СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 46 /2022-ГК

г. Пермь

12 октября 2022 года                                                        Дело № А60-18334/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 октября 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Гребенкиной Н.А.

судей Бородулиной М.В., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровой С.Н.,

при участии:

от истца, общества с ограниченной ответственностью «Единая теплоснабжающая компания»: ФИО1 по доверенности № юр-26 от 07.10.2021; ФИО2 по доверенности № юр-27/22 от 05.08.2022;

от ответчика, муниципального образования городского округа Ревда в лице Администрации городского округа Ревда: ФИО3 по доверенности № 01-9 от 10.01.2022;

от акционерного общества «Центр Компетенций «ФИНАНС»: ФИО4 по доверенности от 04.10.2022; ФИО5 по доверенности от 15.03.2022;

слушатель – ФИО6, паспорт,

в отсутствие третьего лица, извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, муниципального образования городского округа Ревда в лице Администрации городского округа Ревда,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 28 июля 2022 года

по делу № А60-18334/2022

по иску общества с ограниченной ответственностью «Единая теплоснабжающая компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к муниципальному образованию городского округа Ревда в лице Администрации городского округа Ревда (ИНН <***>, ОГРН <***>),

третье лицо: Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Свердловской области,

о взыскании платы концедента,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Единая теплоснабжающая компания» (далее – ООО «ЕТК») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к Муниципальному образованию городского округа Ревда в лице главы городского округа Ревда о взыскании 35 600 000 руб. основного долга, 4 122 240 руб. неустойки за период с 26.12.2021 по 31.03.2022 (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.07.2022 исковые требования удовлетворены.

Ответчик с принятым по делу решением не согласился, обратился с апелляционной жалобой, просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе ответчик приводит доводы о том, что соблюдение сроков выполнения мероприятий концессионером по концессионному соглашению является условием предоставления субсидии в форме платы концедента. Полагает, что вывод суда о действительности Графика от 30.07.2021 выполнения мероприятий по концессионному соглашению по 3 и 4 этапу противоречит абзацу 1 пункта 1 статьи 432, пункту 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации. Выводы суда в отношении банковской гарантии считает противоречащим нормам Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», обстоятельствам дела. Считает, что довод о ненаправлении замечаний или уточнений относительно представленных отчетов о деятельности концессионера не может являться основанием для удовлетворения требований о выплате платы концедента, поскольку не подтверждает соблюдение пункта 5 Порядка: плата концедента выплачивается при исполнении обязательств со стороны концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, капитального ремонта и использованию (эксплуатации) имущества, переданного по концессионному соглашению, а также при соблюдении условий настоящего порядка. По мнению ответчика, судом не учтено, что концедент не вправе вмешиваться в хозяйственную деятельность концессионера; внесение платы концедента является необоснованным и не соответствует принципу эффективности использования бюджетных средств (статья 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации). Указывает на неверность установления судом размера неустойки, подлежащей, по мнению ответчика, начислению в соответствии с действующей по состоянию на 25.12.2021 ключевой ставкой Центрального Банка Российской Федерации 8,25 %. Выводы суда по другому делу № А60-21849/2022 считает не имеющими преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора.

Возражая на доводы апелляционной жалобы ответчика, истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направил отзыв.

В судебном заседании представитель ответчика с решением суда первой инстанции не согласился, поддержал доводы апелляционной жалобы, которую просит удовлетворить, обжалуемое решение суда первой инстанции – отменить.

Представители истца в судебном заседании заявили о законности и обоснованности решения суда первой инстанции, которое просили оставить без изменения по изложенным в отзыве основаниям, апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в заседание апелляционного суда явку своих представителей не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Заявленное Министерством энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Свердловской области ходатайство о проведении судебного заседания без участия представителя в связи с невозможностью явки, рассмотрено апелляционным судом в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции, общество с ограниченной ответственностью «Единая теплоснабжающая компания» является субъектом естественной монополии; согласно Постановлению главы администрации Городского округа Ревда № 1581 от 10.07.2018, ООО «ЕТК» присвоен статус единой теплоснабжающей организации на территории городского округа Ревда.

Между муниципальным образованием городским округом Ревда Свердловской области (концедент, Ответчик), обществом с ограниченной ответственностью «Единая теплоснабжающая компания» (концессионер) и субъектом Российской Федерации – Свердловской областью (третье лицо) заключено концессионное соглашение № 4 от 13.06.2018 в отношении объектов теплоснабжения городского округа Ревда, в соответствии с условиями которого концессионер обязуется за свой счет создать и реконструировать имущество, описание которого приведено в разделе II настоящего Соглашения, право собственности на которое будет принадлежать концеденту, и осуществлять производство и передачу тепловой энергии, поставку теплоносителя и горячее водоснабжение с использованием открытой системы теплоснабжения и закрытой системы теплоснабжения, на территории городского округа Ревда с использованием объекта Соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный настоящим Соглашением, права владения и пользования объектом Соглашения для осуществления указанной деятельности.

Пунктом 85 концессионного соглашения предусматривает выплату концессионеру платы концедента.

22.06.2021 к концессионному соглашению заключено дополнительное соглашение № 2, предусматривающее строительство водогрейной газовой котельной в районе в г. Ревда, в районе ул. Кирзавод и организацию коммерческого учета.

Плата концедента по концессионному соглашению, в том числе, размер платы концедента, предусмотрен дополнительным соглашением № 2.

МО ГО Ревда (концедентом) концессионеру перечислена плата концедента на общую сумму 150 000 000 руб. (50 млн. – 2018 год, 50 млн. – 2019 год, 50 млн. – 2020 год).

Все указанные платежи выплачены ответчиком в 2018-2020 годах до конца текущего года (50 млн. – в 2018 году, 50 млн. – в 2019 году, 50 млн. – в 2020 году).

Долг по плате концедента за 2020 год составил 42 800 000 руб. За 2021 год плата концедента в сумме 92 800 000 руб. не перечислялась.

Задолженность ответчика, по расчету истца составляет 135 600 000 руб.

В полном соответствии с положениями концессионного соглашения, 23.11.2021 за исх. № 2033 в адрес концедента направлена заявка на выплату платы концедента.

30.11.2021 за исх. № 2094 направлена корректировка к вышеуказанной заявке.

По состоянию на 28.12.2021 плата концедента концессионеру не перечислена, решения Комиссии об отказе в выплате платы концедента в соответствии с пунктами 15, 16, 17 и 19 Приложения № 1 к Постановлению, концессионер не получал, что послужило поводом истцу обратиться к ответчику с претензией о выплате платы концедента 28.12.2021 исх. № 2505.

В ответе на указанную претензию ответчик сообщил истцу (ответ от 17.01.2022 № 01-260) об отказе в выплате платы концедента, сославшись на нарушение истцом сроков выполнения работ по 3-му этапу создания и реконструкции объекта концессионного соглашения, а также на отсутствие обеспечения истцом исполнения обязательств концессионера в виде банковской гарантии за 2020-2021 годы.

Неисполнение ответчиком обязательств по оплате в полном объеме послужило основанием для обращения истцом в суд с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из их правомерности и обоснованности.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы ответчика, отзыва на нее, заслушав пояснения явившихся в судебное заседание представителей сторон, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях» по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее – объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях» концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из указанного Федерального закона или существа концессионного соглашения.

Размер платы согласован сторонами при заключении концессионного соглашения и дополнительного соглашения № 2 к концессионному соглашению, предусматривающее дополнительную выплату платы концедента (в 2020 году – 42 800 тыс. руб. и 42 800 тыс. в 2021 году).

Пунктом 6 статьи 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации устанавливает, что в бюджетах бюджетной системы Российской Федерации могут предусматриваться бюджетные ассигнования на предоставление субсидий юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, являющимся стороной концессионных соглашений, а также юридическим лицам, являющимся стороной соглашений о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве. Указанные субсидии предоставляются в соответствии с условиями и сроками, предусмотренными соглашениями о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве, концессионными соглашениями, заключенными в порядке, определенном соответственно законодательством Российской Федерации о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве, законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях.

В силу части 13 статьи 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях» концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Пунктом 9 частью 2 статьи 10 Федерального закона «О концессионных соглашениях» устанавливает, что концессионное соглашение помимо предусмотренных частями 1, 1.1 настоящей статьи и статьей 42 настоящего Федерального закона существенных условий может содержать иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в том числе: обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, размер платы концедента по концессионному соглашению, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий;

В силу части 2.1 статьи 24, пункта 6 части 1 статьи 47 Федерального закона «О концессионных соглашениях» плата концедента по концессионному соглашению должна быть установлена в качестве критериев конкурса и предусмотрена конкурсной документацией.

Согласно части 19 статьи 39 Федерального закона «О концессионных соглашениях», в случае, если принято решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, и концессионер реализует производимые товары, выполняет работы, оказывает услуги по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), размер платы концедента на каждый год срока действия концессионного соглашения определяется как объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 части 2.1 статьи 15 Федерального закона «О концессионных соглашениях» невыполнение принятых на себя концедентом обязательств по его расходам на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения или выплате платы концедента по концессионному соглашению являются существенными нарушениями условий концессионного соглашения концедентом.

Постановлением администрации городского округа Ревда от 23.06.2020 года № 1128 «О плате концедента по концессионным соглашениям, заключенным в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, концедентом по которым выступает городской округ Ревда» утвержден Порядок выплаты платы концедента по концессионным соглашениям, заключенным в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, концедентом по которым выступает городской округ Ревда (далее – Порядок).

Выплата платы концедента осуществляется в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации в форме субсидий юридическим лицам и (или) индивидуальным предпринимателям, которые являются концессионерами по концессионным соглашениям (далее – концессионер), и выплачивается в целях финансового обеспечения (возмещения) затрат на расходы, финансируемые за счет средств концедента на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, капитальный ремонт и использование (эксплуатацию) имущества, переданного по концессионному соглашению (пункт 2 Порядка).

Плата концедента выплачивается концессионеру администрацией городского округа Ревда, которой в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации как получателю бюджетных средств доведены в установленном порядке лимиты бюджетных обязательств (далее – главный распорядитель бюджетных средств) на предоставление субсидий на соответствующий финансовый год и плановый период (пункт 3 Порядка).

Обязательным условием выплаты платы концедента (предоставления субсидии), включаемым в концессионные соглашения и договоры (соглашения), заключенные в целях исполнения обязательств по концессионным соглашениям, является согласие соответственно получателя субсидии и лиц, являющихся поставщиками (подрядчиками, исполнителями) по договорам (соглашениям), заключенным в целях исполнения обязательств по договорам (соглашениям) о плате концедента (субсидии), на финансовое обеспечение затрат в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением работ, оказанием услуг, на осуществление главным распорядителем бюджетных средств, предоставившим плату концедента (субсидию), и органами государственного (муниципального) финансового контроля Свердловской области проверок соблюдения ими условий, целей и порядка выплаты платы концедента (предоставления субсидии) (пункт 4 Порядка).

В целях настоящего порядка плата концедента выплачивается при исполнении обязательств со стороны концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, капитального ремонта и использованию (эксплуатации) имущества, переданного по концессионному соглашению, а также при соблюдении условий настоящего порядка (пункт 5 Порядка).

Выплата платы концедента осуществляется в сроки, предусмотренные концессионным соглашением, а при отсутствии таких сроков – ежеквартально в соответствии с настоящим порядком (пункт 6 Порядка).

Плата концедента в соответствии с настоящим порядком выплачивается концессионеру в пределах бюджетных ассигнований, предусмотренных в бюджете городского округа Ревда на очередной финансовый год и плановый период, и лимитов бюджетных обязательств, установленных главному распорядителю бюджетных средств, на цели, указанные в пункте 2 настоящего порядка (пункт 7 Порядка).

Контроль за соблюдением концессионером условий, целей и порядка выплаты платы концедента (предоставления субсидии) осуществляется главным распорядителем бюджетных средств (пункт 21 Порядка).

Контроль за соблюдением концессионером условий, целей и порядка выплаты платы концедента (предоставления субсидии) осуществляется также органами финансового контроля в соответствии с бюджетным законодательством на основании ежегодных планов контрольных мероприятий и, при наличии оснований, во внеплановом порядке (пункт 22 Порядка).

Ответчик в апелляционной жалобе возражает против удовлетворения исковых требований, указывая, что дополнительное соглашение № 2 к концессионному соглашению, предусматривающее дополнительную выплату платы концедента (в 2020 году – 42 800 тыс. руб. и 42 800 тыс. в 2021 году) подписано и вступает в силу 22.06.2021, в связи с чем в 2020 и 2021 годах эта дополнительная плата выплачена быть не могла. Отказ в выплате платы концедента обусловлен также нарушением концессионером сроков выполнения работ по 3-му этапу создания и реконструкции объекта концессионного соглашения, а также на отсутствие обеспечения истцом исполнения обязательств концессионера в виде банковской гарантии за 2020-2021 годы. График от июля 2021 года к концессионному соглашению, подписанный между ООО «ЕТК» и Администрацией ГО Ревда, согласно которому срок работ по
3-му этапу увеличен до августа (включительно) 2022 года, Администрация городского округа Ревда считает недействительным, поскольку он предварительно не согласован с УФАС Свердловской области.

Поскольку дополнительное соглашение № 2 к концессионному соглашению, предусматривающее строительство водогрейной газовой котельной в районе в г. Ревда, в районе ул. Кирзавод и организацию коммерческого учета, подписано 22.06.2021. Следовательно, дополнительная плата концедента (в 2020 году 42 800 тыс. руб. и 42 800 тыс. в 2021 году) по дополнительному соглашению № 2 к концессионному соглашению от 22.06.2021 должна была быть выплачена в крайнюю дату подписания дополнительного соглашения – 25 декабря текущего года (то есть 2021 года – дата заключения дополнительного соглашения № 2), согласно пункту 13 Приложения № 1 к вышеуказанному Постановлению, которым определена окончательная безусловная дата выплаты платы концедента – 25 декабря текущего года.

Между ООО «ЕТК» и Администрацией ГО Ревда подписан график от июля 2021 года к концессионному соглашению, согласно которому срок работ по 3-му этапу увеличен до августа (включительно) 2022 года.

Данный график не согласован истцом и ответчиком с антимонопольным органом в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 № 368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий соглашения», что истцом и ответчиком не оспаривается.

Между тем, данный график об увеличении сроков является действительным, поскольку в установленном законом порядке никем не оспорен. Изменение сроков не оспаривалось истцом и ответчиком (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истец пояснил, что изменение срока выполнения работ обусловлено объективными причинами – сложной эпидемиологической обстановкой в 2020-2021 годах, что подтверждает Администрация городского округа Ревда в письме от 09.06.2020 № 01-3262, которым Администрация городского округа Ревда согласовала ООО «ЕТК» перенос мероприятий по реконструкции основной котельной № 2 в г. Ревда с 2020 года на 2021 год в целях обеспечения бесперебойного отопления и горячего водоснабжения потребителей городского округа Ревда.

В рамках реализации концессионного соглашения на 31.12.2021 со дня его заключения концессионером выполнено, а концедентом принято мероприятий (работ) на сумму 355 763 693 руб. 71 коп. (в т.ч. НДС), в подтверждение чего ООО «ЕТК» представлены отчетные первичные документы в соответствии с Постановлением о плате концедента по концессионным соглашениям.

Также концеденту концессионером ежеквартально и ежегодно предоставляются отчеты о деятельности ООО «ЕТК» в качестве концессионера в порядке, предусмотренном Приложением 10 к концессионному соглашению.

Каких-либо замечаний или уточнений относительно представленных отчетов концессионера от концедента в период реализации концессионного соглашения не поступало.

Учитывая изложенные положения законодательства о безусловном характере субсидии – платы концедента, плата должна ежегодно выплачиваться в качестве бюджетного ассигнования по соглашению о муниципально-частном партнерстве на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения.

Концедент в качестве способа защиты своего права не лишен возможности обязать концессионера к исполнению обязательства, либо применить штрафные санкции за неисполнение обязательств. Право на ограничение субсидирования общего проекта у концедента отсутствует.

Согласно пункту 1 статьи 7 Федерального закона «О концессионных соглашениях» концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения. Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.

Обязанность концессионера вносить концеденту плату за пользование объектом концессионного соглашения следует из возмездного характера концессионного соглашения.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу указывает на непоследовательность и противоречивость действий ответчика, предполагающего отсутствие оснований для выплаты платы концедента с 2021 года исполнения обязательств по концессионному соглашению. Однако согласно отзыву третьего лица, Правительства Свердловской области, ответчиком в 2022 году в Правительство подана заявка на выплату субсидии на возмещение расходов концессионера (ООО «ЕТК) на мероприятия по концессионному соглашению, что подтверждает законность заявленных истцом требований.

Кроме того, истцом приобщено к материалам дела письмо Правительства Свердловской области от 14.09.2021 №11-05-09/7684, которым Правительство Свердловской области согласовало концессионеру и концеденту по концессионному соглашению перенос сроков по 2-му и 3-му этапам концессионного соглашения (подписанный между концессионером и концедентом график переноса сроков в материалах дела). Данное письмо опровергает доводы ответчика об отсутствии согласования стороны концессионного соглашения – субъекта Российской Федерации – переноса сроков по концессионному соглашению и незаключенности графика переноса сроков.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, спорный график об увеличении сроков признается действительным, сторонами в установленном законом порядке не оспорен, из материалов дела следует, что его подписание обусловлено объективными причинами – сложной эпидемиологической обстановкой в 2020-2021 годах, что подтверждает сама Администрация городского округа Ревда в письме от 09.06.2020 № 01-3262.

При этом Администрация признает перенос сроков по 2-му этапу работ с 20-го на 2021 год путем обмена письмами.

Следовательно, поскольку ни концедент, ни концессионер не предоставляли в антимонопольный орган заявление на получение согласия на изменение условий концессионного соглашения, то ни одна из сторон не усматривала при подписании графика изменения существенных условий заключенного концессионного соглашения, так как общие сроки, предусмотренные указанным концессионным соглашением, стороны не изменяли, что ответчиком по существу не оспаривается (часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Все суждения ответчика о необходимости предоставления банковской гарантии в соответствии с условиями заключенного концессионного соглашения сводятся к необходимости соблюдения истцом требований закона и заключенного концессионного соглашения, однако, предметом спора является нарушение обязательств со стороны ответчика по внесению платы концедента в качестве субсидирования проекта по реализации концессионного соглашения, а не нарушение истцом обязательств по предоставлению банковской гарантии.

Предоставление концессионером банковской гарантии исполнения обязательств по концессионному соглашению не является условием предоставления субсидии в форме платы концедента. Более того, обязательства по выполнению работ в срок, а также по предоставлению обеспечения исполнения обязательств носят встречный характер и обусловлены надлежащим исполнением обязательств Администрацией городского округа Ревда.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 23, части 4 статьи 42 Федерального закона «О концессионных соглашениях» в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, единственным способом обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению является безотзывная банковская гарантия, которая должна быть непередаваемой и соответствовать утвержденным Правительством Российской Федерации требованиям к таким гарантиям.

В соответствии с пунктом 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, необходимо учитывать не только положения Гражданского кодекса Российской Федерации, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

В соответствии со статьей 308 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Стороны, предусмотрев обязанность предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения ответчиком обязательств, не определили, банковские гарантии каких банков должны быть представлены, в связи с чем выполнение указанного обязательства ответчика поставлено в зависимость от последующих действий третьего лица, не связанного обязательственными отношениями с ответчиком, что ведет к неисполнимости указанного условия соглашения без согласия банка и не соответствует общим принципам гражданского законодательства в области договорных отношений.

В данном случае, предусмотренное соглашением обязательство предоставить банковскую гарантию предполагает сделку, совершение которой требует волеизъявления не только истца, но и кредитной организации, тогда как на возможность заключения сделки могут влиять различные условия, изменить которые истец не в состоянии, следовательно, в такой ситуации условие договора становится неисполнимым и не должно влечь правовых последствий.

Обязательство предоставления концессионером банковской гарантии в качестве условия предоставления субсидии (платы концедента) также не установлено действующим законодательством (в том числе вышеуказанным Порядком).

Обязательство предоставления концессионером банковской гарантии установлено пунктами 64-66 раздела VIII концессионного соглашения (Порядок осуществления концессионером деятельности, предусмотренной Соглашением).

Таким образом, из вышеизложенных положений законодательства, муниципальных нормативных актов и условий заключенного концессионного соглашения следует, что соблюдение концессионером сроков выполнения работ, а также предоставление концессионером банковской гарантии исполнения обязательств по концессионному соглашению не является условием предоставления субсидии в форме платы концедента. Соответственно, исполнение обязательства по выплате платы концедента не связано с обязательствами предоставления банковской гарантии.

Более того, судом первой инстанции также принято во внимание, что Администрация городского округа Ревда является участником спора по делу
№ А60-21849/2022, в рамках которого концессионер ссылался на независящие от него обстоятельства неполучения ООО «ЕТК» банковской гарантии, о чем, соответственно, было известно ответчику.

Изучив доводы лиц, участвующих в деле, оценив, представленные в материалы дела письменные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем и непосредственном исследовании имеющихся в деле документов, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно признал исковые требования о взыскании 135 600 000 руб. подлежащими удовлетворению.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в соответствии с пунктом 93 концессионного соглашения в виде пени в случае нарушения сроков надлежащего исполнения обязательства, в размере 1/300 размера ключевой ставки, установленной Центральным Банком Российской Федерации на дату начала просрочки, от суммы обязательств.

Согласно статьям 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно расчету истца общая сумма пени составляет 4 122 240 руб. за период с 26.12.2021 по 31.03.2022.

Произведенный истцом расчет неустойки проверен судами первой и апелляционной инстанций и признан верным.

Оснований для снижения неустойки судом первой инстанции не установлено, ответчиком не заявлено (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доводы заявителя апелляционной жалобы об освобождении от уплаты пеней за нарушение обязательства отклоняются апелляционным судом за необоснованностью на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из содержания данной нормы следует, что ответственность за нарушение обязательства наступает при наличии вины должника. В данной статье определены признаки, в соответствии с которыми лицо, нарушившее обязательство, признается невиновным. Данные признаки сочетают в себе как субъективные, так и объективные критерии. К числу первых относится проявление должной степени заботливости и осмотрительности в принятии всех находящихся в распоряжении должника мер для надлежащего исполнения обязательства, к числу вторых – соответствие степени заботливости и осмотрительности характеру обязательства и условиям договора. И только в том случае, если поведение должника при исполнении им обязательства удовлетворяет указанным требованиям, должник считается невиновным в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства.

Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, Гражданский кодекс Российской Федерации возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины.

Арифметическая правильность расчета размера пеней ответчиком не оспорена, контррасчет суду первой инстанции не представлен.

Поскольку ответчиком допущена просрочка исполнения денежного обязательства, требования истца о взыскании пеней заявлены обоснованно.

Основания для освобождения ответчика от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по оплате услуг отсутствуют. Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

С учетом изложенного, доводы ответчика, которые были отвергнуты судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения, не являются основанием для освобождения ответчика от уплаты пеней за нарушение обязательства.

Доводы о неверности расчета пеней, произведенного истцом с не подлежащей применению учетной ставки Центрального Банка Российской Федерации также рассмотрены апелляционным судом и отклонены с учетом того, что ответственность ответчика установлена пунктом 93 концессионного соглашения за длящееся нарушение – длительное непрекращающееся невыполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей (которое не исполнено и по сегодняшний день).

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией истца о том, что в контексте рассматриваемого соглашения формулировка «дата начала просрочки» не имеет юридического смысла, поскольку период «начала просрочки» при длящемся нарушении продолжается и по день вынесения судебного акта. Поэтому суд первой инстанции при расчете пеней правомерно руководствовался ключевой ставкой, установленной Центральным Банком Российской Федерации на дату вынесения судебного акта.

Кроме того, как поясняет истец в отзыве на апелляционную жалобу, при расчете пеней он руководствовался разъяснениями Постановления Правительства Российской Федерации от 26.03.2022 № 474 «О некоторых особенностях регулирования жилищных отношений в 2022 году» (аналогия закона), согласного которому начисление и взыскание неустойки (штрафа, пени) за несвоевременное и (или) не полностью исполненное юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями обязательство по оплате услуг, предоставляемых на основании договоров в соответствии с законодательством Российской Федерации о газоснабжении, об электроэнергетике, о теплоснабжении, о водоснабжении и водоотведении, об обращении с твердыми коммунальными отходами, осуществляются в порядке, предусмотренном указанным законодательством Российской Федерации, исходя из ключевой ставки Банка России, действовавшей по состоянию на 27.02.2022 (9,5 % годовых – с 14.02.2022 на основании Информационного сообщения Банка России от 11.02.2022).

Доводы апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины, понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 июля 2022 года по делу № А60-18334/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.