СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 34 /2017-АК

г. Пермь

26 октября 2017 года                                                   Дело № А50-11319/2017­­

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 октября 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Риб Л. Х.,

судей Варакса Н.В., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при участии:

от заявителя, публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»: Пойлов О.Л., паспорт, доверенность от 12.07.2017 №0501/29/75-17;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Леонтьев А.А., удостоверение, доверенность 24.07.2017, Плаксин А.В., руководитель, приказ от 04.09.2017 №1595-к;

от третьего лица, Государственного учреждения – Пермское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации: Митирева Е.В., удостоверение, доверенность от 02.11.2016 №01-03/04-297;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 25 июля 2017 года по делу № А50-11319/2017,

принятое судьей Мухитовой Е.М.

по заявлению публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360),

с участием третьего лица Государственного учреждения – Пермское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации,

о признании недействительным решения антимонопольного органа,

установил:

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – заявитель, ПАО «Ростелеком», общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения от 22.02.2017 (исх. № 02942-17 от 15.03.2017), вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Пермскому краю, антимонопольный орган) по жалобе ПАО «Ростелеком» о нарушении законодательства о закупках.

Определением арбитражного суда от 13.06.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное учреждение – Пермское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации.

Решением арбитражного суда от 25.07.2017 (резолютивная часть решения объявлена 18.07.2017) в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, ссылаясь в обоснование жалобы на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

         В апелляционной жалобе ее податель приводит доводы о том, что условия представленной гарантии банка ВТБ  от 30.01.2017 № IGR17/NIBR/1396 и договора о предоставлении банковских гарантий № ГСГ16/ NIBR/0573 от 30.12.2016  соответствуют требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; настаивает на том, что отлагательное условие содержится в пункте 1 банковской гарантии, что дополнительно подтверждено ПАО «Банк ВТБ» в письме от 07.02.2017.

Заинтересованное лицо с доводами жалобы не согласилось по основаниям, изложенным в отзыве, настаивает на законности оспариваемого обществом решения, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Третье лицо представило отзыв с возражениями на жалобу, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Участвующие в судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Пермскому краю поступила жалоба ПАО «Ростелеком  на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на оказание услуг по организации каналов доступа к сети Интернет в 2017 году и передаче данных специалистам Государственного учреждения - Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (Березовка) (изв. № 0256100000216000494).

По результатам рассмотрения жалобы общества УФАС по Пермскому краю вынесено решение от 22.02.201, которым жалоба  ПАО «Ростелеком» признана необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ПАО «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании данного решения недействительным.

         Суд первой инстанции отказ в удовлетворении требований мотивировал выводами об отсутствии совокупности оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным.

Апелляционный суд, повторно исследовав  представленные в материалы дела доказательства, обсудив  доводы жалобы, заслушав представителей сторон, оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не установил в связи со следующим.

 Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения антимонопольного органа необходимо установить наличие совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из обстоятельств дела следует, что 30.12.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет Заказчиком (Государственным учреждением – Пермское региональное отделение Фонда социального страхования) размещено извещение об осуществлении закупки в форме электронного аукциона (реестровый номер - № 0256100000216000494) на оказание услуг по организации каналов доступа к сети Интернет в 2017 году и передаче данных специалистам Государственного учреждения - Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации.

В соответствии с информацией официального сайта в сети Интернет, а также извещения об осуществлении закупки, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе установлена 16.01.2017 года.

На процедуру рассмотрения первых частей заявок предоставлена одна заявка от участника закупки.  Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки от 17.01.2017 контракт должен быть заключен с ПАО «Ростелеком».

В соответствии с аукционной документацией обеспечение исполнения государственного контракта составляет 10% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 4787,19 рублей.

30.01.2017 общество направило Заказчику протокол разногласий к контракту. Заказчик в этот же день направил проект контракта с учетом замечаний, указанных в протоколе разногласий.

02.02.2017  ПАО «Ростелеком» подписан проект контракта. В качестве обеспечения исполнения контракта обществом представлена банковская гарантия № IGR17/NIBR/1396 от 30.01.2017, выданная ПАО «Банк ВТБ» на сумму 4787,19 руб. в рамках заключенного между  ПАО «Банк ВТБ» (Гарант) и ПАО «Ростелеком» (Принципал) договора № ГСГ16/NIBR/0573 от 30.12.2016.

Банковская гарантия размещена в ЕИС вместе с проектом контракта, подписанным электронной подписью единственного участника.

Поскольку представленная заявителем банковская гарантия не соответствовала требованиям Федерального закона от 05.04.2014 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее  - Федеральный закон № 44-ФЗ) и положениям аукционной документации (в банковской гарантии отсутствовало  отлагательное условие),  06.02.2017 Заказчиком принято решение о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

Полагая, что представленная в качестве обеспечения обязательств по контракту банковская гарантия соответствовала установленным требованиям, ПАО «Ростелеком» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия Заказчика.

Рассмотрев жалобу общества,  антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях Заказчика нарушений требований Федерального закона № 44-ФЗ и признал жалобу общества необоснованной.

При рассмотрении жалобы  антимонопольный орган исходил из того, что в ч. 2 ст. 45 Федерального закона  № 44-ФЗ установлены требования именно к банковской гарантии, поэтому отлагательное условие должно содержаться непосредственно в банковской гарантии. Договор № ГСГ16/ NIBR/0573 от 30.12.2016, заключенный между Гарантом и Принципалом, в том числе ссылка на него в пункте 1 банковской гарантии, не является отлагательным условием по смыслу п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ.

Исходя из 1. ст. 44 Федерального закона № 44-ФЗ исполнение государственного контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В п. 6 ч. 2 ст. 45  Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Основания для отказа в принятии банковской гарантии перечислены в ч. 6 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ, к которым относятся: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Общество в апелляционной жалобе настаивает, что условие, изложенное в пункте 1 банковской гарантии Банка ВТБ от 30.01.2017 № IGR17/NIBR/1396, согласно которому   Банк ВТБ (Гарант) выдает ГУ - Пермское региональное отделение Фонда социального страхования (Бенефициар, Заказчик) в обеспечение исполнения ПАО «Ростелеком» (Принципал) обязательств по контракту, который будет заключен между Принципалом и Бенефициаром на основании протокола № 16/12 (закупка 0256100000216000494), по своему содержанию является отлагательным условием, а банковская гарантия соответствует  требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ.

        Апелляционный суд отклоняет доводы по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 157 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

 В  правоотношениях по государственным закупкам  закрепленное в п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ отлагательное условие ставит заключение договора предоставления банковской гарантии в зависимость от заключения государственного контракта по итогам проведения процедуры закупки. Иными словами, заключение договора предоставления банковской гарантии предполагается после  заключения государственного контракта, в случае, если контракт по  результатам закупки будет заключен.

По своему назначению отлагательное условие направлено на защиту интересов участника закупки: при наличии такого отлагательного условия в случае не заключения государственного контракта, договор предоставления банковской гарантии также не будет заключен.  Следовательно, участник закупки не понесет дополнительные расходы в виде вознаграждения Гаранту.

  Апелляционный суд, руководствуясь вышеприведенными положениями законодательства,  оценив  содержание банковской гарантии Банка ВТБ от 30.01.2017 № IGR17/NIBR/1396 полагает,  что условие, предусмотренное в пункте 1 банковской гарантии, не является отлагательным условием в смысле, придаваемом  данному понятию п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального   закона № 44-ФЗ.

Следовательно,  изложенные в оспариваемом решении антимонопольного органа выводы об отсутствии в действиях Заказчика   нарушений требований Федерального закона № 44-ФЗ, поддержанные судом первой инстанции, коллегия апелляционного суда считает обоснованными.

При таких обстоятельствах решение УФАС по Пермскому краю от 22.02.2017, которым признана необоснованной жалоба ПАО «Ростелеком на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на оказание услуг по организации каналов доступа к сети Интернет в 2017 году и передаче данных специалистам Государственного учреждения - Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (Березовка) (изв. № 0256100000216000494), суд первой инстанции правомерно признал обоснованным и отказал в удовлетворении требований заявителю.

Доводы апеллянта со ссылками на письмо Банка ВТБ от 07.02.2017 апелляционным судом рассмотрены и отклонены,  поскольку в данном письме изложена позиция Банка с оценкой содержания банковской гарантии, рамочного договора, и не более. Апелляционный суд полагает правомерной позицию антимонопольного органа по спорным вопросам.

В остальной части доводы апеллянта направлены на переоценку выводов суда первой инстанции. Вместе с тем апелляционный суд оснований для непринятия и переоценки выводов суда не усматривает.

Нарушений, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

         На основании статьи 104 АПК РФ излишне уплаченная государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы в размере 1500 рублей подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 25 июля 2017 года по делу № А50-11319/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)  из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 209275от 11.11.2016.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.