 2 статьи 154 Кодекса для случаев безвозмездной реализации имущества».

Суд первой инстанции оценив в порядке статьи 71 доказательства, и правильно применив нормы права, исходил из того что выбытие имущества произошло не по воле собственника. При этом отсутствие стихийного бедствия и тому подобных событий не исключает влияния иных факторов на формирование воли налогоплательщиков.

В рассматриваемом случае таким фактором является прямое указание Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", устанавливающая меры пресечения незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции).

Согласно статье 26 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ оборот спирта без лицензии запрещается; Федеральным законом от 30.12.2012 № 286-ФЗ ", вступившим в силу с 1 марта 2013 года коньячный дистилят приравнен к спирту. Статьей 25 Закона предусматривалось их изъятие и уничтожение.

Принятие Федерального закона от 18.07.2011 № 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу Федерального закона "Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе» (далее закон 218-ФЗ) которым внесены изменения положений закона от 22.11.2005 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее закон 171-ФЗ), что и привело к автоматическому прекращению действующей лицензии, имеющейся у Общества, на оптовую торговлю виноматериалами и дистиллятом (спиртом) коньячным в части оптовой торговли дистиллятами (спиртами) коньячными.

Вследствие прямого указания закона факт нахождения продукции в незаконном обороте и необходимость его уничтожения не зависели от волеизъявления общества.

Судебными актами по делу № А63-13598/2013 подтверждено, что общество не могло использовать остатки продукции, она подлежала изъятию и уничтожению.

В постановлении кассации указано: суды сделали вывод о том, что общество было вынуждено уничтожить спорную продукцию ввиду длительного бездействия уполномоченных органов по исполнению вступивших в законную силу судебных актов по делу № А63-13598/2013 в целях прекращения незаконного хранения дистиллятов коньячных и во избежание со стороны контролирующих органов претензий на предмет незаконного (в отсутствие лицензии) хранения обществом спорной продукции. После вступления в законную силу дополнительного решения Арбитражного суда Ставропольского края от 20.06.2014 и постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.05.2015 по делу № А63-13598/2013 общество не уничтожило спорную продукцию, а обжаловало данные судебные акты в Верховный Суд Российской Федерации. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 02.07.2015 жалоба общества на судебные акты принята к рассмотрению, постановлением Верховного Суда Российской Федерации от 17.08.2015 дополнительное решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20.06.2014 и постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.05.2015 оставлены без изменения. Таким образом, до вынесения Верховным Судом Российской Федерации постановления по результатам рассмотрения жалобы общества дополнительное решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20.06.2014 по делу № А63-13598/2013 не могло быть исполнено, спорная продукция не могла быть уничтожена. При новом рассмотрении дела суду необходимо установить, какие меры к исполнению дополнительного решения Арбитражного суда Ставропольского края от 20.06.2014 по делу № А63-13598/2013 приняты в течение семи дней: с 17.08.2015 (дата постановления Верховного Суда Российской Федерации) по 25. - 26.08.2015 (период уничтожения спорной продукции) и оценить доводы инспекции о том, что семь дней - не столь продолжительный период для вынужденного самостоятельного уничтожения обществом спорной продукции.

При новом рассмотрении довод о бездействии уполномоченных органов не нашел подтверждения.

Фактически общество действовало в производственных интересах, с целью освобождения емкостей, необходимых для использования в производстве и после вступления в силу и опубликования решения ВС РФ.

В этот период уполномоченные органы не требовали выдачи исполнительного листа и не приступали к организации исполнения судебного решения.

Суд первой инстанции правильно установил, что Общество обжаловало постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.05.2015, в Верховный Суд РФ, который постановлением от 17.08.2015 по делу № 308-АД15-8728 отказал в передаче жалобы для рассмотрения в коллегию по экономическим спорам, В связи с тем, что с 18.05.2015 по 21.08.2015 (дата опубликования постановления ВС РФ) существовала "неопределенность", общество не принимало никаких действий с остатками продукции и лишь после опубликования Постановления ВС РФ (21.08.2015), учредителями было принято решение об уничтожении продукции находящейся в не законном обороте в связи с не возможностью ее дальнейшей реализации или использования на иные цели в будущем исходя из прямого назначения данной продукции (стр. 14-15 решения).

Суд первой инстанции правильно указал, что решение об уничтожении продукции принято обществом самостоятельно, в связи с принятым постановлением Верховного суда РФ от 17.08.2015 по делу № А63-13598/2013, после принятия, которого окончательно решен вопрос о невозможности использования коньячных дистиллятов в качестве товара для дальнейшей реализации обществом, в связи с признанием продукции подлежащей уничтожению находящейся в не законном обороте (стр. 36 решения).

Довод апелляционной жалобы о том, что общество не относится к числу органов, уполномоченных на уничтожение продукции по решению суда, является правильным. Общество этого обстоятельства не отрицает.

Вместе с тем, суд правильно указал на то, что НК РФ не предусматривает налоговых последствий для такого нарушения.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» (далее Пленум № 33 от 30.05.2014), в пункте 11 прямо указано, что по смыслу взаимосвязанных положений пункта 1 статьи 38, пункта 1 статьи 54 и подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объект налогообложения формирует совокупность совершенных в течение налогового периода финансово-хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг), а невыполнение налогоплательщиком при осуществлении хозяйственной деятельности тех или иных предписаний, установленных как публично-правовыми, так и гражданско-правовыми нормами влечет неблагоприятные для него налоговые последствия лишь в том случае, если это прямо предусмотрено положениями части второй Кодекса.

Однако частью второй НК РФ не предусмотрено каких-либо налоговых последствий в случаях уничтожения запрещенной к реализации продукции и отсутствуют нормы, предусматривающие налогообложение в случае несоблюдения Обществом порядка изъятия и уничтожения продукции органами судебно-исполнительной системы.

Возникновение налоговых последствий в связи с нарушением процедуры уничтожения не соответствует действующему налоговому законодательству, не регулируется налоговым законодательством и, соответственно, не может влиять на налоговые последствия.

Кассационная инстанция указала: вывод судов о вынужденном самостоятельном уничтожении спорной продукции во избежание претензий со стороны контролирующих органов сделан без оценки довода инспекции о том, что общество не могло быть привлечено к административной ответственности за хранение изъятой из оборота алкогольной продукции, поскольку протоколом ареста от 08.10.2013 N 07-13/870-3 спорная продукция передана обществу на ответственное хранение. Суды не учли, что сам по себе арест алкогольной продукции подразумевает ограничение права собственника распоряжаться продукцией по своему усмотрению, а основное назначение ареста имущества состоит в установлении препятствий к его возможному отчуждению или сокрытию. Целью ответственного хранения арестованной продукции является обеспечение ее сохранности до момента разрешения судом вопроса о вещах, на которые наложен арест, и передачи продукции уполномоченному органу, в случае, если суд придет к выводу о необходимости уничтожения алкогольной продукции.

При новом рассмотрении вывод судов о вынужденном самостоятельном уничтожении спорной продукции во избежание претензий со стороны контролирующих органов исключен.

Довод апелляционной жалобы о том, что хранителем Клочко А.Н. нарушены условия ответственного хранения; не исключена передача продукции третьим лицам, отклоняется. Материалами дела подтвержден факт комиссионного доступа к хранимой продукции и ее уничтожения, что исключает передачу третьим лицам.

При этом фактов уголовного преследования в отношении должностных лиц общества, членов комиссии, материально-ответственных лиц, иных причастных лиц; принятия к ним мер административного воздействия, мер по взысканию убытков, иных мер воздействия, судом не установлено. Производство по уголовному делу в отношении Клочко А.Н. прекращено.

Уничтожение продукции, изъятой из оборота, происходило допустимым способом (Приказ Росалкогольрегулирования от 14.12.2015 № 424).

Кассационная инстанция указала:

Согласно дополнительному решению Арбитражного суда Ставропольского края от 20.06.2014 по делу № А63-13598/2013 спорная продукция подлежит уничтожению в соответствии с порядком, определенным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.05.2013 N 430 "О переработке или уничтожении изъятых из незаконного оборота и об уничтожении конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - постановление № 430).

Суды не оценили довод инспекции о том, что предпринятыми действиями по самостоятельному уничтожению спорной алкогольной продукции общество нарушило постановление №430 и запрет на право распоряжаться арестованным имуществом, создав ситуацию, при которой уполномоченный орган фактически утратил возможность исполнить дополнительное решение суда от 20.06.2014 по делу № А63-13598/2013.

При новом рассмотрении суд рассмотрел и отклонил данный довод.

Суд правильно указал на стр. 35-36 решения следующее:

Решение об уничтожении продукции принято обществом самостоятельно, в связи с принятым постановлением Верховного суда РФ от 17.08.2015 по делу № А6343598/2013, после принятия, которого окончательно решен вопрос о невозможности использования коньячных дистиллятов в качестве товара для дальнейшей реализации обществом, в связи с признанием продукции подлежащей уничтожению находящейся в не законном обороте.

Обстоятельства самостоятельного уничтожения арестованной, но не изъятой продукции были предметом рассмотрения УФССП России по Ставропольскому краю по вопросу о возбуждении уголовного дела в отношении Клочко А.Н. по факту незаконных действий в отношении имущества, подвергнутого описи и аресту, по результатам которого вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 22.07.2016 (т. 6 л.д. 17-23). При этом именно данный факт говорит о том, что правомерность уничтожения обществом дистиллятов является предметом исследования других отраслей права, в число которых не входит налоговое законодательство.

В постановлении АС по СКФО от 14.05.2018 отмечено:

«Указав, что в подтверждение факта уничтожения спорной продукции на общую сумму 117 262 486 рублей 53 копеек общество представши приказ от 25.08.2015 № 70, акт утилизации от 26.08.2015 № 1, бухгалтерскую справку № 00000066, суды не исследовали установленный в обществе порядок принятия решения об уничтожении (общее собрание учредителей, исполнительный орган, иной корпоративный орган управления) и порядок уничтожения дистиллятов коньячных (с учетом специфики спорной продукции) п списания находящегося в собственности общества имущества (с учетом его общей стоимости), что необходимо установить при новом рассмотрении дела с учетом доводов инспекции о том, что директор общества Мишин А.А. и главный инженер Княгинин В.В. с 24.08.2015 по 28,08.2015 находились в кратковременном отпуске, а их обязанности исполняя юрист Клочко А.Н., издавший приказ об уничтожении спорной продукции и контролировавший работу комиссии по уничтожению коньячных дистиллятов; Мишин А.А. дал пояснения о том, что ему неизвестно, чем обусловлено принятие решения об уничтожении спорной продукции, порядок ее уничтожения, а также о том, что он не давал указания на уничтожение продукции.

Суды не оценили доводы инспекции о том, что в представленном обществом акте утилизации спорной продукции не зафиксировано следующее: кто из членов комиссии нарушил целостность пломб Управления Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому округу, поставленных на арестованной продукции; последовательность событий, связанных с нарушением целостности томб; каким образом осуществлялась проверка количества спиртосодержащей жидкости, находящейся в емкостях; каким образом осуществляйся контроль физического объема, имеют ли члены комиссии навыки для определения количества жидкости в емкостях, либо их выводы о соответствии (несоответствии) определенных показателей носят предположительный характер, основанный на мнении кого-либо из членов комиссии; кто осуществляя открытие сливных кранов в емкостях, кто устанавливал (регулировал) уровень подачи воды при сливе в канализационную систему; кто определяя количество подлежащей подаче воды для обеспечения смешивания с продукцией при доведении содержания спирта в ней до безопасной концентрации, какая это концентрация, какими приборами учета она исследовалась; кто и с применением каких технических средств вел видеосъемку процесса слива спиртосодержащей жидкости; все ли члены комиссии непрерывно находились в помещении склада в течение времени слива, если кто то покидал территорию, то в какой очередности и последовательности времени; в течение какого времени осуществляйся слив 26.08.2015; проверили ли члены комиссии содержимое емкостей после слива.

Данные доводы подлежат совокупной оценке при новом рассмотрении дела, а также с учетом того, что при уничтожении спорной продукции не присутствовав представитель Росалкогольрегулирования, что, по мнению инспекции, дополнительно подтверждает заинтересованность общества в оформлении документов в отсутствие фактического уничтожения спорной продукции»

При новом рассмотрении указания кассационной инстанции выполнены, выводы суда изложены на стр. 30-33 решения.

Суд руководствовался положениями Закона об обществах с ограниченной ответственностью, Устава общества, дал оценку приказам общества о предоставлении отпуска № 127А от 21.08.2015 директору Мишину А.А., № 128 от 21.08.2015 о назначении исполняющим обязанности директора на время его отсутствия назначен Клочко А.Н. с передачей ему полномочий на право управления плановой и финансово-хозяйственной деятельностью предприятия (т. 16). Суд сделал правильный вывод о том, что директор общества действовал в пределах своей компетенции и правомерно наделил другого работника правом осуществлять полномочия единоличного исполнительного органа общества, данное решение не нарушает требований Закона об обществах с ограниченной ответственностью. Возложение обязанностей допускается действующим законодательством на период временного отсутствия единоличного исполнительного органа общества. В дальнейшем действия фактически одобрены учредителями общества, имеющими равные доли: Алаев Т.А. и ООО «Сельхозгрупп», руководителем которого и законным представителем является Клочко А.Н.

Довод о том, что Клочко А.Н. исполнял обязанности и главного инженера Княгинина В.В., принципиального значения не имеет и не соответствует материалам дела. В дело предоставлен приказ N 111 к от 03.08.2015 (т. 17) в котором указано, что на время отпуска главного инженера Княгинина В.В. его обязанности исполняет технолог цеха переработки барды Елисеенко СВ.»

Выводы о работе комиссии суд изложил в решении (стр. 17-20). Суд оценил показания свидетелей Клочко А.Н., Ольховского В.Н., Осиповой О.В. Крутяковой И.И..

Во исполнение указаний кассационной инстанции в судебном заседании Арбитражного суда Ставропольского края 17.12.2018 года были допрошены члены комиссии по уничтожению коньячных дистиллятов Общества.

В ходе допроса председатель комиссии Клочко А.Н. описал процесс уничтожения, пояснив, что слив осуществлялся путем открытия кранов на дистиллятов и воды, подтвердил, что являлся участником уничтожения и непосредственно руководил процессом уничтожения дистиллятов, назвал непосредственных участников уничтожения, которыми были Осипова О.В., Ольховский В.Н., Крутякова И.В., Ахмадулаев А. А., Мозолевский А.С., Пояснил, что в районе 9 часов 25.08.2015г. начали уничтожение. Краны были опломбированы пломбами Росалкогольрегулирования, проводилась фото и видеосъемка, делался экспресс анализ уничтожаемых дистиллятов прибором типа спиртометр. Количество дистиллятов в емкостях определялось при помощи мерных линеек, установленных на емкостях, которые поверены и имеют соответствующую документацию, в том числе градуировочные таблицы. Для определения количества дистиллятов в емкости достаточно знать уровень жидкости и по градуировочной таблице узнается соответствующее уровню количество жидкости. Таблицы составлены поверителем емкостей. Срыв пломб осуществлялся путем открытия крана, при котором пломба нарушалась. Краны на емкостях с дистиллятами открывал Ахмадулаев А.А., который регулировал при этом подачу дистиллятов. Подачу воды осуществлял Мозолевский А.С., который регулирует количество подлежащей подаче воды. Подача воды регулировалась таким образом, чтобы разбавление производилось примерно в соотношениях 1 к 3. Крепость сливаемых дистиллятов при измерениях ориометром (спиртометром) составляла за 60 градусов в районе 61-63 градусов. Слив длился 2 дня. В первый день где-то до 7-8 часов вечера, во второй день до 6-7 часов вечера ориентировочно или до 19-20 часов, после чего в бухгалтерии был отпечатан и подписан акт всеми членами комиссии. Печатал акт бухгалтер Осипова О. В.

Так же Клочко А.Н. пояснил, что уничтожение производилось на основании указания учредителей, в связи с принятием решения судами, арбитражным и впоследствии Верховным судом. Учредители Мимбулатов Вахит Абдулкаримович и Мимбулатов Мурат присутствовали при уничтожении дистиллятов.

Пояснил, что после слива емкости проверялись путем открытия бокового технологического люка, посветив в который фонариком комиссия визуально проверяла факт слива из емкостей дистиллятов.

Так же засвидетельствовал, что все члены комиссии находились непрерывно при процессе уничтожения дистиллятов и отлучались только на короткое время, не более 3,5, 10 минут по неотложным нуждам, а процесс слива был непрерывным в течение обоих рабочих дней. На ночь помещение опечатывалось. Помнит, что выключался свет не надолго. Указал, что фото и видеосъемка осуществлялась Гуляевым А.Н. на фотоаппарат и им лично на телефон марки самсунг. На вопрос Инспекции произвел математические пересчеты единицы измерения дистиллятов декалитры в литры по разным числовым значениям.

Начальник охраны Ольховский В.Н. в ходе допроса подтвердил, что:

Лично участвовал в процессе уничтожения дистиллятов 25-26 августа 2015 года. Указал, что в уничтожении так же участвовали Клочко А.Н., глав бух - Осипова О.В., технолог Мозолевский, Ахмадулаев, и Крутякова из лаборатории. Для проверки уровня жидкости на емкость залазил Ахмадулаев и Клочко, которые фотографировали мерные линейки и внизу показывали фото членам комиссии. Потом по таблице узнали количество жидкости. Краны на емкостях дистиллятов открывал Ахмадулаев. Концентрация спирта определялась измерением специальным прибором типа спиртомера после открытия крана на дистиллятах. Содержание спирта в дистиллятах было в районе 61-62 градуса, разное в 4 емкостях. Все члены комиссии находились постоянно при сливе, отлучались не более чем на 2-3 минуты. Главный технолог бегал в производстве открывать воду. Присутствовали при сливе так же хозяева (учредители) Мимбулатовы Вахит и Мурат, они приходили уходили, присутствовали. Мозолевский открывал краны воды в производстве, в цеху так же Ахмадулаев открывал подачу воды. Причиной уничтожения было принятие решения Верховным судом об уничтожении. Акт уничтожения печатали в бухгалтерии 26 августа 2015 вечером, после чего все члены комиссии подписали акт. Пломбы нарушались Ахмадулаевым при открытии кранов. Через открываемый люк проверяли, что из емкостей все слилось, путем визуального осмотра всеми членами комиссии, светили фонариком в люк. Видеосъемку осуществлял Клочко с телефона и Гуляев с фотоаппарата. Описал пломбы, указав что представляют из себя ленточку на кране типа голограммы. Подтвердил, что сливаемая жидкость имела характерный коньячный запах. Слив производился каждый день где-то до 8 вечера. Начинался слив в районе 9 утра. Пояснил, что в одном декалитре содержится 10 литров жидкости. Количество дистиллятов в емкостях определялось по мерным линейкам и таблицам. Описал пломбировочное устройство, которое представляет из себя специальную ленточку. Слив в первый день был начат после 9 часов. Закончен в районе 8 часов вечера, во второй день чуть раньше.

Заведующий спиртохранилищем Ахмадулаев А.А. в ходе допроса подтвердил, что: в уничтожении дистиллятов 25-26 августа 2015 года принимали участие Осипова, Клочко, Ольховский, он лично, Крутякова и Мозолевский. Количество жидкости определялось с помощью мерной шкалы на каждой емкости. Концентрацию спирта замерял лаборант. Все находились непрерывно в течении уничтожения. Когда по мерной шкале было видно, что уровень жидкости упал полностью, то открывали люки после слива и смотрели, что все слилось из емкостей. Присутствовали при уничтожении кроме членов комиссии находился представитель находящийся в судебном заседании Гуляев и учредители Мимбулатов Мурат и Вахит. Утром собрали в бухгалтерии ознакомили с приказом об уничтожении. Акт об уничтожении вечером в бухгалтерии отпечатали и подписали уже около 9 часов вечера. Каждая емкость вмещала где-то по 88 тонн или 8800 дал.. Пломбы нарушал он сам лично. Все члены комиссии постоянно находились при сливе. Иногда отлучался Мозолевский. Видео и фото снимали на телефон Клочко и Гуляев. Коньячные дистилляты находились у него в подотчете. Уничтожены были марочные коньячные дистилляты 3, 5, 7, 20 лет.

Главный бухгалтер Осипова О.В. в ходе допроса подтвердила, что участвовала в уничтожении 25-26 августа 2015 года лично. Было всего в комиссии 6 человек, председателем был Клочко А.Н., в комиссии были еще лаборант Крутякова И.И., председатель Клочко А.Н., Мозолевский, Ахмадулаев, Ольховский. Краны дистиллятов открывал Ахмадулаев. Краны воды открывал Мозолевский. Пломбы нарушались при открытии кранов. Количество дистиллятов определялось мерными линейками с фиксацией сантиметров и в соответствии с градуировочными таблицами на емкости. Из сливаемой трубы дистиллятов брали жидкость и определяли крепость ориометром (спиртометром), крепость была свыше 60%. Съемку осуществляли Гуляев на фотоаппарат и Клочко на телефон. Проверяли пустоту емкостей после слива путем открытия (разлючивания) люков. Акт печатала она лично вечером на второй день 26.08.2015г. в бухгалтерии после чего подписали все члены комиссии. Пояснила, что 1 дал. содержит 10 литров. Целостность пломб нарушал Ахмадулаев. Вода подавалась и в цеху и дополнительно открывалась Мозолевским в производственном цеху. Все члены комиссии находились постоянно, но отлучались ненадолго. Процесс слива был начат в первый день в районе 9 часов с утра. Во второй день закончился слив в районе 6-7 часов вечера. По содержанию акта пояснила, что безопасную концентрацию не определяли, так как слив производился сразу в канализацию при одновременном смешивании, а измерить концентрацию смешанной жидкости в канализации невозможно. Пояснила, что безопасная концентрация будет обеспечена при одновременной подаче воды при сливе в таком же соотношении. Процесс слива прерывался только на ночь, при этом опечатывалось помещение в ночь между 1 и 2 днем слива. Все коньячные спирты были объединены в 4 емкости, когда стало ясно, что предприятие не сможет реализовать данные дистилляты, так как хранение малых остатков различных марок стало не целесообразным. Пояснила, что в какой-то момент ненадолго погас свет.

Технолог производства спирта Мозолевский А.С. подтвердил в ходе допроса, что:

участвовал в уничтожении дистиллятов коньячных 25-26 августа 2015 года. В составе комиссии были так же Осипова Ольга Викторовна главный бухгалтер, Клочко Андрей Николаевич, Ахмадулаев, Ольховский и Крутякова лаборант. Пломбы нарушал Ахмадулаев. Количество дистиллятов определялось по мерной линейке со стеклом и градуировочным таблицам. Находился при сливе постоянно, но отлучался периодически не более чем на 10 минут для решения производственных вопросов. После слива открывали люки емкостей, светили фонарем и смотрели, все ли слилось. С приказом на уничтожение знакомили в бухгалтерии. Подачу воды открывал он лично у себя в производстве в цеху, так же Ахмадулаев открывал подачу воды. Видеосъемку осуществлял Клочко на телефон и Гуляев. Акт об уничтожении составляли и подписывали после окончания слива вечером в бухгалтерии. Процесс слива не прерывался, кроме ночи. Жидкость сливалась канализацию и имела характерный запах и цвет коньяка. Вода подавалась из напорной емкости 120 м. куб., которая пополняется автоматически по мере убывания воды, т.е. включается насос и подкачивает воду автоматически. Пояснил, что 1 дал содержит 10 литров. Слито было 4 емкости. Сливали спиртовую жидкость со своеобразным запахом коньяка. Спирты сливались в канализационный лоток. Дистилляты уничтожались по решению суда. Был не долгий период, когда отключился свет.

Лаборант лаборатории Крутикова И.В. в ходе допроса подтвердила, что участвовала в уничтожении дистиллятов коньячных 25 и 26 августа 2015 года. Назвала членов комиссии главный бухгалтера Ольгу Викторовну Осипову, Ольховского -начальника охраны, Мозолевского технлогола, Ахмадулаева и Клочко Андрея Николаевича. Засвидетельствовала, что краны емкостей с дистиллятами открывал Ахмадулаев, зав спиртами. Краны для подачи воды открывал Мозолевский, А вообще подачу воды открывали они оба и Ахмадулаев и Мозолевский. Количество дистиллятов определялось по мерным линейкам расположенным на емкостях. Поднимались на емкости Ахмадулаев и Клочко А.Н. Крепость определялась она с помощью ориометра (спиртометра). Все постоянно находились при сливе дистиллятов. Открывали после слива люк емкостей и проверяли все ли слилось визуально. Пояснила, что ее допрашивали неоднократно по факту уничтожения Налоговая, судебные приставы, ФСБ. Акт составлялся в бухгалтерии Ольгой Викторовной. Пояснила, что 1 декалитр (дал) равен 10 литрам. Видеосъемку осуществлял на телефон Андрей Николаевич Клочко и Гуляев фотоаппаратом. Свет гас на какое-то время но быстро включился. Жидкость была слита всего из 4 емкостей. Сливался коньячный дистиллят. Емкости сливались последовательно.

Из показаний членов комиссии в судебном заседании 17.12.2018 года установлено, что при уничтожении дистиллятов коньячных целостность пломб Управления Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому округу, поставленных на арестованной продукции, нарушалась при открытии кранов емкостей с дистиллятами Ахмадулаевым А. А.; проверка количества спиртосодержащей жидкости, находящейся в емкостях проводилась путем установления уровня жидкости в каждой емкости по мерным линейкам с последующим определением соответствия количества жидкости по уровню на основании градуировочных таблиц, составленных при поверке емкостей; все члены комиссии имеют навыки для определения количества жидкости в емкостях, а при наличии градуировочных таблиц и мерных линеек достаточно знать уровень жидкости который соответствует в градуировочных таблицах конкретному количеству жидкости; открытие сливных кранов в емкостях осуществлял Ахмадулаев А.А., устанавливал (регулировал) уровень подачи воды при сливе в канализационную систему Мозолевский А.С.; концентрация сливаемой жидкости исследовалась при помощи ориометра (спиртометра); видеосъемку процесса слива спиртосодержащей жидкости осуществлял Клочко А.Н. на телефон и присутствующий при сливе Гуляев А.Н. на фотоаппарат; все члены комиссии непрерывно находились в помещении склада в течение времени слива, и покидали территорию на очень короткий промежуток времени составляющий от 3 до 10 минут по неотложным нуждам; 26.08.2015 слив осуществлялся до 7-8 часов вечера; все члены комиссии после слива проверили визуально содержимое емкостей путем открытия боковых технологических люков и удостоверения, что емкости пусты; членами комиссии по уничтожению являлись председатель Клочко А.Н., главный бухгалтер Осипова О.В., заведующий спиртохранилищем Ахмадулаев А.А., технолог производства спирта Мозолевский А.А., начальник охраны (КПП) Ольховский В.Н., лаборант Крутякова И.И., которая непосредственно осуществляла определение содержания спирта в уничтожаемых дистиллятах, так же присутствовал при сливе и оказывал содействие в проведении фото и видеосъемки Гуляев А.Ы., присутствовали учредители Мимбулатов Вахит Абдулхамитович и Мимбулатов Мурат (Хаджимурат Абдул-Халимовича); все члены комиссии при уничтожении дистиллята присутствовали в течение всего процесса слива спорной продукции в канализационную систему г. Буденновска с целью подтверждения непрерывности процесса слива, акт уничтожения составлялся и подписывался на второй день после окончания процесса уничтожения продукции в бухгалтерии предприятия.

Апелляционный суд учитывает, что при этом все члены комиссии неоднократно допрашивались Налоговым органом (в феврале 2016 года и в сентябре 2016 год), и в ходе допросов подтвердили все обстоятельства уничтожения дистиллятов коньячных по всем заданным Налоговым органом вопросам, что отражено в протоколах допросов и так же отмечено Арбитражным судом Ставропольского края в решении от 29.04.2019 г. ("стр. 15-18). Показания членов комиссии не имеют расхождений относительно обстоятельств уничтожения спирта.

Суд установил, что процесс уничтожения оформлен средствами фото и видео-фиксации, фотографии приложены к акту уничтожения (т. 1 л.д. 84-103), представлены в налоговый орган и в материалы дела. Копии видеофиксации также представлены в материалы дела (т. 16 л.д. 163).

Отсутствие в Акте утилизации фиксации сведений о том, кто из членов комиссии нарушил целостность пломб Управления Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому округу, поставленных на арестованной продукции; последовательность событий, связанных с нарушением целостности пломб; кто осуществлял открытие сливных кранов в емкостях, все ли члены комиссии непрерывно находились в помещении склада в течении времени слива, каким образом осуществлялась проверка количества спиртосодержащей жидкости, имеют ли члены комиссии навыки для определения количества жидкости в емкостях, кто осуществлял открытие сливных кранов в емкостях, какая безопасная концентрация для разбавления и какими приборами учета она исследовалась, кто вел фото и видеосъемку, проверяли ли члены комиссии содержимое емкостей после слива, судом правомерно отклонены, поскольку предъявление каких-либо претензий к форме и содержанию акта противоречит законодательным нормам, предъявляемым к составлению бухгалтерских документов так, как налоговое законодательство не предусматривает перечень документов, на основании которых общество уничтожает продукцию (ограниченную в обороте) и отражает в налоговом учете сопутствующие такому списанию расходы.

Суд установил, что в соответствии с требованиями налогового кодекса и закона № 402-ФЗ приказом № 67 от 30.12.2014 обществом утверждена учетная политика на 2015 год (т. 11 л.д. 81-112), в которой отражено, что в соответствии с п. 4 приказа № 67 от 30.12.2014 - для оформления хозяйственных операций следует применять формы первичных учетных документов, приведенные в Приложении № 4 к настоящему Приказу. Приложением № 4.20. утверждена форма акта об уничтожении продукции.

Суд правильно расценил, что акт составлен по установленной форме.

Суд также установил, что члены комиссии обладали достаточными навыками в измерении, поскольку это в ходит в их трудовые функции; при этом использовался надлежащий инвентарь: мерные линейки, градуированные таблицы.

Довод Налоговой инспекции о необходимости присутствия сотрудника Росалкогольрегулирования приведен без ссылки на законодательный акт устанавливающий необходимость присутствия представителя Росалкогольрегулирования при самостоятельном уничтожении продукции Обществом.

Обществом был направлен запрос №18 от 12.02.2019 в МРУ Росалкогольрегулирования по Северо-Кавказскому федеральному округу о порядке уничтожения этилового спирта в случае отсутствия лицензии и невозможности получения или продления лицензии (Приложение № 1).

В соответствии с полученным ответом от 25.02.2019 №у8-г59/10 (Приложение № 2) МРУ Росалкогольрегулирования по Северо-Кавказскому федеральному округу разъясняет, что организация должна принять меры по уничтожению этилового спирта в течение двух месяцев с момента прекращения действия лицензии.

В постановлении кассации от 14.05.2018 указано:

«Суды не устранили противоречия в показаниях членов комиссии по уничтожению коньячных дистиллятов относительно состава комиссии; не учли, что никто из членов комиссии согласно их показаниям не подтвердил постоянное (в течение всего процесса) присутствие при уничтожении коньячного дистиллята, не подтвердив тем самым непрерывность процесса слива спорной продукции в канализационную систему г. Буденновска; согласно показаниям представителя общества Гуляева А.Н. видеосъемка процесса слива коньячных дистиллятов не осуществлялась, а сам способ уничтожения продукции не носит характер необратимого и мог быть прерван в любой момент.

Суды не оценили довод инспекции о том, что представленные фотографии, фиксирующие целостность голографических наклеек на технологическом оборудовании (краны, мерная линейка и пустые емкости), в отсутствие видеосъемки процесса слива спорной продукции не являются достоверным доказательством ее уничтожения при наличии противоречий и неясностей в других доказательствах, представленных обществом в подтверждение уничтожения спорной продукции».

Выполняя эти указания, суд установил, что все члены комиссии подтвердили свое участие в работе комиссии, исключающее постороннее вмешательство (стр. 17-20 решения). Материалы фото и видеофиксации приложены к делу. Акт обоснованно признан достоверным и соответствующим учетной политике общества и требованиям бухгалтерского и налогового учета.

Кассационная инстанция указала:

«Суды неполно исследовали довод инспекции о подтверждении фактической невозможности слива в течение двух дней 35 351,09 дал коньячного дистиллята, разбавленного водой, с учетом представленного в материалы дела заключения экологической экспертизы ООО "СЮКЦ" от 25.07.2016 № 9/2016 (том 1, л.д. 134), согласно которому общее время опорожнения двух емкостей заняло бы у общества не менее 24,6 часов, а слив коньячных дистиллятов, разбавленных водой до концентрации 5% % - 76,5 часов; слив продукции осуществленный в порядке, указанном свидетелями (путем подключения гибкого иишнга длиной 5-6 метров, условным диаметром 50 мм, к напорному водоводу водонапорной башни, находящейся на высоте 30 м, в лоток, далее в канализационную систему), в заявленном объеме и в указанный в акте срок - невозможен.».

Данный вывод фактически не мог быть выполнен Арбитражным судом Ставропольского края, т.к. данный вывод не соответствует материалам дела, поскольку заключение экологической экспертизы ООО «СКЭКЦ» от 25.07.2016 № 9/2016 не содержит подобных выводов.

В материалах дела (т. 1 л.д. 134-144) имеется заключение экологической экспертизы №9/2016. Так же имеется заключение технической экспертизы под тем же № 9/2016 (т.1. л.д. 145-163).

Данные экспертизы были проведены Налоговым органом в рамках другой выездной проверки по обстоятельствам слива этилового спирта в объеме в количестве 20 098,4 дал. крепостью 96,4%, обстоятельства которого были предметом исследования в рамках другого дела № А63-14180/2016 и в отношении других емкостей. В настоящем деле другое помещение, дистиллят коньячный сливался из 4 емкостей расположенных в здании винохранилища. Использовались совершенно другие емкости, так как дистиллят находился в 4 емкостях объемом по 100 м3 каждая, соответственно, в которых находился дистиллят коньячный: емкость № 1 - 8800,94 дал.; емкость № 2 - 8830,6 дал.; емкость № 3 - 8880,43 дал.; емкость № 4 - 8839,12 дал. Слив производился самотеком через стальную трубу диаметром 70 мм длиной 1 м.

Для определения времени слива Общество обратилось в ООО «СК ЭКЦ», для определения необходимого времени слива именно дистиллятов коньячных и определения пропускной способности канализационных сетей с учетом имеющегося уклона канализационного трубопровода, обусловленного естественным рельефом местности, и было получено заключение технической экспертизы № 6/2018 от 28.05.2018 года, которое и было представлено суду, для оценки возможности слива именно дистиллятов коньячных.

Суд правомерно признал эти заключения надлежащими доказательствами и сделал правильный вывод о неподтвержденности предположения налогового органа (стр. стр. 21-23 решения).

Кассационный суд указал:

Критически оценив показания начальника цеха очистных сооружений канализации ГУП СК СКВК "Буденновский Межводоканал" Халаева С.Н., назвавшего среднесуточный объем поступивших стоков со всего г, Буденновска, который составляет 8-10 куб. м (протокол допроса от 15.02.2016), и показания слесаря АВР филиала ГУП СК СКВК "Буденновский Межводоканал" Цыбули КН., подтвердившего отключение канализационного трубопровода общества от городской канализационной системы путем установки "заглушки" (протокол допроса от 15.06.2016), суды ограничились ссыпкой па то, что в 2014-2015 годах общество ежемесячно оказывало услуги по водоотведению канализационных стоков ООО "Ютас", а фактическое отключение канализационного трубопровода общества от городской канализационной системы инспекция не установила, т. к. не провела осмотр места установки "заглушки".

При этом суды не сослались на доказательства, подтверждающие отсутствие "заглушки" (заявление общества о снятии "заглушки", акт о подключении канализационной системы общества к канализационной системе г. Буденновска, оплата за оказание услуги по снятию "заглушки" и др.) и отражение в бухгалтерском учете общества и ООО "Ютас" платежей за соответствующие услуги, в т.ч. по водоотведению канализационных стоков в августе 2015 года.»

Проверив доводы и доказательства, суд пришел к выводу о том, что они не обоснованы, противоречивы, основаны на противоречивых показания свидетелей (стр.24-30 решения). Сведений об устранении этих недостатков в апелляционной жалобе и дополнениях к ней не содержатся.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд дал неправильную оценку доказательствам работы канализационной системы, не учел, что была установлена заглушка, общество не могло слить в канализацию такой объем жидкости, отклоняется.

В соответствии со ст. 21, Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ (ред. от 25.12.2018) "О водоснабжении и водоотведении", Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 № 644 (ред. от 26.07.2018) "Об утверждении Правил холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" ограничение и прекращение водоотведения производится в исключительных случаях, с уведомлением уполномоченных надзорных органов, с соблюдением установленного порядка и составлением соответствующего акта.

В соответствии с пунктом 62 названных Правил прекращение холодного водоснабжения и (или) приема сточных вод осуществляется путем выполнения переключений, закрытия и опломбирования задвижек, опломбирования иных запорных устройств на объектах водоснабжения и водоотведения лица, к водопроводным и (или) канализационным сетям которого присоединены объекты абонента, организации водопроводно-канализационного хозяйства или транзитной организации.

При отсутствии такой возможности временное прекращение или ограничение подачи воды и (или) приема сточных вод осуществляется путем отсоединения объектов водоснабжения и (или) водоотведения абонента от централизованной системы водоснабжения и (или) водоотведения. В этом случае отсоединение обязан осуществить абонент в присутствии представителя организации водопроводно-канализационного хозяйства, по инициативе которой вводится временное прекращение или ограничение холодного водоснабжения и (или) водоотведения, а в случае невыполнения абонентом указанной обязанности - лицо, к водопроводным и (или) канализационным сетям которого присоединены объекты абонента.

Опломбирование запирающих устройств выполняется организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Согласно п. 64 Организация водопроводно-канализационного хозяйства при обнаружении оснований для временного прекращения или ограничения холодного водоснабжения составляет акт с участием представителя абонента и вручает его абоненту, а при неявке абонента - составляет акт и в течение 3 рабочих дней направляет его соответствующему абоненту с требованием устранить выявленные нарушения в течение срока, определенного организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Как следует из материалов дела, в них отсутствуют уведомления ООО «Ютас» к ООО «Центр-Продукт» о предстоящем ограничении или прекращении водоотведения, требования о выделении уполномоченного представителя; составлении акта в присутствии уполномоченного представителя, доказательства направления акта обществу; осуществлении прекращения водоотведения способом, указанным в Правилах холодного водоснабжения и водоотведения; сведения о последующем контроле за устранением нарушений, вызванных ограничением и прекращением водоотведения.

Копия акта об установлении заглушки при таких нарушениях и противоречивых показаниях свидетелей, при отсутствии подлинника акта, не является надлежащим доказательством прекращения водоотведения.

Также инспекцией в материалы дела не представлены документы ООО «Ютас» по оплате за услуги по установке и удалению «заглушки» и их отражение в бухгалтерском учете, указанные кассационной инстанцией. Фактически отсутствуют какие-либо доказательства выполнения работ по установке и удалению заглушки.

Как следует из показаний руководителей ООО «Ютас», ГУП СК «Ставрполькрайводоканал»-Буденновский «Межрайводоканал» (далее по тексту «Водоканал»), ни какие документы, подтверждающие выполнение работ как по установке, так и по снятию заглушки не оформлялись; при этом руководители названных организаций являются аффилированными лицами, заинтересованными в согласованности своих действий и показаний.

Допрошенный в ходе камеральной проверки свидетель, руководитель ООО «Ютас» Чернякова Т.Н., и в ходе судебного заседания свидетель, руководитель «Водоканала» Черняков Ю.И., не смогли однозначно объяснить причину установки заглушки на 9 день после заключения договора № 10 от 01.01.2012. Черняков Ю.И ссылался, что общество имело задолженность перед ИП Черняковой Т.Н, производило не качественные сбросы, (том 18 л.д. 9-19 -стенограмма допроса Чернякова Ю.И.). ООО «Ютас» в пояснительной записке от 12.07.2016 (том 2 л.д. 91-92) указывало, что - «не предоставляли данные о потребленной воды и из за отсутствия возможности провести совместный отбор стоков», но потом, в ответе на обращение налогового органа от 26.04.2018 № 14-24/009336 (т. 16 л.д. 35-37) приводит совсем другой довод.

В данном ответе руководитель ООО «Ютас» Чернякова Т.Н утверждает, что у ООО «Центр-Продукт» выходили из строя приборы учета, о чем не сообщали контролирующим организациям и что это установлено согласно актам от 31.03.2011, 21.11.2012 (том 16 л.д. 35-42). Кроме этого, согласно акту от 13.03.2012 (том 16 л.д. 35-42) Общество демонтировало приборы учета на всех 3-х скважинах и сорвало пломбы без согласования с ГУП СК «Ставрополькрайводоканал» Буденновский «Межрайводоканал» и ООО «Ютас», учитывая такое поведение ООО «Центр-Продукт» и в связи с невозможностью контролировать объем сбрасываемых стоков 09.01.2012 в одностороннем порядке была установлена контрольная заглушка на сети абонента.

Показания других свидетелей относительно составления акта имеют неустранимые противоречия между непосредственно указанными в акте обстоятельствами и показаниями участников установки заглушки, директора ООО «Ютас» Черняковой Т.Н. и слесаря Водоканала Цыбули Н.Н. Из пояснений следует проведение работ в рабочий день, в то время как акт датирован выходным днем 09 января 2012. Свидетель Цыбуля Н.Н. в ходе допроса указывает, что в 2016 году только снимал заглушку, указывая на использование при снятии двух ассенизаторских машин, выезд и работа которых так же не подтверждена документально, а руководитель ООО «Ютас» в пояснениях утверждает, что заглушка была удалена ООО «Центр-Продукт» самостоятельно, после чего ООО «Центр-Продукт» было предупреждено о повторном отключении канализационной сети путем установки заглушки, была вновь установлена заглушка, которая после заключения договора с Водоканалом была снята. При этом ни руководители ООО «Ютас» и «Водоканала», ни сам слесарь Цыбуля Н.Н. не смогли назвать дату снятия заглушки, а из ответа ООО «Ютас» без точной даты и номера от мая 2018 года в ответ на запрос Налогового органа № 14-24/009326 от 26.04.2018г. (том 16 л.д. 35-42) следует, что ООО «Ютас» в 2016 году вообще не являлось организацией осуществляющей водоотведение и как следствие вообще не имело отношения к канализационной сети ООО «Центр-Продукт».

Кроме того факт установления работоспособности канализационных сетей подтвержден налоговым органом в период, когда якобы по показаниями Цыбули Н.Н., Черняковой Т.Н., Чернякова Ю.И. как свидетелей, и пояснений ООО «Ютас» стояла заглушка.

Так Цыбуля Н.Н. в соответствии с протоколом допроса проведенного инспектором Зуевой А.В. 15.06.2016 года (стр. 20-21 оспариваемого Решения № 46694 от 26.08.2016 г. том 1 л.д. 60-61) свидетельствовал, что заглушка была установлена в январе 2012 года и до настоящего времени (т.е. до 15.06.2016 г.) обратное подключение не производилось. Так же в ходе допроса в судебном заседании Цыбуля Н.Н. указывал, что заглушка в 2016 году только вытаскивалась в октябре - ноябре 2016 года (стенограмма допроса, ответы на вопросы 45, 48 том 18 л.д. 175, 176).

Чернякова Т.Н. в ходе допроса, проведенного Налоговым органом 07 сентября 2016 года в ответе на вопрос о принятии стоков от ООО «Центр-Продукт» указала, что стоки не принимались так как в 2012 году была установлена заглушка, которая стоит там до настоящего времени, т.е. до 07.09.2016 года (т. 2 л.д. 98-100, т. 9 л.д. 41-43).

Черняков Ю.И. в ходе допроса в судебном заседании указал, что заглушка удалялась в ноябре - декабре 2016 г. (ответ на вопрос №33, стенограмма допроса том 18 л.д. 164).

В ходе проверки Налоговым органом 16.02.2016 в составе комиссии из трех инспекторов (Зуева А.В., Москалева Т.В., Онофрийчук А.П.) был проведен осмотр территории ООО «Центр-Продукт» (протокол осмотра т.5 л.д. 134-137), в ходе которого была проверена канализационная сеть Общества и тремя сотрудниками Налогового органа зафиксировано в протоколе осмотра, что визуально движение стоков по канализационной сети Общество производится.

Кроме того, названные показания свидетелей противоречат материалам дела.

Апелляционный суд учитывает, что общество осуществляло хозяйственную деятельность по производству этилового спирта в период с 2012 по 2016 года включительно и произвело за указанный период, что подтверждается отчетами о производстве этилового спирта по данным автоматических средств измерения и учета этилового спирта (АСИиУ) из системы ЕГАИС, передаваемым в Росалкогольрегулирование в автоматическом режиме средствами АСИиУ Общества. (Приложение № 1-5 - «Отчеты об объемах производства за 2012 - 2016г.г.»).

Осуществление производственной деятельности по производству пищевой продукции (этилового спирта) невозможно без применения канализационных сетей. В соответствии с договором б\н от 09.01.2014г. (т. 2 л.д. 111-117) на прием (сброс) сточных вод ежемесячный лимит сброса стоков установлен Обществу в объеме 2 207 м3, который общество не превысило при осуществлении уничтожения дистиллятов коньячных.

Документального подтверждения наличия оснований для прекращения водоотведения не представлено; уведомления в надзорные органы не направлялись.

В деле имеются Акты проверки показаний приборов учета коммунальных услуг от 27.09.2013, и от 05.11.2013 года (том.10 л.д.108, ПО) и акт ввода в эксплуатацию индивидуальных приборов учета от 05.11.2013 г. (том 10 л.д. 109), составленные работниками «Водоканала», что свидетельствует не только об отсутствии заглушки на канализации Общества, но и проведении работниками «Водоканал» плановых проверок приборов учета; доказательства оплаты обществом коммунальных услуг.

Факт работоспособности канализационной системы подтвержден также показаниями членов комиссии.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии препятствий к сливу в канализационную систему.

Кассационный суд указал: «Сделав вывод о том, что при уничтожении коньячных дистиллятов общество разбавляло их водой без контроля количества подаваемой воды, суды не указали доказательства, на которых основан этот вывод.

Предположительным является также вывод о том, что и без учета символического разбавления водой коньячных дистиллятов при их сливе в канализационную систему г. Буденновска поступали стоки с безопасной концентрацией спирта».

Повторно изучив этот вопрос, суд первой инстанции на основании экспертиз, проведенных инспекцией в рамках выездной налоговой проверки специалистами ООО "СКЭКЦ" (заключение экологической экспертизы № 9/2016 от 25.07.2016, заключение технической экспертизы № 9/2016 от 25.07.2016 (т. 1 л.д. 134-163), сделал правильный вывод о том, что необходимость разбавления дистиллятов до какой-либо концентрации вообще отсутствовала (стр.20-22 решения).

Иные расчеты, приведенные инспекцией не являются заключением специалиста.

Кассационный суд указал: «При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить противоречия в выводах и установить, какой объем стоков общество фактически сбросило в канализационную систему г. Буденновска при уничтожении спорной продукции и соотносится ли этот объем с объемом коньячных дистиллятов, составляющим 35 351,09 дал (семь железнодорожных цистерн) и уничтоженным 25. - 26.08.2015, а также с технологическими возможностями канализационной системы г. Буденновска по непрерывному приему такого количества сточных вод».

Выполняя это указание, суд первой инстанции руководствовался заключением технической экспертизы ООО "СКЭКЦ" № 6/2018 от 28.05.2018 (т. 15 л.д. 190), протоколом осмотра территории ООО "Центр-Продукт" налоговой инспекцией (т. 2 л.д. 104) и сделал правильный вывод о наличии возможностей для реального слива продукции.

Кассационный суд указал, что в связи с неполным исследованием обстоятельств выбытия у общества коньячных дистиллятов не обоснован вывод судов о недоказанности инспекцией оснований для начисления НДС, налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафов, и уменьшения убытка с учетом положений статей 39, 154 Налогового кодекса Российской Федерации»

При повторном рассмотрении суд сделал вывод о доказанности реальности слива продукции и отсутствии оснований для доначисления налогов в порядке, установленном пунктом упомянутого 10 Постановления Пленума.

Иные основания для начисления налогов отсутствуют, поскольку запрещенный к обороту товар не является объектом налогообложения.

Проверив соблюдение данного требования, апелляционный суд установил, что указания кассационной инстанции выполнены.

Довод апелляционной жалобы о том, что налоги начислены правомерно, так как операция по выбытию коньячного дистиллята определена по содержанию как реализация, отклоняется. НК РФ не относит такую операцию к объектам налогообложения;

Ссылка налоговой инспекции на письмо Минфина России от 07.02.2017 № 03-07-11/6571, дающее разъяснения о принятии к вычету сумм НДС при приобретении арестованного имущества у органа, уполномоченного осуществлять реализацию конфискованного имущества, реализуемого по решению суда, и на письмо Минфина от 3 декабря 2013 года № 03-07-11/52561, где разъясняется порядок уплаты НДС лицами, уполномоченными осуществлять реализацию имущества, арестованного на основании актов органов, не относящихся к судебным, неприемлема. В них речь идет о налогообложении услуги по реализации конфискованной продукции, осуществляемой уполномоченным органом; в рассматриваемом случае продукция подлежала уничтожению; общество к числу уполномоченных органов не относится и реализацию продукции не осуществляло.

Ссылка Инспекции на заключение эксперта от 25.10.2013 №1748 (вх. № 8-3930 от 18.11.2013), в соответствии с которым уничтоженные дистилляты коньячные соответствуют требованиям ГОСТ Р 51145-2009 "Дистилляты коньячные. Технические условия" не означает наличия объекта налогообложения, поскольку в рассматриваемом случае остатки продукции в силу требований Федерального закона 171-фз подлежали исключению из оборота.

Довод о том, что поскольку коньячный дистиллят приобретался Обществом с целью дальнейшей реализации, независимо от запрета в последующем его реализации законом 171-ФЗ, в виду исключения как таковых лицензий на оптовую торговлю коньячными дистиллятами и императивного предписания суда о его уничтожении, он признается товаром, предназначенным для реализации, неприемлем.

Товар действительно приобретался по лицензии и для дальнейшей перепродажи. В дальнейшем Законом 171-фз законом оборот данной продукции был запрещен, что подтверждается решением суда по делу № А63-13598/2013, а данная продукция признана подлежащей уничтожению. С 01.07.2012 лицензионный вид деятельности на оптовую торговлю дистиллятами коньячными был исключен вступившим в силу законом № 218-ФЗ, и как следствие, не зависимо от сроков действия выданных ранее лицензий они подлежали переоформлению путем исключения из оптовых лицензий дистиллятов коньячных. Соответствующие разъяснения были даны службой Росалкогольрегулирования только после вступления в силу закона 218-ФЗ, т.е. после 01.07.2012 (т. 2 л.д. 1-21, 27-38).

Утверждение Налогового органа о возможности реализации в качестве коньячного дистиллята, как товара, противоречит действующим нормам законодательства в сфере производства и оборота спиртосодержащей продукции противоречит статьям 20, 25, 26 Закона 171-фз, которым предоставлялся 2хмесячный срок для реализации дистилята без лицензии. Общество воспользовалось этой возможностью, вместе с тем по независящим от него причинам (отказы поставщиков от принятия продукции, отказы покупателей) образовались нереализованные остатки, использование в производстве, реализация и хранение которых запрещалось; они подлежали изъятию.

Налоговая инспекция заявила довод, о том, что коньячный дистилят был не уничтожен, а передан третьим лицам. Поводом для предположения об участии в сделке по передаче имущества третьему лицу, по мнению инспекции, является обстоятельство самостоятельного уничтожения Обществом коньячных дистиллятов с нарушением ограничения на распоряжение имуществом, т.е. ареста. Данный довод отклоняется как основанный на предположениях. Фактов передачи дистилята или его части третьим лицам не установлено, Выводы суда сделаны на основании письменных доказательств, показаний свидетелей, заключений экспертов и имеющихся в деле документов. Соблюдение требований, предусмотренных учетной политикой общества при уничтожении продукции, находящейся в незаконном обороте, подтверждено. При таких обстоятельствах самостоятельное распоряжение продукцией в нарушение запретов, налагаемых актом ареста и передачи на хранение, не влечет налоговых последствий.

Неприемлем довод налогового органа о том, что если Общество добивалось в деле №А63-13598/2013 разрешения на реализацию продукции, то и после принятия судом решения об уничтожении имело намерение о его реализации и это подтверждает, что продукция была реализована, так как намерения не являются объектом налогообложения. Фактически имело место уничтожение продукции после принятия судебных актов, определивших судьбу остатков дистилята.

В дополнении к жалобе налоговый орган указывает, что в настоящем деле подлежит разрешению вопрос о возникновении объектов налогообложения, формально являющийся следствием действий не налогоплательщика, а иных лиц, и, как правило, осуществляемых без учета (и, возможно, даже против) воли налогоплательщика. Указывает, что применению в данном деле подлежит п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 101, Постановлении Президиума ВАС РФ от 7 июля 1998 года № 7760/97, Определениях КС РФ от 19 июня 2012 года № 1086- О и от 17 января 2013 года № 35-0, п. 11 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением главы 23 НК РФ (утв. Президиумом ВС РФ 21 октября 2015 года).

Ссылка Налогового органа на данную судебную практику подлежит отклонению, так как в приводимых случаях имело место получение дохода, хотя и в результате принудительного выкупа или реализации имущества судебными приставами. При этом вырученные средства шли либо на исполнение обязанностей налогоплательщика, что по сути, признается доходом, либо выплачивались самому физическому лицу.

В настоящем же споре доказательства получения дохода в результате реализации, как и доказательства совершения Обществом вообще каких-либо действий, кроме уничтожения, Налоговым органом не представлены. Общество не получило доход, а уничтожило продукцию, запрещенную в обороте.

Утверждение Налогового органа о возникновении налоговых последствий при принудительном изъятии имущества, которую следует приравнивать к продаже имущества самим плательщиком, не соответствует действующим нормам законодательства, о чем свидетельствует Постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 № 9167/10 по делу № А60-42161/2009-С6 правомерно примененное в настоящем деле Арбитражным судом.

Налоговый орган ссылаясь на положения ст. 209 ГК РФ указывает на право собственника по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему - имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, указывает, что каждый случай перехода права собственности признается реализацией, даже при переходе права собственности в процедуре принудительной изъятия вещи из собственности, в результате чего возникает объект налогообложения НДС и налога на прибыль. Данный довод основан на неправильном толковании норм права, без учета положений ст. 235 ГК РФ и положений Федерального закона 171-фз.

Довод апелляционной жалобы о том, что существенного значения не имеет передало или нет, выполняя определенные процессуальные формальности ООО «Центр Продукт» алкогольную продукцию в процедуре изъятия непосредственно уполномоченным государственным органам, или уничтожило самостоятельно, в любом случае отсутствие товара само по себе позволяет применить нормы, представленные ст. 146 НК РФ и ст. 235 ГК РФ, которые делали необходимым и для процедуры изъятия продукции определить такие же последствия, как для реализации товара, отклоняется как основанный на неправильном толковании норм права.

Вместе с тем, применяя данное толкование в обоснование оспариваемых решений, налоговый орган не примел положения пункта 2 ст. 154 НК РФ, статьи 105.3, и не применил надлежащего метода определения цены.

Формула расчета налогового обязательства по НДС предполагает уплату налога именно с добавленной стоимости, т.е. с наценки. При этом особенностью уплаты НДС является первоначальная уплата налога в бюджет производителем товара с первоначальной стоимости товара и последующая уплата налога именно с добавленной стоимости (наценки) в случае последующей перепродажи товара.

Требование Налогового органа об уплате НДС с закупочной стоимости товара, фактически является требованием восстановить ранее принятый НДС к вычету. При этом уничтожение товара к числу предусматривающих восстановление НДС случаев, перечисленных в и. 3 ст. 170 НК РФ, не относится. Данный перечень оснований для восстановления НДС является исчерпывающим. Поскольку выбытие товарно-материальных ценностей (готовой продукции) в результате уничтожения продукции вследствие запрета на законодательном уровне и при наличии решения суда об уничтожении данной продукции не меняет изначальной цели их приобретения, у налогового органа отсутствуют основания требовать восстановления принятых ранее к вычету сумм налога при уничтожении продукции.

Налоговым кодексом не установлена обязанность налогоплательщика внести в бюджет НДС уже перечисленный поставщику, который в свою очередь внесен в бюджет поставщиком.

Налоговый орган сам же указывает, что ст. 247 определено, что прибылью признаются доходы, уменьшенные на величину расходов. При этом расходы признаются при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода (ст. 252 НК РФ). Указывает, что при списании (уничтожении) товаров затраты на их приобретение не связаны с извлечением дохода, и делает, вывод, что поскольку изъятие продукции не предполагает оплаты продукции, то такое изъятие следует признать безвозмездной передачей. При этом утверждает, что несоблюдение Обществом процессуальных формальностей имеет целью обосновать отсутствие желания осуществлять деятельность в сфере «легального» оборота алкогольной продукции.

Налоговый орган приводит в апелляционной жалобе взаимоисключающие доводы относительно одних и тех же обстоятельств применительно к НДС и налогу на прибыль.

Налоговым органом не учтено следующее:

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление № 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 постановления № 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Эти требования учтены в решении суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд дал неправильную оценку доказательств, а именно фотографий и копий видеофиксации, поскольку при их проведении должны были соблюдаться требования, установленные Постановлением Правительства РФ от 22.06.2013 №430 «О переработке или уничтожении изъятых из незаконного оборота и об уничтожении конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», отклоняется. Постановление № 430 устанавливает порядок переработки или уничтожения, изъятых из незаконного оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, не отвечающих обязательным требованиям стандартов, санитарных правил и гигиенических нормативов» - уничтожена продукция, соответствующая ГОСТ. В материалах дела №А63-13598/2013 имеется заключение эксперта от 22.10.2013 № 1748 что жидкости, изъятые по настоящему делу, являются коньячным дистиллятом и соответствуют требованиям ГОСТ Р 51145-2009 «Дистилляты коньячные. Технические условия». Так же в Постановлении № 430 нет указания на участие лица у которого производится изъятие, в процессе изъятия и уничтожения т.е. фактически процесс изъятия происходит без участия Общества.

Постановление № 430 регулирует взаимодействие и деятельность государственных органов, уничтожающих изъятую из оборота и конфискованную продукцию, не отвечающую требованиям стандартов. Оформление же первичными документами хозяйственных операций, производимых налогоплательщиками регулируется ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", в которой отсутствуют требования о фото или видео фиксации. Тем не менее, Общество предоставило фотографии начала и окончания слива, а также видео материалы процесса уничтожения. Предъявление требований, не установленных законом к первичным документам Общества, является не правомерным. Все документы, подтверждающие уничтожение дистиллятов коньячных, соответствуют требованиям закона «О бухгалтерском учете».

Ссылка на необходимость применения Положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использования или уничтожения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.1997 № 1263 (далее по тексту Положение), указывая, что запрещенная к обращения на рынке товаров алкогольная продукция потенциально относится к числу некачественных товаров, а Положение предусматривает обязательное его применение при любом уничтожении пищевой продукции, несостоятельна.

В преамбуле Постановления № 1263, что оно применяется в целях охраны здоровья населения от некачественных и опасных продовольственного сырья, и пищевых продуктов, предотвращения их оборота на потребительском рынке. В п. 1 указано, что Положение устанавливает порядок проведения экспертизы некачественных и опасных товаров, дается определение некачественных и опасных товаров, ни под одно из которых не подпадает уничтоженный коньячный дистиллят.

В настоящем деле, что согласно заключению эксперта от 25.10.2013 № 1748 (вх № 8-3930 от 18.11.2013), представленные на исследование образцы жидкости являются коньячным дистиллятом и соответствуют требованиям ГОСТ Р 51145-2009 "Дистилляты коньячные. Технические условия".

Налоговый орган ошибочно отождествляет понятия, «запрещенная в оборотое» и «некачественная и опасная пищевая продукция».

Ссылка налоговой инспекции на дело № А49-10952/2017, неприемлема, так как в нем иные обстоятельства; доказыванию подлежал факт идентификации алкогольной продукции на предмет возможности её отнесения к находящейся в незаконном обороте уничтоженной продукции.

Ссылка инспекции на Закон № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» неправомерна, так как обращение спирта и алкогольной продукции регулируется специальным законодательством.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество не применило обязательную форму ТОРГ-15,16, подлежит отклонению. С 01.01.2013 Закон № 129-ФЗ утратил силу. С этой даты вступил в действие Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете". Требование об обязательном применении унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Госкомстатом России, отменено (ст. 9 Закона № 402-ФЗ). С указанной даты формы первичных документов, которые подлежат применению в организации, устанавливает ее руководитель (п. 4 ст. 9 Закона № 402-ФЗ).

Кроме того к спорным правоотношениям Постановление Госкомстата России от 25.12.1998 № 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" не применяется, так как унифицированные формы актов ТОРГ-15 и ТОРГ-16 оформляются при выявлении лиц, виновных в порче, бое, ломе и недостачи товаров.

Таких обстоятельств в рассматриваемом деле не установлено.

Довод апелляционной жалобы о том, судом неправильно определено время, необходимое для слива уничтоженных дистиллятов по заявленной гидравлической системе. Приведенные Инспекцией расчеты не могут быть приняты во внимание, так как не только не являются расчетами лица, обладающего специальными познаниями, эксперта, но и сделаны без учета технических особенностей оборудования. Не учтено, что расчеты времени слива экспертом делаются исходя из максимальных значений, где предполагается, полностью открыт, в то время как при сливе кран открывался не полностью, не учтено, что пропускные способности трубопровода емкостей не могут рассчитываться исходя из данных о пропускной способности канализационных сетей, прежде всего используются разные материалы труб имеющие различные сопротивления, не учитывается давление столба жидкости, находящейся в емкостях, для расчета следует использовать принципиально разные формулы. При расчетах экспертом использовал специальные познания. Заключение экспертизы ООО "СКЭКЦ" N 6/2018 от 28.05.2018, является достоверным доказательством, подтверждающим минимально необходимое время дня слива уничтоженных дистиллятов коньячных.

Ссылка налогового органа на преюдициальное значение дела № А63-14180/2016 отклоняется, поскольку разные периоды и обстоятельствами спора. Арбитражный суд, в настоящем деле, придя к иным выводам, указал исчерпывающие мотивы, на основании которых сделан вывод о работоспособности канализационных сетей Общества в ином периоде. В решении от 01,06.2018 по делу № А63-14180/2016 налоговый орган период 2014-2016 годы не проверял, из чего следует, что в указанном деле обстоятельства и доказательства, касающиеся 2015 года в их совокупности судом на предмет работоспособности канализационных сетей Общества в 2015 году не исследовались и не могут считаться установленными вступившим в законную силу судебным актом как того требует часть 2 статьи 69 АПК РФ.

Довод о том, что суд дал неправильную оценку порядка принятия управленческих решений при ведении хозяйственной деятельности, а именно принятия решения об уничтожении дистиллятов коньячных и.о. директора Клочко А.Н., отклоняется. Из материалов дела следует, и установлено судом, что ни учредителями, ни директором действительность операции по уничтожению дистиллятов и правомерность принятия данного решения исполняющим обязанности директора Клочко А.Н. не оспаривалось, что свидетельствует об одобрении данной хозяйственной операции самим обществом и заинтересованными лицами (учредителями общества).

Ссылка на Постановление ФАС Северо-Западного округа по делу № А05-935/2008 от 06.07.2009 из-за различия обстоятельств, в том числе и происхождения товара. Между тем, по делу № А27-10332/2008-6 Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 27.05.2009 № Ф04-3164/2009 была высказана противоположная позиция.

Довод от том, что общество увеличило объемы закупок коньячного спирта до вступления в силу закона от 18.07.2011 г. № 218-ФЗ, в связи с чем, по мнению Инспекции Общество должно было предусмотреть невозможность реализации, подлежат отклонению, так как апеллянтом не учтены объемы продаж, значительно превышающие объемы закупок.

Довод апелляционной жалобы о том, что уничтожению подвергся не коньячный дистилят, а прозрачная жидкость с темно-коричневым оттенком с характерным запахом, присущим коньяку, чем созданы все предпосылки для определения действительного содержания волевого поведения общества, направленного на несанкционированное незамедлительное выбытие алкогольной продукции способом, не связанным с уничтожением товаров, отклоняется как противоречащий представленным в деле доказательствам. В акте уничтожения применено то же название продукции, что и в протоколе ареста и передачи ее на хранение. Количество продукции и емкостей совпадает. Обстоятельства уничтожения проверены судом и им дана правильная оценка.

Указывая на расхождения между объемом арестованной продукции и объемом уничтоженной продукции Налоговый орган фактически опровергает правильность определения подлежащей, по ее мнению, налогообложению продукции.

В оспариваемых решениях Налоговый орган для налогообложения учитывает весь объем продукции, числящийся на остатках по бухгалтерскому учету и списанный на основании акта уничтожения, при этом сам же указывает, что фактическое количество уничтоженной продукции составило всего 34 917, 00 дал, что подтверждено органом, наложившим арест на продукцию (протокол ареста товаров и иных вещей №07-13/870-3 от 08.10.2013).

Это же следует и из акта утилизации продукции № 1 от 26.08.2015, где указано, что согласно данным бухгалтерского учета, с учетом приведения физического объема в соответствие с общепринятой температурой учета спиртов к 20 градусам Цельсия на остатках числится всего - 35351,09 дал.

При проверке соответствия физического объема продукции в емкостях с данными бухгалтерского учета с учетом поправочных коэффициентов и норм потерь при хранении, комиссией установлено, что объемы соответствуют объемам, указанным в протоколе ареста от 08.10.2013 г. № 07-13/870-3.

Далее в акте указано, что следует произвести списание остатков коньячных спиртов (дистиллятов) числящихся на остатках по бухгалтерскому учету в общем количестве - 35 351,09 дал., в т.ч. и потери при хранении продукции. Списана была вся числящаяся на остатках продукция, с учетом естественной убыли. Уничтожалась продукция в объемах, указанных в протоколе ареста.

Данный факт свидетельствует о не правомерном начислении налоговым органом сумм НДС и налога на прибыль на объем 4 340 литров, без учета фактических остатков продукции на момент ареста и без определения естественных норм потерь.

Довод о том, что комиссия не зафиксировала состояние голографических наклеек, отклоняется. В акте утилизации от 26.08.2016 (том 1 л.д. 82) подтверждено, что комиссия проверила целостность пломб, в ходе проверки нарушений целостности пломб (голографических наклеек) не установлено, фотографии приложены. Доводы о недостатках видеосъемки отклоняется, так как согласно учетной политике ведение постоянной видеосъёмки при утилизации не предусмотрено.

Довод апелляционной жалобы о том, что показания свидетелей не подтверждают факт уничтожения продукции, поскольку они субъективны и противоречивы, отклоняется.

Все члены комиссии назвали решение суда, поскольку именно после принятия решения Верховным судом и стало ясно, что продукцию невозможно использовать по её предназначению, она не может быть реализована ни при каких обстоятельствах, и для освобождения емкостного парка было принято решение о её уничтожении.

Снятие голографических наклеек осуществлялось в связи с уничтожением и вопрос о правомерности снятия наклеек был решен должностным лицом ответственным за их сохранность, т.е. Клочко А.Н., являющегося председателем комиссии. Лицо ответственное за хранение продукции (Клочко А.Н.) осознавал возможность привлечения его по ст. 312 УК РФ.

Все члены комиссии пояснили, что объем уничтожаемой продукции определялся с помощью имеющихся на емкостях мерных линеек и градуировочных таблиц. Измерение же концентрации путем отгонки не имело смысла, так как продукция уничтожалась. Достаточно было измерения крепости ареометром, являющимся довольно точным средством измерения. Те члены комиссии, кому задавался вопрос о порядке использования градуировочных таблиц пояснили, что, зная показания мерной линейки достаточно просто найти в таблице объем, соответствующий показания мерной линейки.

Определение концентрации спирта в получаемой при сливе смеси не определялось, и ответы о примерных соотношениях являются результатом визуального восприятия свидетелями объема подаваемой воды и дистиллятов.

Главный бухгалтер Осипова О.В. не вводила в заблуждение присутствующих, относительно отсутствия в декларациях об объемах производства и оборота этилового спирта делений по видам спирта (5, 7, или 20 летний). В декларациях все эти виды учитываются под одним кодом и могут разделяться лишь по крепости, если она разная. Бухгалтерский учет и декларации об объемах абсолютно разные понятия. При составлении декларации об объемах использования этилового спирта все виды объединяются в зависимости от кодов продукции, т.е. дистиллят, спирт, виноматериалы и т.д.

Ответ зав. спиртохранилищем о ежемесячной сдаче отчетности не имеет отношения к самому процессу уничтожения и подтверждение свидетелем происходивших событий, тем более, если у него есть ответственный заместитель, на которого возложено составление отчетности, он только проверяет данные отчеты. Кто именно составляет материальные отчеты у свидетеля не уточнялось.

Главный технолог не обязан знать, откуда пополняется напорная емкость, это не входит в его обязанности. Это входит в обязанности главного инженера, отвечающего за работоспособность оборудования. Технолог является обыкновенным пользователем оборудования.

Свидетели как в ходе ранее проведенных Налоговым органом допросов, так и при допросе в суде описали хронологию происходящих событий, и не смотря на то, что вопросы звучали каждый раз по-разному, а иногда вообще не задавались при первых допросах, происходящие события свидетели описывают одинаково, четко и ясно с указанием всех происходивших событий.

Доводы налогового органа о неправомерности заключения эксперта от 06.07.2018№8/2018 о количестве потребленной электроэнергии, являются не состоятельными, так как построены на предположениях. Данные о марках насосов предоставлены самим ООО «Ютас» и экспертом произведен расчет отдельно по каждой марке насоса. Утверждение же, что расходы электроэнергии производились на иные нужды кроме насосов, неприемлемы, так как налоговым органом не проводилось обследование насосной станции ООО «Ютас».

Налоговым органом представлены 2 листа журнала ООО «Ютас» (т.10 л.д. 39), где отражены показания счетчика по учету электроэнергии расходованный насосом Н-2.

Данный документ не может быть принят как доказательство так, как в нем нет указания марки насоса, номера счетчика, где он установлен, и тем более его не мог предоставить ООО «Ютас», так как не являлся плательщиком (абонентом) ОАО «Буденновская энергосбытовая компания» (т. 11 л.д. 14) и ПАО «Ставропольэнергосбыт» (копия ответа прилагается - Приложение № 7), являющихся единственными поставщиками электроэнергии в Буденновском районе.

Кроме того, как поясняет Черняков Ю.И. в ходе допроса в судебном заседании (том 18 л.д. 165 -стенограмма допроса Чернякова Ю.И. ответ на вопрос № 37), электричество у электричество было не всегда, ее ограничили, ее просто отключают. В ответе б/н от 27.06.2018 года на адвокатский запрос (том 18 л.д. 181-182) ООО «Ютас» поясняет, что в 2015 году электроэнергия вырабатывалась резервным дизель генератором, всего за год было приобретено топливо на сумму 43522,46 руб.

Вывод суда первой инстанции о том, что работы по выполнению работ по установке заглушки 09.01.2012 года и снятию впоследствии не подтверждены документально, показания участников установки заглушки противоречат имеющимся в деле доказательствам, имеются документы, подтверждающие оказание услуг ООО «Ютас» по водоотведению канализационных стоков, поэтому общество пользовалось канализационной системой без каких-либо ограничений является правильным.

Изложенные доводы апелляционной жалобы не подтвердились.

Иные доводы заявителя судом не принимаются, поскольку основаны на неверном толковании норм права и противоречат установленным по настоящему делу обстоятельствам.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела выполнил указания кассационной инстанции, дал правильную оценку доказательствам; выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела; нормы права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 29.04.2019 по делу № А63-15207/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Л.В. Афанасьева

Судьи Д.А. Белов

И.А. Цигельников