Гражданский кодекс часть 1

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, публичного акционерного общества «Вымпел-коммуникации»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 23 мая 2017 года по делу № А60-6739/2017,

принятое судьей Колосовой Л.В.

по заявлению публичного акционерного общества «Вымпел-коммуникации» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «ДЭНИ КОЛЛ»,

о признании недействительными предписания и решения,

установил:

Публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее – заявитель, ПАО «ВымпелКом», общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с требованиями о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о прекращении нарушения законодательства о рекламе от 02.02.2017 (дело № А60-6739/2017), о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 02.02.2017 по делу № 131 (дело № А60-17687/2017).

Определением арбитражного суда от 21.04.2017 дела № А60-6739/2017 и № А60-17687/2017 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер № А60-6739/2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ДЭНИ КОЛЛ».

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 23.05.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ПАО «ВымпелКом» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, ссылаясь в обоснование жалобы на неполное выяснение судом обстоятельств дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе ее податель оспаривает выводы суда о том, что ПАО «ВымпелКом» является рекламораспространителем; обращает внимание что лицом, нарушившим законодательство о рекламе, признано общество «ДЭНИ КОЛЛ», которое является рекламораспространителем, следовательно, предписание выдано ненадлежащему лицу; полагает, что антимонопольный орган, в полномочия которого входит контроль за исполнением Закона о рекламе, при вынесении предписания о прекращении оказания услуг рассылки, вышел за пределы предоставленных ему полномочий; предписание в части прекращения оказания услуг по пропуску трафика неисполнимо, поскольку обществом заключен договор по оказанию услуг рассылки. Общество полагает, что дело № 131 рассмотрено некомпетентным органом.

Участвующий в судебном заседании представитель заявителя поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, просил отменить решение суда и удовлетворить апелляционную жалобу.

Антимонопольный орган не согласен с доводами жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, решение считает законным, обоснованным и просит оставить его без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица ООО «ДЭНИ КОЛЛ» отзыв на жалобу не представило.

Заинтересованное лицо и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела апелляционным судом, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из обстоятельств дела, в Свердловское УФАС России поступило заявление ФИО2 (вх. № 01-17967 от 08.11.2016), являющегося абонентом ПАО «ВымпелКом» с жалобой на распространение 08.11.2016 с номера Klassika на его абонентский номер <***> рекламного SMS-сообщения следующего содержания: «При первом посещении автосервиса «Форд96» скидка на запчасти и работы 10%. Тел. <***> Екатеринбург ФИО3 23. Сайт Форд96.рф». При этом согласия на получение рекламных сообщений гражданин ФИО4 не давал.

Согласно пояснениям ПАО «ВымпелКом» (вх. №01-19548 от 02.12.2016), внутриведомственной проверкой выявлен отправитель сообщения на абонентский номер <***> 08.11.2016, которым является ООО «ДЭНИ КОЛЛ», и с которым у ПАО «ВымпелКом» заключен договор от 13.11.2015 № 576974438 об оказании услуг связи «Билайн», а также Дополнительное соглашение от 09.11.2015 № 1 на оказание услуг по доступу к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц.

Решением Комиссии Свердловского УФАС России от 02.02.2017 по делу № 131 реклама «При первом посещении автосервиса «Форд96» скидка на запчасти и работы 10%. Тел. <***> Екатеринбург ФИО3 23. Сайт Форд96.рф», распространенная заявителем посредством рассылки, признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе», поскольку ее распространение по сетям подвижной радиотелефонной связи осуществлялось без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

ООО «ДЭНИ КОЛЛ» и ПАО «ВымпелКом» выданы предписания о прекращении распространения ненадлежащей рекламы.

Предписанием от 02.02.2017 ПАО «ВымпелКом» предписано прекратить оказание ООО «ДЭНИ КОЛЛ» услуг по осуществлению рассылки на номер <***>, в том числе посредством приостановления оказания услуг по пропуску по своей сети указанного трафика и представить в Свердловское УФАС России материалы, подтверждающие исполнение предписания.

ПАО «ВымпелКом», не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу об отсутствии совокупности оснований для признания недействительными оспариваемых актов антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы сторон, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, проверив правильность применения требований законодательства, оснований для отмены (изменения) решения суда первой инстанции и удовлетворения жалобы не установил.

Для признания ненормативного акта государственного органа недействительным в судебном порядке в соответствии с главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду следует установить совокупность следующих обстоятельств: несоответствие ненормативного акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 ); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как установлено в ч. 7 ст. 18 Закона о рекламе, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 настоящего Федерального закона.

В целях соблюдения требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе рекламораспространитель, прежде чем направить (обеспечить направление) какому-либо лицу рекламного сообщения по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем то обстоятельство, что SMS - сообщение следующего содержания: «При первом посещении автосервиса «Форд96» скидка на запчасти и работы 10%. Тел. <***> Екатеринбург ФИО3 23. Сайт Форд96.рф», поступившее на абонентский номер гражданина ФИО2 с номера Klassika является рекламой, поскольку адресовано неопределенному кругу лиц и направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, а также его продвижение на рынке. Данное сообщение подпадает под понятие «рассылка», предусмотренное в п. 22.1 ст. 2 Федерального закона «О связи». Распространение SMS-сообщения рекламного характера осуществлялось без согласия абонента ФИО2, что также следует из обстоятельств дела и не оспаривается участвующими в деле лицами на стадии рассмотрения дела в апелляционном суде.

На рассмотрение суда апелляционной инстанции подателем жалобы поставлен вопрос о законности вынесения предписания в адрес ПАО «ВымпелКом».

Заявитель полагает, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе, поскольку оператор связи не вправе знакомиться с текстом сообщений, отправляемых третьими лицами, включая заказчиков рассылки. Также считает, что если рекламная SMS-рассылка осуществляется по сети связи оператора по инициативе заказчика рассылки на основании договора межу заказчиком рассылки и оператором связи, рекламораспространителем, ответственным за получение предварительного согласия абонента, является заказчик рассылки.

Апелляционный суд считает позицию заявителя ошибочной, приведенные в жалобе доводы подлежащими отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 22.1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

В соответствии с ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки. При заключении договора оператор связи имеет возможность определить в качестве существенных условий - порядок пропуска трафика и порядок обмена базой данных об абонентах (в том числе лицах осуществляющих рассылку).

Согласно ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной.

Апелляционный суд полагает, что ПАО «ВымпелКом» в данном случае является рекламораспространителем, так как участвует в осуществлении распространения рекламы посредством оказания ООО «ДЭНИ КОЛЛ» в рамках Дополнительного соглашения № 1 к Договору об оказании услуг связи «Билайн» № 57694438 от 09.11.2015 доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылок коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц Абонента.

ПАО «ВымпелКом» при оказании в рамках Дополнительного соглашения услуг по передаче SMS-сообщений, подпадающих под определение «рассылки», имел возможность установить, что данные сообщения носят рекламных характер, проверить наличие согласия абонента на получение сообщений рекламного характера, и в отсутствие такого согласия был обязан прекратить оказание услуг по передаче сообщений рекламного характера.

На основании вышеизложенного апелляционным судом отклонены доводы апеллянта о том, что предписание выдано ненадлежащему лицу, поскольку общество не является рекламораспространителем.

Резюмируя изложенное, апелляционный суд полагает, что нарушение законодательства о рекламе со стороны ПАО «ВымпелКом» имело место, доказано антимонопольным органом; решение и предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации, выданное обществу (которое по данным антимонопольного органа обществом исполнено и снято с контроля), являются законными и обоснованными.

Апелляционным судом рассмотрены доводы подателя жалобы о том, что дело о нарушении законодательства о рекламе рассмотрено некомпетентным органом и отклонены по следующим основаниям.

В силу п. 4 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508), в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы (п. 6 Правил N 508).

В абз. 2, 3 п. 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 N 711/12 предусмотрено, что в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы. ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Исходя из содержания вышеприведенных положений Правил N 508 и Административного регламента, определение подведомственности спора определяется с учетом места распространения ненадлежащей рекламы.

В рассматриваемом случае факт распространения ненадлежащей рекламы (нарушающей требования ч. 10.2 ст. 5 Закона о рекламе) на территории Свердловской области (по месту проживания гр. ФИО2, <...>).

Кроме того, в материалы дела представлено письмо Федеральной антимонопольной службы (т. 3 л.д. 17), которым территориальным органам ФАС России предписано рассматривать поступающие в территориальный орган заявления о получении нежелательных SMS- сообщений рекламного характера в нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Таким образом, дело о нарушении законодательства о рекламе рассмотрено Свердловским УФАС России в соответствии с требованиями Правил № 508 и Административным регламентом.

Довод апеллянта о неисполнимости предписания, поскольку ПАО «ВымпелКом» не оказывает ООО «Дэни Колл» услуги по пропуску трафика, апелляционным судом не принимаются, поскольку для оценки предписания на предмет исполнимости необходимо толковать его содержание в целом. Оспариваемым предписанием ПАО «ВымпелКом» предписано прекратить оказание ООО «Дэни Колл» услуг по осуществлению рассылки на конкретный номер абонента. Данное требование оператором связи исполнено.

Доводы о нарушении прав заявителя тем, что предписание предусматривает прекращение оказание услуг по рассылке любых сообщений, в том числе и не рекламного характера, между тем оказание данных услуг является платным, апелляционным судом отклонен.

В данном случае основанием для выдачи предписания послужило решение антимонопольного органа, в котором идет речь о конкретных сообщениях (рекламного характера); при передаче сообщений оператор связи имеет техническую возможность оценить содержание сообщения и действовать в соответствии с требованиями законодательства. Апелляционный суд полагает, что в данном случае необходимо, прежде всего, учитывать интересы потребителя – абонента, которому предоставлено право выражать согласие на получение сообщений рекламного характера.

С учетом материалов дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания недействительными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, и правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 мая 2017 года по делу № А60-6739/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Вымпел-коммуникации» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

Е.Ю. Муравьева

Е.М. Трефилова