Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС № 16 по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) -ФИО2, удостоверение, доверенность от 07.08.2017, диплом, ФИО3, удостоверение, доверенность от 12.12.2019, диплом;

от заинтересованного лица УФНС по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) –ФИО3 удостоверение, доверенность от 10.01.2022, диплом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС № 16 по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 июля 2021 года

по делу № А60-7112/2021,

принятое судьей Окуловой В.В.

по заявлению Нижнетагильского МУП «Горэнерго-НТ»

кМежрайонной ИФНС № 16 по Свердловской области, УФНС по Свердловской области

о признании незаконными решений инспекции от 14.09.2020 №7/13, от 14.09.2020 №2551/13 и решения Управления от 26.11.2020 №1164/2020

установил:

Нижнетагильское МУП «Горэнерго-НТ» (далее – заявитель, предприятие, налогоплательщик, НТ МУП «Горэнерго-НТ») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной ИФНС № 16 по Свердловской области (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 14.09.2020 №7/13 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, и от 14.09.2020 №2551/13 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 23.07.2021 заявленные требования удовлетворены. Признаны недействительными: решение Межрайонной ИФНС России № 16 по Свердловской области от 14.09.2020 № 7/13 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, решение Межрайонной ИФНС России № 16 по Свердловской области об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.09.2020 № 2551/13 в части уменьшения суммы налога, излишне заявленного к возмещению в размере 8 345 613 руб. В части требования о признании недействительным решения УФНС России по Свердловской области от 26.11.2020 № 1164/2020 производство по делу прекращено. В порядке распределения судебных расходов с инспекции в пользу предприятия взыскано 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины

Не согласившись с принятым решением, Межрайонная ИФНС № 16 по Свердловской области обратилась с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт по изложенным в жалобе основаниям. По мнению заявителя жалобы, суд в нарушение единообразия применения норм права (НК РФ) переложил бремя доказывания обоснованности применения вычета по НДС с налогоплательщика на налоговый орган. При этом факты несанкционированного подключения у заявителя подтверждаются судебными актами по делу А60-58340/2020, пояснительными записками, ответом предприятия на требование инспекции от 25.10.2019 № 7208, протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки от 21.05.2020 №56. Налогоплательщик не представил обоснованных возражений относительно размера утечек, доказательств достоверности произведенных расчетов, опровергающих установленные налоговым органом противоречия в доказательствах по количественным и временным характеристикам утечек. Учитывая, что в рассматриваемом случае речь идет о приобретении товара, не вмененного налогоплательщику законом, ссылка суда на компенсацию потерь не обоснована. Анализ нескольких периодов показал рост потерь теплоносителя с 14 до 46% - снижение потерь тепла с 38 до 18%. Таким образом, вычеты не могут быть объяснены утечками, оформленными противоречивыми односторонними документами только самого заявителя. Приобретение тепловой энергии (входной НДС) и в дальнейшем образование потерь в виде убытков в связи с получением потребителем тепловой энергии в виде сверхнормативных объемов непосредственно из сети Общества не могут быть признаны вычетами по приобретению товара (тепловой энергии) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС в соответствии с главой 21 НК РФ. Материалами дела не подтверждено, что спорные объемы приобретенного товара приобретены для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС. Общество не вправе принять к вычету НДС в связи с невыполнением требований, установленных пунктами 1 и 2 статьи171 и пункта 1 статьи 172 НК РФ.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда оставить без изменения, жалобу заинтересованного лица – без удовлетворения.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2020 производство по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС России № 16 по Свердловской области приостановлено в целях исполнения Указа Президента Российской Федерации от 20.10.2021 № 595, Указа губернатора Пермского края от 22.10.2021 № 147, а также с целью недопущения нарушения процессуальных прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, в том числе на доступ к правосудию, в условиях сложившейся эпидемиологической ситуации.

Учитывая, что обстоятельства, явившиеся основанием для приостановления производства по апелляционной жалобе, устранены, протокольным определением от 13.01.2022 производство по апелляционной жалобе инспекции возобновлено.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заинтересованного лица и заявителя, принявшие участие в заседании в режиме веб-конференции при техническом содействии информационной системы «Картотека арбитражных дел», поддержали доводы жалобы и отзыва на нее соответственно.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2022 производство по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС России № 16 по Свердловской области приостановлено до получения результатов рассмотрения Верховным Судом Российской Федерации кассационной жалобы по делу № А40-13192/2016 (№ 305-ЭС21-19369).

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2022 по делу № А40-13192/2016 (№ 305-ЭС21-19369) постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2020 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.06.2021 по делу № А40-13192/2016 Арбитражного суда города Москва оставлены без изменения, кассационная жалоба Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 4 – без удовлетворения.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2022 на 29.03.2022 назначено судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции для решения вопроса о возобновлении производства по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС № 16 по Свердловской области на решение Арбитражного суда Свердловской области от 23.07.2021 по делу № А60-7112/2021 и проведения в этом же заседании судебного разбирательства по апелляционной жалобе.

21.03.2022 от заявителя поступил отзыв на апелляционную жалобу заинтересованного лица с доводами относительно, в том числе позиции Верховного Суда РФ от 02.02.2022 по делу № А40-13192/2016.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2022 для разрешения вопроса о возобновлении производства по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС №16 по Свердловской области и проведении в этом же заседании судебного разбирательства по апелляционной жалобе в порядке части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) произведена замена судьи Голубцова В.Г. на судью Муравьеву Е.Ю. Рассмотрение дела начато заново.

Учитывая, что обстоятельства, явившиеся основанием для приостановления производства по апелляционной жалобе, устранены, протокольным определением от 29.03.2022 производство по апелляционной жалобе возобновлено.

В связи с отсутствием возражений лиц, участвующих в деле рассмотрение апелляционной жалобы осуществлено в настоящем судебном заседании непосредственно после возобновления производства по жалобе.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон спора поддержали свои позиции по делу, изложенные в жалобе и отзывах на нее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС №16 в отношении Нижнетагильского МУП «Горэнерго-НТ» проведена камеральная налоговая проверка (далее – КНП) уточненной № 2 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 3 квартал 2019 года, представленной НТ МУП «Горэнерго–НТ» 18.12.2019, по результатам которой составлен акт от 04.03.2020 № 1440/13, вынесены решение от 14.09.2020 № 7/13 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению (далее – решение № 7/13), решение от 14.09.2020 № 2551/13 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение № 2551/13).

Основанием для доначисления НДС в размере 8 345 613 руб. явились выводы инспекции о неправомерном завышении НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, в результате неправомерных действий, выразившихся в необоснованном применении налогового вычета в сумме 8 345 613 руб., что составляет НДС в сумме 7 506 124,66 руб. от стоимости неучтенных потерь и бездоговорного потребления (невыявленные потребители или самовольно подключившиеся к сетям) и НДС в сумме 839 488, 01 руб. от стоимости потерь в результате аварийных ситуаций, документально не подтвержденных.

Решением УФНС России по Свердловской области от 26.11.2020 №1164/2020 решения инспекции от 14.09.2020 № 7/13 и № 2551/13 оставлены без изменения.

Не согласившись с позицией налоговых органов, предприятие обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Судом принято приведенное выше решение. В части оспаривания решения УФНС по Свердловской области от 26.11.2020 №1164/2020 судом в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ прекращено производство по заявлению с учетом пункта 75 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Таким образом, условиями принятия к вычету НДС являются: предъявление суммы НДС покупателю поставщиком, наличие соответствующего счета-фактуры; приобретение налогоплательщиком товаров (работ, услуг) для осуществления операций, облагаемых НДС; принятие налогоплательщиком к учету товаров (работ, услуг).

Из материалов дела следует, что налогоплательщик осуществляет деятельность по передаче пара и горячей воды (тепловой энергии); на основании постановления администрации города Нижний Тагил от 31.05.2019 предприятию от НТ МУП «Горэнерго» ((ИНН <***>), признано банкротом, прекратило деятельность в связи с ликвидацией на основании определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства 15.12.2020) передано в хозяйственное ведение имущество, необходимое для осуществления функций единой теплоснабжающей организации на территории Дзержинского района города Нижний Тагил.

Между НТ МУП «Горэнерго-НТ» (покупатель) и АО «НПК «Уралвагонзавод» (поставщик) 31.05.2019 заключен договор поставки тепловой энергии и теплоносителя N 341сб/840, по условиями которого поставщик обязался поставлять покупателю через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде и теплоноситель для целей теплоснабжения и ГВС потребителей в согласованном объеме и надлежащего качества до границы раздела балансовой принадлежности, а покупатель обязуется принимать и оплачивать тепловую энергию и теплоноситель в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договором. Плановый объем поставки теплоэнергии в горячей воде на 2019 год - 635 630,09 Гкал, теплоносителя для нужд ГВС - 3 477 490,20 куб. м. Цена договора - 592 548 383,94 руб., в том числе НДС 20%.

В рамках указанного договора в адрес НТ МУП «Горэнерго-НТ» выставлены счета-фактуры: от 31.07.2019 № 4000057067 на сумму 32 007 740,06 руб., в т.ч. НДС 5 334 623,34 руб.; от 30.08.2019 № 4000057980 на сумму 35 781 728,27 руб., в т.ч. НДС 5 963 621,38 руб.; от 30.09.2019 № 4000059294 на сумму 56 981 293,93 руб., в т.ч. НДС 9 496 882,32 руб.

Согласно представленным документам в адрес НТ МУП «Горэнерго-НТ» поставлено: в июле 2019 года воды горячей 33 230,46 Гкал, водоподготовки 312 543,90 м3; в августе 2019 года воды горячей 37 200,05 Гкал, водоподготовки 343 133,60 м3; в сентябре 2019 года воды горячей 60 226,77 Гкал, водоподготовки 426 281,54 м3.

НТ МУП «Горэнерго-НТ» в ходе камеральной проверки представлены Балансы отпуска теплоносителя (водоподготовка) и тепловой энергии (вода горячая) (далее - Балансы) за июль, за август, за сентябрь 2019 года. Инспекцией на основании представленных НТ МУП «Горэнерго-НТ» Балансов составлен общий Баланс, согласно которому нормативные потери теплоносителя предприятия составляют 83 605,749 м3, утечки (прорывы) – 88 555,219 м3, нераспределенные потери 156 072,357м3.

Материалами проверки установлено, что транспортировка тепловой энергии от источника выработки до потребителей сопровождается потерями: нормативными и сверхнормативными.

Нормативные технологические потери энергии признаются неизбежными. Нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии разрабатываются для каждой теплоснабжающей организации с целью компенсации данных потерь за счет тарифа на тепловую энергию и теплоноситель. Для НТ МУП «Горэнерго-НТ» нормативные потери на 2019 - 2023 гг. утверждены Приказом Министерства Энергетики и жилищно- коммунального хозяйства Свердловской области от 17.06.2019 № 235.

Исходя из представленных заявителем документов инспекцией установлено, что нормативные потери тепловой энергии в тепловых сетях и нормативные потери теплоносителя определены с учетом Приказа от 17.06.2019 № 235 и составляют за 3 квартал 2019 года - 83 605,749 м3 и 16 584,328 Гкал.

По мнению налогового органа, НТ МУП «Горэнерго-НТ» нераспределенные потери в количестве 156 072,357 м3 и 49 087,33 Гкал (НДС 7 506 124,66 руб.) документально не подтверждены.

В ходе КНП налоговый орган пришел к выводу о том, что у Заявителя отсутствует право на применение налогового вычета по НДС, уплаченного в стоимости потерянного теплоносителя, поскольку часть приобретенного теплоносителя в виде его потерь в стоимостном выражении в дальнейшем не реализована, т.е. похищена и утрачена по независящим от воли налогоплательщика обстоятельствам, следовательно, объект обложения НДС в части этих потерь не возникает в соответствии подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса.

Признавая выводы налогового органа неправомерными, суд апелляционной инстанции исходит из того, что фактически спорные объемы теплоносителя (теплоэнергии) представляют собой сверхнормативные потери тепловой энергии, затраты на которые предприятие вынуждено нести в связи с осуществляемой им деятельностью по теплоснабжению населения и организаций.

Согласно пункту 1 статьи 539, пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (Закон о теплоснабжении).

В силу статьи 2 Закона о теплоснабжении теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей); теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

В соответствии с частью 4 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплоснабжающие организации и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче. Затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном Основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 9 Закона о теплоснабжении, при установлении тарифов в сфере теплоснабжения должны быть учтены нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям и нормативы удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии.

Частью 5 ст. 13 Закона о теплоснабжении установлено, что теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном ст. 15 настоящего Федерального закона.

Таким образом, выделено два вида потерь тепловой энергии:

- фактические потери, возникающие при передаче тепловой энергии, подлежащие компенсации собственнику теплового ресурса со стороны профессиональных участников рынка теплоснабжения (теплосетевой организацией или теплоснабжающей организацией) путем производства тепловой энергии либо путем ее приобретения на договорной основе с обязательным использованием регулируемых тарифов;

- нормативные (технологические) потери, являющиеся составной частью фактических потерь, но которые в размере нормативов, утверждаемых уполномоченным государственным органом, учитываются при утверждении тарифов в сфере теплоснабжения, а, следовательно, оплачиваются потребителем и компенсируются теплосетевым или теплоснабжающим организациям за счет тарифа.

В силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии до конечных потребителей часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, поэтому она не оплачивается этими потребителями теплоснабжающей организации.

В отношении количества тепловой энергии, поступившей в сеть сетевой организации и не дошедшей до потребителей (фактические потери), у сетевой организации возникает обязанность перед теплоснабжающей организацией по оплате стоимости такой тепловой энергии.

Согласно пункту 58 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 № 20-э/2 (далее - Методические указания), расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям определяется из следующих видов расходов: расходов на эксплуатацию тепловых сетей; расходов на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях).

Пунктом 61.2 Методических указаний предусмотрено, что в составе материальных расходов учитываются расходы на приобретение воды, электрической и тепловой энергии, расходуемых на технологические цели, включая расходы на компенсацию следующих нормативных технологически необходимых затрат и технически неизбежных потерь ресурсов: тепловые потери через изоляцию трубопроводов тепловых сетей и с потерями теплоносителей; потери (в том числе с утечками) теплоносителей (пар, конденсат, горячая вода) - без тепловой энергии, содержащейся в каждом из них; затраты электроэнергии на привод насосов (подкачивающих, смесительных, циркуляционных, дренажных и т.п.), а также другого оборудования, обеспечивающего технологический процесс передачи и распределения тепловой энергии.

Расходы на компенсацию указанных в пункте 61.2 Методических указаний потерь и затрат ресурсов определяются по действующим тарифам и ценам на каждый из видов ресурсов, получаемых по договорам с поставщиками (производителями) (пункт 61.3 Методических указаний).

В письме от 18.02.2005 № СН-570/14 «О разъяснениях к Методическим указаниям» Федеральная служба по тарифам, как орган, утвердивший Методические указания, в рамках своей компетенции указала, что плата за услуги по передаче тепловой энергии представляет собой сумму платежей за содержание тепловых сетей и за потери тепловой энергии.

При этом принимается во внимание то обстоятельство, что регулируемая организация осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии и одновременно по ее продаже потребителям. В данном случае нормативные технологические потери тепловой энергии указанной организации включаются в состав необходимой валовой выручки этой организации. Размер фактических потерь представляет собой разность между количеством тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть теплосетевой организации, и отпущенной потребителям.

Установив, что заявитель, являющийся теплоснабжающей организацией, покупал у АО «НПК «Уралвагонзавод» тепловую энергию в целях компенсации технологических потерь, возникающих в процессе ее транспортировки и потребления (сверхнормативного), суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налогоплательщик (в отношении количества энергии, не дошедшей до потребителей (и/или не подлежащей оплате) выступает по отношению к поставщикам энергии в качестве потребителя, приобретающего теплоэнергию по регулируемым тарифам (ценам) для осуществления операций, облагаемых НДС - оказания услуг по передаче тепловой энергии.

В данном случае происходит передача на возмездной основе права собственности на теплоэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь, как на необходимую составную часть материальных затрат для осуществления заявителем деятельности по передаче тепловой энергии, что является объектом налогообложения НДС в соответствии со статьей 146 НК РФ, поэтому налогоплательщик обоснованно воспользовался правом на вычет по НДС.

Доводы налогового органа об учете им в составе налоговых вычетов предприятия всех необходимых, экономически обусловленных потерь, не соответствуют обстоятельствам дела. Фактически инспекцией полностью не принят к вычету налог со стоимости объемов теплоносителя (теплоэнергии), указанных предприятием в своих балансах в строке «нераспределение». Между тем в ходе налоговой проверки предприятие представило необходимые пояснения и документы, подтверждающие, что данные объемы также связаны с осуществляемой им деятельностью по теплоснабжению населения, в том числе в связи с имеющимися фактами бездоговорного потребления тепловой энергии.

Оспаривая экономическую обоснованность таких потерь, налоговый орган не доказывает, что предприятие имеет возможность без них осуществлять свою деятельность, однако не предпринимает для этого разумных мер. Убедительных фактических данных в подтверждение своего вывода о непринятии налогоплательщиком необходимых мер для уменьшения потерь тепловой энергии налоговым органом не приведено.

Правовая позиция судов первой и апелляционной инстанций согласуется с выводами Верховного Суда Российской Федерации, приведенными им в Определении от 29.07.2015 по делу № 303-КГ15-1752).

Также кроме нераспределенных потерь в Балансы включены утечки (порывы) в размере 88 555,219 м3 и 4 905,963 Гкал. Для подтверждения указанных утечек (порывов) НТ МУП «Горэнерго-НТ» представлены внутренние документы: журналы регистрации аварийных ситуаций за июль, август, сентябрь 2019 года, расчеты порывов, акты обследования аварии и иные внутренние документы.

Данные из актов обследования аварии (диаметр трубы, диаметр отверстия, время до устранения утечки) отражены в сводной таблице по порывам теплотрасс, которая составляется помесячно и подписывается начальником технического отдела НТ МУП «Горэнерго-НТ», из сводной таблицы данные включаются в Балансы, на основании которых рассчитывается стоимость услуг.

При анализе представленных НТ МУП «Горэнерго-НТ» актов инспекцией сделан вывод, что потери (утечки) за данный период фактически не соответствуют действительности, поскольку в представленных актах существенно завышен показатель произведения -1 (продолжительность утечки), соответственно, завышен и сам расчетный объем утечек.

По мнению налогового органа, акты и оперативный журнал диспетчера (журнал отключения воды), представленные НТ МУП «Горэнерго-НТ», содержат противоречивую информацию о сроках и объемах утечек, следовательно, НТ МУП «Горэнерго-НТ» потери (утечки) количестве 88 555,219 м3 и 4 905,963 Гкал, (в сумме НДС 839 488,01 рублей) документально не подтверждены и рассчитаны с учетом завышенных показателей.

Инспекцией проведен анализ данных, полученных от предприятия, занимающегося аналогичной деятельностью в Свердловской области, и установлено, что потери теплоносителя НТ МУП «Горэнерго-НТ» практически в четыре раза превышают потери аналогичного предприятия.

Как пояснил заявитель, что не оспаривается налоговым органом, при расчете утечки используется значение t, характеризующее продолжительность (период утечки).

Налогоплательщик при определении продолжительности утечки использовал данные, фиксирующие дату и время устранения аварии, которая отражается в актах обследования аварий (утечки), представленных в материалы дела.

Налоговый орган настаивал на том, что показатель продолжительность утечки следует определять исходя из момента обнаружения до отключения поврежденного участка.

Удовлетворяя заявленные требования в указанной части, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необоснованности решения налогового органа в указанной части.

При этом суд исходил из следующего.

Как установлено судом, при определении потери при авариях и утечках сторонами использована формула расчета объемов расхода и потерь воды при транспортировке, (формула 2.1.1) Методических указаний по расчету потерь горячей, питьевой, технической воды в централизованных системах водоснабжения при ее производстве и транспортировке, утв. Приказом Минстроя России от 17.10.2014 №640/пр.

Судом принято во внимание, что Методические указания № 640/пр содержат различный порядок расчета в зависимости от вида порыва. При выборе формулы расчета утечки, налогоплательщик использует данные, содержащиеся в акте обследования аварий (утечки). В случае, когда акт позволяет установить диаметр повреждения, подлежит применению формула 2.1.1, поскольку, формула для свищей не учитывает диаметр повреждения (примечание: для свищей диаметр отверстия при повреждениях стремится к нулю, поскольку свищи - это «игольчатые» повреждения. При наличии установленного актом диаметра повреждения, повреждение не может быть признано свищем). В частности, в проверяемом 3 квартале 2019, все акты позволяют установить диметр отверстия, в связи с чем применена формула 2.1.1 Методических указаний № 640/пр.

Согласно пункту 2.1.1 Методических указаний №640/пр продолжительность утечки определяется с момента обнаружения до отключения поврежденного участка или заделки отверстия трубопровода.

Заявитель при расчете объема потерь использовал данные о времени обнаружения (дата и час) и времени выполнения работ по устранению аварии (утечки), отраженных в первичных документах (актах обследования), представленных в материалы налоговой проверки.

Налоговый орган, делая вывод о завышении объемов, исходил из сведений, отражаемых в оперативных журналах диспетчера, где фиксировались поступающие заявки и отражались сведения о предполагаемом времени отключения поврежденного участка («будет отключено»), фактические данные отключения в журналах не отражались. Как пояснили стороны в судебном заседании, сведения о времени отключения не зафиксированы. Иного порядка фиксации периода утечки, кроме как фиксации его в акте обследования аварий (утечки), не представлено.

При разрешении спора в указанной части, суд первой инстанции справедливо исходил из того, что поскольку продолжительность утечки может быть определена как до момента обнаружения, так и до момента заделки отверстия трубопровода, и поскольку иного не доказано, определение предприятием продолжительности утечки исходя из данных о времени устранения аварии, не противоречит действующему порядку. При этом вывод налогового органа носит предположительный характер.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что налогоплательщик не представил обоснованных возражений относительно размера утечек, доказательств достоверности произведенных расчетов, опровергающих установленные налоговым органом противоречия в доказательствах по количественным и временным характеристикам утечек.

Отклоняя доводы жалобы, апелляционной инстанции отмечает, что НТ МУП «Горэнерго-НТ» при проведении налоговой проверки, при рассмотрении дела в суде первой инстанции, представило детальное обоснование утечек, указало, что периоды утечки по ряду аварий являлись длительными в связи с наличием социально значимых объектов на участке тепловой сети (в том числе учреждения здравоохранения, детские образовательные, реабилитационные учреждения); в силу законодательства о теплоснабжении отключение от тепловой энергии и теплоносителя ряда социальных объектов запрещено; налогоплательщиком даны детальные объяснения относительно доводов налогового органа о том, что адреса аварий, указанные в актах обследования аварии (утечки), не сходятся с данными оперативного журнала.

Так, оперативный журнал фиксирует звонок в аварийную службу и, как правило, сведения, зафиксированные по звонку, не всегда сходятся с конкретным местом раскопки и утечки теплоносителя (примечание: например, в аварийную службу обращается лицо, которое видит утечку из колодца по какому-либо адресу. Этот адрес фиксируется в журнале. По факту поиска места утечки под землёй, адрес утечки устанавливается другой, он может находиться удалённо от места обнаруженного колодца, в рассматриваемых в деле примерах на расстоянии более 1,5 километра. Поэтому адреса в журнале и в акте, могут не совпадать, но это не свидетельствует об отсутствии аварийной ситуации, утечки, зафиксированной в акте).

При этом акт обследования аварии (утечки) является первичным документом, составленным непосредственно на месте аварии (в месте раскопки) и позволяет достоверно установить период утечки. В актах обследования аварии (утечки) зафиксирован период утечки, который был взят за основу расчета объемов утечки теплоносителя.

Акты обследования аварии (утечки) никем не оспорены, являются достоверными доказательствами.

Доводы налогового органа о том, что отключение теплотрассы свидетельствует о прекращении утечки теплоносителя являются необоснованными.

В настоящем споре речь идет о городской коммунальной инфраструктуре. Диаметр тепловых сетей, по которым была установлена утечка теплоносителя, достигал 500 мм. Статический напор (он определяется наивысшей точкой гидросистемы, в которую необходимо подать жидкость) составляет 317.36 м. Тепловые сети расположены в подземной части и на разной глубине залегания, насосные станции в наземной части, что уже, как минимум, говорит о том, что вода в силу физического процесса будет стекать в подземную часть, в место порыва. Вся совокупность описанных физических правил и обстоятельств, как раз свидетельствует о том, что отключение сети в насосных станциях не приведет к одномоментному прекращению течи. Теплоноситель, учитывая законы давления, инерции движения воды, в силу придаваемой насосными станциями скорости движения воды, будет продолжать движение в тепловой сети, и утекать в месте порыва.

Доводы об одномоментной остановке утечки в городской сети, отклоняются с учетом того, что в зависимости от участка сети утечка теплоносителя может продолжаться значительное количество времени.

Детальное описание каждой аварийной ситуации, с приложением документов, приведено налогоплательщиком, как при проведении проверки, так и при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Позиция налогового органа о непринятии к вычету НДС, уплаченного при приобретении теплоэнергии/теплоносителя, утраченного в связи с утечкой, не учитывает особенностей деятельности теплоснабжающей организации.

Учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы налогового органа в данной части являются необоснованными, не учитывают особенности деятельности теплоснабжающей организации.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 июля 2021 года по делу № А60-7112/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Судьи

Г.Н.Гулякова

И.В.Борзенкова

Е.Ю.Муравьева