СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 28 /2015-АК

г. Пермь

23 октября 2015 года                                                            Дело № А50-13131/2015­­

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 октября 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Риб Л. Х.,

судей Варакса Н.В., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Безденежных М.К.,

при участии:

от заявителя (Пермская таможня ) (ОГРН 1025900913884, ИНН 5902290177): Пономарева Н.А., доверенность от 12.10.2015, Останина А.Н., доверенность от 18.02.2015, Антонов Д.А., доверенность от 04.03.2015, предъявлены удостоверения;

от заинтересованного лица (индивидуальный предприниматель ФИО4) (ОГРН <***>, ИНН <***>): ФИО5, ФИО6, доверенность от 10.07.2015, предъявлены удостоверения; ФИО7, доверенность от 19.10.2015, предъявлен паспорт;

от третьего лица (Производственный кооператив химический завод «Луч»): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Пермской таможни

на решение Арбитражного суда Пермского края от 18 августа 2015 года

по делу № А50-13131/2015,

принятое судьей Вавиловой Н.В.,

по заявлению Пермской таможни

к индивидуальному предпринимателюТарасенко Алексею Викторовичу

с участием третьего лица: производственного кооператива химического завода «Луч»

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Пермская таможня обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателяФИО4 к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.14.10 КоАП РФ за незаконное использование чужого товарного знака.

Решением арбитражного суда от 18.08.2015 (резолютивная часть решения объявлена 11.08.2015) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Пермская таможня обжаловала решение суда в апелляционном порядке, в жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В апелляционной жалобе ее податель приводит доводы о доказанности в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, полагает, что судом дана ненадлежащая оценка заявлению производственного кооператива химический завод «Луч», правообладателю товарного знака «ZOO» и заключению экспертов регионального филиала ЦЭКТУ от 02.06.2015 № 016022, которыми подтверждается наличие события правонарушения.

В жалобе таможенный орган указывает, что прекращение с 30.07.2015 правовой охраны товарного знака по свидетельству №286572 в отношении товаров 28 класса МКТУ не может служить основанием для освобождения ИП ФИО4 от административной ответственности по ч.1 ст.14.10 КоАП РФ, поскольку правонарушение совершено до принятия судебного акта.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя настаивали на доводах жалобы.

Заинтересованное лицо не согласно с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Участвующие в судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Третьим лицом отзыв на апелляционную жалобу не представлен, представители для участия в судебном заседании не направлены, что не является препятствием для рассмотрения дела судом на основании ч. 3 ст.  205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 31.03.2015 таможенным представителем предпринимателя на Пальниковский таможенный пост Пермской таможни подана декларация на товары №10411080/310315/0003535, в соответствии с которой к таможенной процедуре  - выпуск для внутреннего потребления заявлены товары: трехколесные велосипеды детские без двигателя (игрушки на колесах для катания детей несущие на себе массу ребенка) артикул (модель): S304 (мишка с толкателем) - 812 штук;  S305 (мишка) - 1504 штук; S312 (зайка с тентом) - 333 штуки; код товара по ТН ВЭД 9503001009 (т. 1 л.д. 41). Товары ввезены на основании контракта №63 от 28.08.2014 между компанией «ARSCENTERLIMITED» (Китай) и ИП ФИО4 (т. 2 л.д. 68).

При проведении таможенного досмотра товаров по вышеуказанной ДТ установлено, что на велосипеды с артикулом S304 (мишка с толкателем) в количестве 812 штук, на пластиковой панели, размещенной на руле велосипеда, нанесено изображение животного, а также надпись «А dayattheZOO», имеющее сходство с товарным знаком «ZOO», правообладателем которого является Производственный кооператив химический завод «Луч».

ИП ФИО4 разрешительные документы на право использования данного объекта интеллектуальной собственности при подаче ДТ в таможню не представлены; лицензионных соглашений с правообладателем у предпринимателя не имеется.

В рамках таможенного контроля 09.04.2015 таможенным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (т.1 л.д.34), составлен протокол изъятия товара, заявленного по указанной таможенной декларации и имеющего признаки незаконного использования товарного знака - трехколесные велосипеды детские артикул 304, в количестве 812 штук (т.1 л.д. 90), составлены фототаблицы изъятого товара (т. 1 л.д. 53), изъятый товар передан на ответственное хранение по акту приема-передачи от 09.04.2015 (т.1 л.д.145).

Определением таможни от 16.04.2015 назначена комплексная экспертиза, производство которой поручено экспертно-исследовательскому отделению ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ г. Екатеринбург, в качестве образцов экспертам направлены указанные велосипеды в количестве 4 шт. (т.3 л.д. 107).

В соответствии с заключением экспертов Экспертно-исследовательского отделения №3 (г. Пермь) от 02.06.2015 №016022, обозначения, нанесенные на представленные для проведения исследования товары является сходными до степени смешения (по графическому, звуковому (фонетическому), смысловому признаку) с товарным знаком №286572 от 29.05.2012 «ZOO», который зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации по классам МКТУ 02, 04, 16, 19, 28 (игры, игрушки, в том числе игры-конструкторы), правообладателем которого является ПК химический завод «Луч» (т. 2 л.д. 29).

Из представленного правообладателем товарного знака письма от 22.04.2015 следует, что обозначения нанесенные на спорный товар являются сходными до степени смешения с товарным знаком «ZOO», права на ввоз и введение в гражданский оборот товара, содержащего указанный товарный знак ИП ФИО4 не представлялось, договорные и лицензионные отношения отсутствуют (т.1 л.д. 82).

Полагая, что в действиях ИП ФИО4 содержатся признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.10 КоАП РФ, выразившегося в незаконном использовании обозначения, сходного с чужим товарным знаком для однородных товаров, а именно обозначений, сходных до степени смешения с товарным знаком «ZOO», Пермской таможней 22.01.2015 в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении  по ч.1 ст.14.10 КоАП РФ (т.1 л.д.21-33).

Поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дела в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ, рассматриваются судьями арбитражных судов, заявление о привлечении ИП ФИО4 к административной ответственности и материалы административного дела направлены в Арбитражный суд Пермского края.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях  предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения.

Заслушав участвующих в судебном заседании представителей сторон, обсудив доводы жалобы, исследовав представленные в материалы дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Согласно ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

В силу п. 1 ст. 1229, ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (товарного знака). Отсутствие запрета не считается согласием.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 1 ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем (п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что при решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, судам следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации или ст. 26.4 КоАП РФ. Вместе с тем такое заключение является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с ч. 1,  4, 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Таможенный орган утверждая, что в действиях общества имеется событие административного правонарушения, представил доказательства - заключение экспертов Экспертно-исследовательского отделения № 3 (г. Пермь) от 23.03.2015 № 15.076.007, заявление правообладателя ПК химический завод «Луч» №01-05/1319.

Суд первой инстанции дал оценку представленным таможенным органом

доказательствам как не подтверждающим наличие события правонарушения в действиях предпринимателя.

        Апелляционный суд, соглашаясь с данной оценкой суда первой инстанци, отмечает следующее.

Представленное таможенным органом заключение экспертов от 23.03.2015 №15.076.007, по мнению апелляционного суда, с достаточной определенностью не подтверждает наличие сходства до степени смешения обозначения, нанесенного на ввезенный предпринимателем товар с зарегистрированным совестным товарным знаком №286572 «ZOO».

Суд отмечет, что при проведении таможенной экспертизы производилось сравнение обозначения «AdayattheZoo», являющегося только частью нанесенного на ввозимый товар комбинированного обозначения, состоящего из словесного и изобразительного элементов. Фактически экспертом сделан вывод о сходстве до степени смешения товарного знака «ZOO» и словесной части сложного комбинированного изображения, в котором присутствует слово «Zoo».

Согласно п. 14.4.2.4  Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32 (действовали до 30.08.2015), обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением только, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Руководствуясь данной нормой, апелляционный суд полагает, что в рассматриваемом случае при определении сходства до степени смешения наиболее правильно производить сравнение охраняемого товарного знака и нанесенного на товар обозначения в целом, а не только его словесной части, где расположено слово «Zoo».

        В заключении экспертов от 02.06.2015 отмечено, что обозначение «AdayattheZoo» не тождественно с товарным знаком «ZOO», в связи с чем возникает неопределенность при определении сходства сравниваемых товарного знака и изображения на товаре.

        В материалы дела представлено заключение Регионального центра интеллектуальной собственности Пермской ТПП от 31.07.2015 (л.д. 34-45), в котором экспертом исследован вопрос о сходстве до степени смешения комбинированного обозначения со словесным элементом «AdayattheZoo», размещенного на ввезенном товаре, и словесного товарного знака «ZOO».

       При проведении сравнительного анализа экспертом учтено, что  комбинированное обозначение на ввезенном товаре состоит из словесного и изобразительного элементов, словесный товарный знак №286572 «ZOO» выполнен стандартным шрифтом типа антиква в одну строку заглавными буквами черного цвета английского алфавита; отсутствует фонетическое сходство рассматриваемых словесных обозначений; смысловое значение сравниваемых словесных обозначений различно, благодаря сочетанию с другими словесными элементами. В результате сравнительного анализа не установлено сходство сравниваемых словесных обозначений по всем исследуемым критериям: звуковое (фонетическое), графическое (визуальное), смысловое (семантическое).

      При исследовании сходства комбинированного обозначения со словесным элементом «AdayattheZoo» и словесного товарного знака «ZOO» сходства не установлено.

Данный вывод эксперт мотивировал тем, что основным элементом, придающим различительную способность рассматриваемому комбинированному обозначению, является стилизованное обозначение медведя, а не словесный элемент «AdayattheZoo» , часть которого совпадает с товарным знаком «ZOO».

Исходя из пп. 14.4.2 упомянутых Правил обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.  Доминирующий элемент в исследуемом комбинированном обозначении в сочетании с другими изобразительными элементами композиции, а также в сочетании со словесным обозначением «AdayattheZoo», придает значительную различительную способность рассматриваемому комбинированному обозначению по сравнению  со словесным товарным знаком «ZOO». Сравниваемые обозначения не могут ассоциироваться у потребителя  как сходные.

Согласно заключению эксперта обозначение со словесным элементом «AdayattheZoo» не является сходным до степени смешения со словесным товарным знаком №286572 «ZOO».

Оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства,  руководствуясь указаниями, содержащимися в п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ №11 от 17.11.2011, апелляционный суд полагает, что  сравниваемые словесное обозначение на ввезенном товаре «AdayattheZoo» и товарный знак «ZOO»  с точки зрения потребителя не являются сходными до степени смешения, данные обозначения не являются тождественными, имеют видимые отличия, не совпадают в целом, не имеют сходства, которое могло бы ввести в заблуждение потребителя товаров с указанными обозначениями.

Помимо этого судом первой инстанции обоснованно принят во внимание судебный акт Суда по интеллектуальный правам от 30.07.2015 по делу №СИП-233/2015 о прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации №286572 в отношении 28 класса МКТУ «игры, игрушки, в том числе игры-конструкторы».

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции признает обоснованными выводы суда об отсутствии в действиях общества события правонарушения, недоказанности направленности действий общества на нарушение прав правообладателя товарного знака, отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения в целом.

Изложенные в апелляционной жалобе таможни доводы подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права, не опровергают выводов суда первой инстанции, направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

       Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

      Решение Арбитражного суда Пермского края от 18 августа 2015 года по делу №А50-13131/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Пермской таможни - без удовлетворения.

      Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.