Гражданский кодекс часть 1

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Автодормостпроект» (ИНН 1831183041, ОГРН 1171832000130): Селиверстов Л.Н. по доверенности от 05.07.2018;

от заявителя ООО «НИВА» (ИНН 1831098597, ОГРН 1041800267904): представители не явились;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610): Мистюрин ВА. по доверенности от 17.01.2018;

от третьих лиц, общества с ограниченной ответственностью «Тектоника», Региональной общественной организация Удмуртской Республики «Автомобилисты Удмуртии», Петровой Екатерины Александровны, общества с ограниченной ответственностью «ПКБ «Титан»: представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью «Автодормостпроект»

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 13 июня 2018 года по делу № А71-481/2018,

принятое судьей Валиевой З.Ш.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Автодормостпроект» и по заявлению общества с ограниченной ответственностью «НИВА»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

о признании незаконным решения, предписания, постановления по делу об административном правонарушении

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Автодормостпроект» (далее - заявитель, ООО «Автодормостпроект») обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания по делу № ЕС 06-06/017-145 (дело № А71-481/2018), постановления от 18.01.2018 № ЕС 06-07/2017-122А о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4 491 992 руб. 64 коп. (дело № А71-925/2018).

Общество с ограниченной ответственностью «Нива» (далее – ООО «Нива») также обратилось с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике по делу № ЕС 06-06/2017-145 (дело № А71-753/2018).

Определениями Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02.02.2018, 23.03.2018 на основании ч. 2.1 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела № А71-481/2018, № А71-753/2018, № А71-925/2018 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу № А71-481/2018.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13.06.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «Автодормостпроект» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе ссылается на отсутствие нарушения, выразившегося в заключении соглашения между ООО «Автодормостпроект», ООО «Нива» и ООО «Тектоника» при проведении торгов; которое привело к поддержанию, снижению цен на торгах; отмечает, что в рамках одного из аукционов антимонопольном органом установлено также наличие иного соглашения с участием других лиц, однако влияние каждого соглашения на ход торгов не установлено; также заявитель указывает, что на основании ч. 9 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон «О защите конкуренции») положения ст. 11 данного Федерального закона не распространяются на соглашения об интеллектуальной собственности; кроме того, полагает, что антимонопольным органом при проведении внеплановой проверки были допущены нарушения, выразившиеся в том, что о проведении проверки антимонопольный орган не уведомил заявителя и не уведомил саморегулируемую организацию, членом которой является заявитель; согласование проведения проверки со стороны прокуратуры не получено; считает, что административным органом неверно рассчитан административный штраф; необоснованно отказано в снижении суммы штрафа ниже низшего предела. Присутствовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал данные доводы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласно по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда первой инстанции оставить без изменения. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

В суд апелляционной инстанции от ООО «Автодормостпроект» поступило ходатайство о приостановлении производства по делу до вынесения приговора Октябрьским районным судом города Ижевска по уголовному делу в отношении Милостивенко З.С. и Селиверстова Л.Н., со ссылкой на то, что материалы уголовного дела основаны на материалах антимонопольного дела.

Кроме того, представителем ООО «Автодормостпроект» в судебном заседании суда апелляционной инстанции заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии письма Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 21.06.2018, копии решения по делу № ЕС 06-06/2018-16 от 15.05.2018 о нарушении антимонопольного законодательства.

Данные ходатайства рассмотрены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство ООО «Автодормостпроект»о приобщении к материалам дела вышеуказанных документов, судом апелляционной инстанции удовлетворено, данные документы приобщены к материалам дела, в порядке ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство заявителя о приостановлении производства по делу до вынесения приговора Октябрьским районным судом г. Ижевска по уголовному делу в отношении Милостивенко З.С. и Селиверстова Л.Н. подлежит отклонению исходя из следующего.

Согласно подп. 1 ч.1 ст. 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Между тем суд апелляционной инстанции полагает, что рассмотрение настоящего дела возможно по имеющимся в материалах дела доказательствам, в связи с чем, оснований для приостановления производства по настоящему делу не имеется.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» определено:

конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации;

соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Из материалов дела следует, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике 10.04.2017 поступило заявление РОО УР «Автомобилисты Удмуртии», а также заявление Петровой Е.А. от 14.04.2017 в отношении участников закупки № 0313 300033316000057: ООО «ПрофГеоПроект», ООО «Тектоника», ООО «Нива», ООО «СпецСвязьМонтаж», ООО «Микрокредитная организация «Приоритет Финанс», ООО «Автодормостпроект».

На основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 02.05.2017 № 147 в отношении ООО «Автодормостпроект» проведена внеплановая выездная проверка.

Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 04.07.2017 № 192 возбуждено дело № ЕС06-06/2017-145 в отношении ООО «Автодормостпроект», ООО «Нива», ООО «Тектоника» по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в ходе внеплановой проверки и при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства установлены следующие обстоятельства.

ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА», ООО «Тектоника» являются хозяйствующими субъектами, действующими на одном товарном рынке - рынке в области инженерных изысканий, инженерно-технического проектирования. ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА», ООО «Тектоника» не находятся под контролем одного лица в понимании ч. 7, ч. 8 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», в связи с чем на действия ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА», ООО «Тектоника» распространяются запреты, установленные в ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

19.12.2016 на сайте zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на разработку документации по планировке территории (проекта планировки и проекта межевания), разработку проектной и рабочей документации, в том числе выполнение инженерных изысканий, сбор исходных данных по объекту: «Строительство проспекта имени М.Т. Калашникова в г.Ижевске (от ул. Удмуртская до ул.Союзная)», номер закупки - 0313300033316000057, заказчик МКУ г.Ижевска «Горстрой», начальная (максимальная) цена контракта 45 730 119,44 руб.

Заявки трех из участников - ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА», ООО «Тектоника» были поданы с одинакового IP-адреса: 84.201.252.61, перед отправкой на площадку были сохранены одним и тем же пользователем с именем «geol2». Подача ценовых предложений от ООО «НИВА», ООО «Автодормостпроект», ООО «Тектоника» осуществлялась также с одного IP-адреса.

В ходе торгов ООО «НИВА» и ООО «Тектоника» резко снижали цены с 41 157 107,5 руб. до 4 646 071,93 руб. ООО «Автодормостпроект» в ходе торгов сделало одно единственное ценовое предложение в размере 42 999 998 руб. на последних секундах аукциона на 2 рубля ниже предложения ООО «ПКБ ТИТАН».

ООО «Автодормостпроект» было признано победителем, предложившим цену контракта 42 999 998 руб. Заявки ООО «НИВА» и ООО «Тектоника» были отклонены по вторым частям заявок ввиду отсутствия в их заявках свидетельства СРО.

В связи с чем антимонопольным органом сделан вывод о том, что модель поведения на торгах ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА», ООО «Тектоника», выразившаяся в необоснованном снижении цены контракта двумя из участников, направлена на создание преимуществ для ООО «Автодормостпроект», в части исключения других участников аукциона из числа претендентов на победу и заключения контракта на более выгодных для ООО «Автодормостпроект» условиях.

Аналогичное поведение ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА», ООО «Тектоника» установлено антимонопольным органом при участии в аукционе № 0169200003617000010.

08.02.2017 на сайте zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Строительство транспортной развязки в двух уровнях на км 1 автомобильной дороги Челябинск - Харлуши - граница Аргаяшского района», номер закупки - 0169200003617000010, заказчик Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области; начальная (максимальная) цена контракта 21 659 780 руб.

ООО «Автодормостпроект», ООО «Нива», ООО «Тектоника» приняли участие в данном аукционе, их заявки были поданы с одного IP-адреса - 84.201.252.61. Файлы первых частей заявки от ООО «Автодормостпроект», ООО «Нива», ООО «Тектоника» были сохранены одним пользователем под именем «Селиверстов Леонид Николаевич» (начальник планово-экономического отдела ООО «Автодормостпроект»).

При проведении аукциона ООО «Автодормостпроект» и ООО «Тектоника» снижали начальную цену контракта с 19 917 011 руб. до 2 100 888,1 руб., после чего по результатам рассмотрения вторых частей их заявок данные заявки были признаны не соответствующими в связи с отсутствием в составе документов, подтверждающих соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

ООО «НИВА» не вело конкурентной борьбы с ООО «Автодормостпроект» и ООО «Тектоника», подало наиболее приемлемую для себя цену контракта – 16 298000 руб.

Победителем аукциона признано ООО «УралДорПроект», как участник, предложивший наименьшую стоимость контракта – 1 992 589,20 руб.

С учетом установленных обстоятельств Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике сделаны выводы о наличии договоренности в устной форме между хозяйствующими субъектами ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА», ООО «Тектоника», которая привела к поддержанию цен на торгах № 0313300033316000057, снижению цен на торгах № 0169200003617000010.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике принято решение по делу № ЕС 06-06/2017-145 (резолютивная часть оглашена 20.10.2017, в полном объеме изготовлено 27.10.2017), которым ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА», ООО «Тектоника» признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», что выразилось в заключении картельного соглашения, которое привело к поддержанию, снижению цен на торгах.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в адрес ООО «Автодормостпроект» выдано предписание по делу № ЕС 06-06/2017-145 от 20.10.2017, которым предписано в течение 3 рабочих дней с момента получения предписания прекратить соглашение с ООО «Тектоника», ООО «НИВА» при участии в торгах, направленное на поддержание, снижение цен на торгах; при участии в торгах вести самостоятельную подготовку документов и самостоятельную ценовую политику.

Также Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в адрес ООО «НИВА» выдано предписание по делу № ЕС 06-06/2017-145 от 20.10.2017, которым предписано в течение 3 рабочих дней с момента получения предписания прекратить соглашение с ООО «Тектоника», ООО «Автодормостпроект» при участии в торгах, направленное на поддержание, снижение цен на торгах; при участии в торгах вести самостоятельную подготовку документов и самостоятельную ценовую политику.

Кроме того, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в отношении ООО «Автодормостпроект» составлен протокол от 05.12.2017 № ЕС06-07/2017-122А об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ. Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 18.01.2018 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № ЕС 06-07/2017-122А ООО «Автодормостпроект» привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 4 491 992 руб. 64 коп.

ООО «Автодормостпроект» и ООО «Нива», полагая, что вышеуказанные решение, предписания антимонопольного органа, а также постановление о привлечении к административной ответственности являются незаконными, обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о доказанности в действиях заявителей нарушения антимонопольного законодательства, а также об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным или для назначения наказания ниже низшего предела санкции.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию антимонопольного органа о том, что между ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА», ООО «Тектоника» заключено картельное соглашение при участии в аукционах № 0313300033316000057, №0169200003617000010, противоречащее п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Доводы ООО «Автодормостпроект» о недоказанности антимонопольным органом нарушения, выразившегося в заключении соглашения между ООО «Автодормостпроект», ООО «Нива» и ООО «Тектоника» при проведении торгов, которое привело к поддержанию, снижению цен на торгах, судом обоснованно отклонены, поскольку данные доводы заявителей опровергаются установленными антимонопольным органом в ходе проверки обстоятельствами и представленными в материалы дела доказательствами, а именно:

- использованием одного IP-адреса при подаче заявок ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА», ООО «Тектоника» на электронную цифровую площадку, что свидетельствует об использовании общей инфраструктуры; создание и изменение заявок одним пользователем;

- наличием электронных подписей: Кудрявцева С.А. - директора «ООО НИВА», Феофилактовой О.Ю. - директора ООО «Автодормостпроект», Валеева P.M. - директора ООО «Тектоника», предоставляющих доступ к ЭТП на компьютерах ООО «Автодормостпроект», что свидетельствует о том, что заявки от ООО «НИВА», ООО «Тектоника», ООО «Автодормостпроект» формировались и подавались одним лицом с одного компьютера;

- содержанием электронной переписки Селиверстова Л.Н. с Ганеевой Р.Н. (бухгалтер ООО «Автодормостпроект»), включая обсуждение вопросов о финансовом обеспечении заявок ООО «НИВА», перечисление денег ООО «Тектоника», получение банковской гарантии ООО «НИВА»;

- договорами субподряда между ООО «Автодормостпроект» и ООО «НИВА» от 20.02.2017 № 56, между ООО «Автодормостпроект» и ООО «Тектоника» от 22.02.2017 № 57. Договоры субподряда заключены после объявления аукциона № 0169200003617000010, на одинаковую сумму с разницей в 2 дня. Сумма договоров составляет 1 083 000 руб., что почти полностью (с разницей в 11 руб.) совпадает с суммой размера обеспечения заявок по аукциону № 0169200003617000010 (размер обеспечения составлял 1 082 989 руб.). Договоры субподряда были расторгнуты 13.03.2017 и 14.03.2017, то есть после завершения аукциона № 0169200003617000010 (06.03.2017);

- договорами займа, заключенными между ОАО «Автодормостпроект» и ООО «НИВА» № 1 от 09.01.2017 на сумму 1 150 600 руб. Договор займа заключен после объявления аукциона № 0313300033316000057, размер обеспечения по указанному аукциону составлял 900 000 руб. Платежным поручением от 10.01.2017 № 15 ОАО «Автодормостпроект» перечислил в ООО «НИВА» сумму по договору займа в размере 900 000 руб. Заявка ООО «НИВА» на участие в указанном аукционе подана 12.01.2017, после получения денег по договору займа и перечисления обеспечительных мер на участие в аукционе. Сумма полученного займа в размере 870 000 руб. возвращена ООО «НИВА» на счет ООО «Автодормостпроект» 07.02.2017 (день заключения муниципального контракта по аукциону № 0313300033316000057). О том, что ООО «НИВА» оформляло договоры займа с ООО «Автодормостпроект» в целях обеспечения участия в аукционах, свидетельствуют также письменные пояснения директора ООО «НИВА» Кудрявцева А.С;

- наличием документов по внутренней финансово-хозяйственной деятельности ООО «НИВА» на компьютере Селиверстова Л.Н.;

- увеличением суммы одобрения сделки на торгах директором ООО «НИВА» за 8 дней до проведения электронного аукциона № 0313300033316000057 с 10 000 000 руб. до 50 000 000 руб. Начальная максимальная цена контракта по указанному аукциону составляла 45 730 119 рублей, то есть сумма одобрения сделки увеличена в целях участия в аукционе № 0313300033316000057; наличие данного решения на компьютере ООО «Автодормостпроект»;

- распечатками извещений с сайта закупок, найденных в ходе осмотра кабинета № 409, указывающих на предварительное разделение закупок между ООО «Автодормостпроект» и ООО «НИВА».

- объяснениями Селиверстова Л.Н. от 03.05.2017, из которого следует, что он в 2016-2017 годах принимал участие в торгах, в том числе от ООО «НИВА», ООО «Автодормостпроект», ООО «Тектоника».

- заявлением директора ООО «Тектоника» Валеева Р.М. о признании заключения антиконкурентного соглашения при участии в аукционах №: 0313300033316000057, № 0169200003617000010.

Также факт заключения картельного соглашения подтверждается копиями документов из уголовного дела №11702940016002073, которые свидетельствуют о наличии договоренностей между ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА», ООО «Тектоника» при участии в торгах № 0313300033316000057.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА», ООО «Тектоника» достигли устного соглашения и участвовали в нем при участии в аукционах №0313300033316000057, №0169200003617000010. При этом действия ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА», ООО «Тектоника» имеют единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников; данные действия направлены не на обеспечение конкуренции, не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы, развитие добросовестной конкуренции, а на заключение контракта по выгодной для одного из участников картеля цене.

Ссылки заявителей на то, что факт использования единой инфраструктуры и одного IP-адреса при участии в торгах не подтверждают заключение именно картельного соглашения, а также на то, что площадка Сбербанк-Аст разработана с учетом того, что возможность повышения, снижения или поддержания цен на торгах исключена, исследованы судом и отклонены, поскольку представленными в материалы дела доказательствами подтверждено, что начало заключения соглашения приходится на период до подачи заявки на площадку на участие в торгах; до подачи заявок электронные цифровые подписи были переданы одному лицу - сотруднику ООО «Автодормостпроект». При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что к выводу о наличии антиконкурентного соглашения сделан на основании всей совокупности доказательств, указанных выше.

Доводы ООО «Автодормостпроект» о том, что антимонопольным органом не доказан факт поддержания, снижения цены на торгах в результате действий заявителей, и на то, что в рамках одного из аукционов антимонопольном органом установлено также наличие иного соглашения с участием других лиц, однако влияние каждого соглашения на ход торгов не установлено; судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку, как указано судом выше, имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается наличие между ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА», ООО «Тектоника» устного соглашения, направленного на поддержание, снижение цены на торгах и на заключение контракта по выгодной для одного из участников картеля цене. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что из содержания п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» следует, что для признания факта противоправности соглашения между хозяйствующими субъектами достаточно того, что такие соглашения могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. В связи с чем необходимость устанавливать фактическую степень влияния каждого соглашения на ход торгов отсутствует.

Ссылки заявителя на положения ч. 9 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» и доводы о том, что результатом исполнения контракта № 0313300033316000057-0080321-03 от 07.02.2017 будет создание объекта интеллектуальной деятельности (то есть объекта авторских прав), соответственно, соглашения в указанной сфере не являются нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», судом первой инстанции обоснованно отклонены как основанные на неверном толковании данных норм применительно к обстоятельствам настоящего дела.

В ч. 9 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» предусмотрено, что требования настоящей статьи не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Из буквального толкования ч. 9 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» следует, что требования ст. 11 данного Федерального закона не распространяются исключительно на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении прав интеллектуальной собственности.

Вместе в настоящем деле рассматриваются не действия по заключению соглашений о предоставлении и (или) об отчуждении прав интеллектуальной собственности, а обстоятельства антиконкурентного соглашения между ООО «Автодормостроект», ООО «НИВА», ООО «Тектоника» по участию в торгах на право заключения государственного (муниципального) контрактов.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно поддержал выводы антимонопольного органа о наличии в действиях ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА» и ООО «Тектоника» нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», что выразилось в заключении картельного соглашения, которое привело к поддержанию, снижению цен на торгах.

Доводы заявителей о нарушении антимонопольным органом порядка проведения внеплановой проверки, со ссылками на то, что о проведении внеплановой выездной проверки антимонопольный орган не уведомил заявителя и не уведомил саморегулируемую организацию, членом которой является заявитель; согласование проведения проверки со стороны прокуратуры не получено также обоснованно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В ч. 5.1 ст. 25.1 Федерального закона «О защите конкуренции» по основаниям, указанным в п. 2 и п. 5 ч. 4 настоящей статьи, внеплановая выездная проверка в отношении субъекта малого предпринимательства проводится после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности такого субъекта в порядке, установленном приказом Генерального прокурора Российской Федерации, за исключением внеплановой выездной проверки субъекта естественной монополии и внеплановой выездной проверки соблюдения требований, установленных ч. 1 ст. 11 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 13 ст. 25.1 Федерального закона «О защите конкуренции» проверяемое лицо уведомляется о проведении внеплановой проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом.

При этом в ч. 14 ст. 25.1 Федерального закона «О защите конкуренции» прямо указано, что предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки в случае проверки соблюдения требований ст. 11 и ст. 16 настоящего Федерального закона не допускается.

Из материалов дела следует, что в соответствии с приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике проведении внеплановой выездной проверки от 02.05.2017 № 147 целью и предметом проверки являлся контроль за соблюдением требований ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Таким образом, согласование проведения проверки в отношении ООО «Автодормостпроект» с органом прокуратуры не требовалось, так как проведение проверки по указанному основанию является исключением в силу прямого указания в ч. 5.1 ст. 25.1 Федерального закона «О защите конкуренции», как и не требовалось предварительного уведомления проверяемого лица в силу прямого указания в ч. 14 ст. 25.1 Федерального закона «О защите конкуренции».

Также не нашел своего подтверждения довод ООО «Автодормостпроект» о том, что в нарушение п. 3.28 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 340, антимонопольный орган не уведомил СРО, членом которой является ООО «Автодоромостпроект».

В материалы дела представлено уведомление от 17.05.2017 СРОА «Межрегионпроект» о проведении внеплановой выездной проверки в отношении члена СРО – ООО «Автодормостпроект», данное уведомление направлено почтовой связью и получено 22.05.2017.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые по настоящему делу решение и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными, оснований для признания их недействительными не имеется.

Согласно ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Как установлено судом, имеющимися в материалах дела доказательствами подтвержден факт заключения между ООО «Автодормостпроект», ООО «НИВА» и ООО «Тектоника» недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, что свидетельствует о наличии события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины ООО «Автодормостпроект» в совершении правонарушения исследован антимонопольным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель принял все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства.

Таким образом, в действиях ООО «Автодормостпроект» доказан состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности антимонопольным органом не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 05.12.2017 ООО «Автодормостпроект» извещено надлежащим образом, что подтверждается уведомлением от 03.11.2017 № ЕС01-17-06/7854, направленными заказным письмом по юридическому адресу ООО «Автодормостпроект» (г. Ижевск, ул. Кирова, 22, оф. 513) и полученным согласно почтовому уведомлению – 10.11.2017. О времени и месте вынесения постановления по делу об административном правонарушении от 18.01.2018 ООО «Автодормостпроект» также извещено надлежащим образом путем направления определения о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении и определения о продлении срока рассмотрения дела, направленными заказным письмом с уведомлением № ЕС01-17-06/8825 от 11.12.2017 по юридическому адресу ООО «Автодормостпроект» (г. Ижевск, ул. Кирова, 22, оф. 513) и полученными согласно почтовому уведомлению 15.12.2017.

Таким образом, доводы ООО «Автодормостпроект» об отсутствии надлежащего уведомления о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, опровергаются материалами дела. При этом ссылки ООО «Автодоромостпроект» на то, что Бенедиктова Л.О., получившая уведомления, в штате сотрудников ООО «Автодоромостпроект» не числилась, судом отклоняются как противоречащие полученному антимонопольным органом в ходе проверки списку сотрудников ООО «Автодоромостпроект»; кроме того, суд отмечает, что соответствующие уведомления направлены и получены по юридическому адресу ООО «Автодоромостпроект», в связи с чем ООО «Автодоромостпроект» несет риск надлежащего обеспечения получения почтовой корреспонденции по юридическому адресу.

Ссылки ООО «Автодоромостпроект» о привлечении его к административной ответственности в нарушение установленного порядка судом первой инстанции рассмотрены и обоснованно отклонены. При этом судом верно отмечено, что согласно ч. 2 ст. 46 Федерального закона «О защите конкуренции» дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия. В п. 10.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено следующее: Согласно ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст.ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. В силу ч. 2 ст. 49 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия. Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме). Кроме того, ст. 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу. С учетом этого, с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке. С этой же даты на основании ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного ч. 1, ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным, судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что основания для признания правонарушения малозначительным и для применения ст. 2.9 КоАП РФ, отсутствуют.

Наказание назначено ООО «Автодоромостпроект» в пределах санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, штраф в сумме 4 491 992 руб. 64 коп. рассчитан с учетом требований, установленных в п. 6 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, согласно которому при определении в соответствии с настоящей статьей размера административного штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта), срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год; а также с учетом представленных ООО «Автодоромостпроект» данных о сумме выручки от реализации всех товаров (работ, услуг). При этом в постановлении по делу об административном правонарушении указано, что при определении размера начальной стоимости предмета торгов, учитываемого при расчете административного штрафа, административным органом учтена не вся начальная максимальная стоимость контракта по торгам № 0313300033316000057, а только стоимость первого этапа работ, что, по мнению суда, соответствует санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и п. 6 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ.

Оснований для снижения размера административного штрафа ниже низшего предела санкции на основании ч. 3.2, ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ судом не установлено, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридических лиц, судом не установлено. ООО «Автодормостпроект» доказательств несоразмерности назначенного штрафа имущественному и финансовому положению юридического лица не представлено. Ссылки ООО «Автодормостпроект» на представленные в суд документы (бухгалтерский баланс за 2016, 2017 годы, отчет о финансовых результатах за 2017), по мнению суда апелляционной инстанции, о наличии таких исключительных обстоятельств не свидетельствуют, поскольку выручка ООО «Автодормостпроект» за 2016 год составляет 113 032 019 руб.

Правовых оснований для замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение в порядке ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ также не имеется в силу прямого указания ч. 2 ст. 4.1.1 КоАП РФ.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

ООО «Автодормостпроект» в суд апелляционной инстанции представлено платежное поручение от 10.07.2018 № 463, подтверждающий уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб. Однако в соответствии с ч.4 ст.208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Согласно подп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при обращении с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных актов государственная пошлина составляет 1500 руб. В связи с чем заявителю подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1500 руб.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13 июня 2018 года по делу № А71-481/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Автодормостпроект» - без удовлетворения.

Возвратить» обществу с ограниченной ответственностью «Автодормостпроект» (ИНН 1831183041, ОГРН 1171832000130) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей по платежному поручению от 10.07.2018 № 463.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

Е.Ю. Муравьева

Л.Х. Риб