СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 53 /2020-АК

г. Пермь

25 ноября 2020 года                                                   Дело № А60-24478/2020­­

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 ноября 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Риб Л. Х.

судей Васевой Е.Е., Васильевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при неявке лиц, участвующих в деле,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, Государственного казенного учреждения Свердловской области «Областной информационно-расчетный центр"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 07 сентября 2020 года

по делу № А60-24478/2020

по заявлению Государственного казенного учреждения Свердловской области «Областной информационно-расчетный центр" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третьи лица: Департамент государственных закупок Свердловской области (ИНН <***>,ОГРН <***>), общество с ограниченной ответственностью "Универсальные карточные технологии" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительными решения и предписания,

         установил:

         Государственное казенное учреждение Свердловской области «Областной информационно-расчетный центр" (далее – заявитель, ГКУ «Областной информационно-расчетный центр", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – заинтересованное лицо, Свердловское УФАС России, антимонопольный орган) от 13.04.2020 № 066/06/64-1528/2020.

         К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент государственных закупок Свердловской области,  общество с ограниченной ответственностью "Универсальные карточные технологии".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.09.2020 (резолютивная часть решения объявлена 01.09.2020) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обжаловал решение суда в  апелляционном порядке, в жалобе просит  решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, ссылаясь в обоснование жалобы на неправильное применение (толкование) судом норм материального права.

         В апелляционной жалобе ее подателем приведены доводы о том, что в случае закупки исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности заказчик, руководствуясь пунктом 8 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, вправе включить в документацию требование к участникам закупки о наличии прав на доработку и внесение изменений в исходный код программы для ЭВМ ПК «ИСУФ» (пункт 12.1 части I «Общая часть» документации об электронном аукционе); данное требование направлено на защиту интеллектуальной собственности правообладателя.        Требование  к документам, установленные в пункте 13.2 части I «Общая часть» аукционной документации, являются следствием установленных к участникам закупок в пункте 12 части I «Общая часть» аукционной документации требований, неразрывно связаны между собой, и не могут рассматриваться как два действия заказчика, содержащие составы административных правонарушений.

         Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.  

         Третье лицо - ООО "Универсальные карточные технологии" против доводов жалобы также возражает по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу. Просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Представленные антимонопольным органом с отзывом на жалобу дополнительные документы, подтверждающие возражения относительно доводов апелляционной жалобы,  приобщаются в материалы дела на основании  части 2 статьи 268 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступила жалоба ООО «Универсальные Карточные Технологии» (вх. № 01-9332 от 06.04.2020) о нарушении заказчиком в лице Государственного казенного учреждения Свердловской области «Областной информационно-расчетный центр», уполномоченным органом в лице Департамента государственных закупок Свердловской области, его комиссией при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на оказание услуг по доработке программы для ЭВМ Программный комплекс "Информационная система управления финансами" (ПК "ИСУФ") (извещение № 0162200011820000413) Закона о контрактной системе, в которой общество указало на несоответствие аукционной документации требованиям Закона о контрактной системе.

Жалоба рассмотрена антимонопольным органом в порядке, предусмотренном статьей 106 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения жалобы Свердловским УФАС России  вынесено решение по жалобе № 066/06/64-1528/2020 от 13.04.2020, которым   жалоба   признана   частично   обоснованной   (пункт 1).  В действиях заказчика в лице Государственного казенного учреждения Свердловской области «Областной информационно-расчетный центр» выявлено нарушение части 6 статьи 66, пункта 2 части 1 и части 6 статьи 64, пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе (пункт 2). Заказчику, уполномоченному органу в лице Департамента государственных закупок, его комиссии выдать предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе (пункт 4). Обязать заказчика обеспечить явку должностного лица, ответственного за утверждение/разработку аукционной документации по закупке № 0162200011820000413 в части установления требований к участнику закупки, в части установления требований к составу второй части заявки, на составление протоколов об административном правонарушении (пункты 5, 6).

На основании данного решения заказчику  в лице ГКУ «Областной информационно-расчетный центр» выдано предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе путем отмены всех составленных в ходе проведения аукциона протоколов, внесения изменений в аукционную документацию, продления срока подачи заявок и завершения процедуры проведения закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

ГКУ «Областной информационно-расчетный центр» полагая, что решение антимонопольного органа является незаконным, нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

 Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заслушав представителя заявителя, проверив правильность применения судом положений законодательства, регулирующего спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

 В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативномуправовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

 Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию - требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

 В силу части 3 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

         Частью 5 статьи 66  Закона о контрактной системе предусмотрен перечень документов и информации, которые должна содержать вторая часть заявки на участие в открытом электронном аукционе. Требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 названной статьи документов и информации, не допускается (часть 6 статьи 66 Закона о контрактной системе).

При исследовании представленных в материалы дела доказательств судом установлено, что 24.03.2019 на официальном сайте опубликовано извещение о проведении электронного аукциона №0162200011820000413 и аукционная документация на оказание услуг по доработке программы для ЭВМ Программный комплекс "Информационная система управления финансами" (ПК "ИСУФ") в частях создания открытого Информационного портала Единой социальной карты, Личного кабинета Держателя Единой социальной карты, Мобильного приложения Единой социальной карты с интеграцией с системами технологической платформы Единой социальной карты, интеграции перечня услуг в сфере социального обслуживания, мер социальной поддержки, а также фактически предоставленных объемов социальной поддержки с модулем государственных заданий, доработки модуля интеграции с торгово-сервисными приложениями, доработки модуля интеграции с транспортными приложениями, доработки системы безопасности, технической и эксплуатационной документации для нужд Министерства социальной политики Свердловской области.

Согласно пункту 12.1 Части I аукционной документации к участнику закупки предъявляется обязательное требование о наличие документа, подтверждающего наличие прав на программу для ЭВМ программный комплекс «Информационная система управления финансами «(ПК «ИСУФ») на доработку и внесение изменений в исходный код программы для ЭВМ ПК «ИСУФ» (копия свидетельства о государственной регистрации программы для ЭВМ ПК «ИСУФ», в случае если участник является правообладателем указанной программы для ЭВМ, либо копия лицензионного (сублицензионного) договора с правообладателем, подтверждающая наличие у участника закупки прав в отношении программы для ЭВМ ПК «ИСУФ»).

В пункте 13.2 Части I аукционной документации установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе: - копию документа, подтверждающего наличие прав на программу для ЭВМ программный комплекс «Информационная система управления финансами «(ПК «ИСУФ») на доработку и внесение изменений в исходный код программы для ЭВМ ПК «ИСУФ» (копия свидетельства о государственной регистрации программы для ЭВМ ПК «ИСУФ», в случае если участник является правообладателем указанной программы для ЭВМ, либо копия лицензионного (сублицензионного) договора с правообладателем, подтверждающая наличие у участника закупки прав в отношении программы для ЭВМ ПК «ИСУФ»).

  Таким образом, установленное заказчиком требование о представлении документов в составе второй части аукционной заявки ставится в зависимость от усмотрения правообладателя программного обеспечения. 

  Вместе с тем, из положений пункта 1 (абзац 3) статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

  В рассматриваемом случае предмет закупки - разработка и модификация программного обеспечения относится к видам деятельности, для осуществления которой законодателем не установлено требование о наличии лицензии, иных разрешительных документов.

Заключение лицензионного соглашения не зависит от воли участника аукциона, не урегулировано законодательством с установленными государством процедурами и сроками. Установление в аукционной документации подобного требования, выполнение которого поставлено в зависимость исключительно от воли правообладателя, на этапе подачи заявок на участие в аукционе не соответствует положениям пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, согласно которой при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуг, являющихся объектом закупки.

В данном случае необходимо учитывать,  что деятельность по получению лицензии в порядке, который установлен законодательством в равной степени для всех субъектов, не равнозначна процедуре согласования с правообладателем условий использования программы при заключении лицензионного договора (соглашения), который зависит исключительно от правообладателя.

Условие, предусмотренное пунктом 12.1 Части I аукционной документации, предъявляемое к участнику закупки, на этапе подачи заявок ограничивает круг участников аукциона, не обладающих правом на доработку программы.

Апелляционный суд полагает, что защита интеллектуальных прав правообладателя, в порядке, предусмотренном статьями 1233, 1235 Гражданского кодекса  Российской Федерации, заключение лицензионных соглашений, необходима и должна осуществляться на этапе заключения (исполнения) контрактов.

Руководствуясь вышеприведенными положениями Закона о контрактной системе и Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционный суд полагает обоснованной позицию суда первой инстанции, поддержавшего выводы антимонопольного органа о том, что предъявление к участникам закупки требования о наличии документа, подтверждающего наличие прав на программу, на доработку и внесение изменений в исходный код программы, а также наличии лицензионного (сублицензионного договора) невозможно на основании пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе в силу того, что возможность установления данного требования не предусмотрена пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса РФ и Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности», поскольку услуги в области программного обеспечения не являются лицензируемым видом деятельности.

Учитывая, что перечень документов и информации, предусмотренных частью 5 статьи 66 Закона о контрактной системе является исчерпывающим, предусмотренное пунктом 13.2 Части I «Общая часть» аукционной документации требование о предоставлении участником закупки в составе второй части заявки документа, подтверждающего наличие прав на программу для ЭВМ программный комплекс (копия свидетельства о государственной регистрации программы), либо копии лицензионного (сублицензионного) договора с правообладателем, противоречит части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Доводы апеллянта о том, что документация сформирована им  с учетом своих нужд и потребностей, а также объекта закупки апелляционным судом не принимаются.

  Целями контрактной системы в силу в силу статей 1, 6 и 8 Закона о контрактной системе отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

 При этом запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Доводы апеллянта со ссылками на положения пункта 8 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе отклонены, поскольку, исходя из объекта закупки, не подлежат применению к спорным правоотношениям. В данном случае речь не идет о закупке исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение от 33.04.2020 № 066/06/64-1528/2020 и предписание вынесены антимонопольным органом обоснованно, соответствуют законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Ссылки на судебные акты, приведенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом не принимаются, поскольку судебные акты вынесены по делам, различным по установленным обстоятельствам.

Доводы апеллянта о нарушении части 2 статьи 4.4 КоАП РФ при возбуждении дела об административном правонарушении не принимаются во внимание, поскольку к обстоятельствам рассматриваемого спора отношения не имеют.

 Аргументы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе о законности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа, апелляционный суд исследовал и признал юридически несостоятельными, поскольку все они сводятся к иному, нежели у суда, толкованию норм действующего законодательства и оценке фактических обстоятельств  спора. Однако оснований для непринятия, переоценки выводов суда, апелляционный суд не установил.

Нарушений, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

  При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

  Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области  от 07 сентября 2020 года по делу № А60-24478/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

        Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области