СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-13637/2017-АК

г. Пермь

26 октября 2017 года                                                          Дело № А50-11318/2017­­

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 октября 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Варакса Н. В.

судей Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.

при участии:

от заявителя Публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388): представители не явились;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Леонтьев А.А. по доверенности от 24.07.2017, Плаксин А.В., представлен приказ от 04.09.2017;

от третьего лица Государственного учреждения Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации: представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу                            Публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 25 июля 2017 года по делу № А50-11318/2017,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению Публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – заявитель, ПАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Пермскому краю) от 22.02.2017 (исх. № 02941-17 от 15.03.2017).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 25.07.2017                                 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с  указанным судебным актом, заявитель ПАО «Ростелеком» обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой,                           в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. В апелляционной жалобе приводит доводы о том, что условия представленной гарантии от 30.01.2017                 № 42/9042/0000/3304-2842 и договора о предоставлении банковских гарантий № БГ-3304 от 28.10.2016  соответствуют требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее  - Федеральный закон № 44-ФЗ); настаивает на том, что отлагательное условие содержится в п. 1 банковской гарантии.

Заинтересованное лицо УФАС по Пермскому краю с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласно по основаниям, указанным в отзыве, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы. Присутствовавшие в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заинтересованного лица поддержали позицию, содержащуюся в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо Государственное учреждение Пермское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации представило отзыв с возражениями на апелляционную жалобу, полагает, что основания для отмены решения суда первой инстанции и для  удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзывах на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что 30.12.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет заказчиком Государственным учреждением – Пермское региональное отделение Фонда социального страхования размещено извещение об осуществлении закупки в форме электронного аукциона (реестровый номер - № 0256100000216000475) на оказание услуг по организации каналов доступа к сети Интернет в 2017 году и передаче данных специалистам Государственного учреждения - Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации.

В соответствии с аукционной документацией обеспечение исполнения государственного контракта составляет 10% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 4787,19 рублей.

На процедуру рассмотрения первых частей заявок предоставлена одна заявка от ПАО «Ростелеком», согласно протоколу рассмотрения единственной заявки от 17.01.2017 контракт должен быть заключен с ПАО «Ростелеком».

30.01.2017 ПАО «Ростелеком» направило заказчику протокол разногласий к контракту. Заказчик в этот же день направил проект контракта с учетом замечаний, указанных в протоколе разногласий.

02.02.2017  ПАО «Ростелеком» подписан проект контракта, при этом в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия № 42/9042/0000/3304-2842 от 30.01.2017, выданная ПАО «Сбербанк России» на сумму 4787,19 руб. в рамках заключенного между  ПАО «Сбербанк России» (Гарант) и ПАО «Ростелеком» (Принципал) договора № БГ-3304 от 28.10.2016; банковская гарантия размещена в ЕИС вместе с проектом контракта, подписанным электронной подписью единственного участника.

06.02.2017 заказчиком принято решение о признании участника закупки ПАО «Ростелеком» уклонившимся от заключения контракта, поскольку представленная банковская гарантия не соответствовала требованиям Федерального закона № 44-ФЗ и положениям аукционной документации                    (в банковской гарантии отсутствовало отлагательное условие, сформулированное в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ).

15.02.2017 ПАО «Ростелеком» обратилось в УФАС по Пермскому краю с жалобой на действия заказчика Государственного учреждения Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации при проведении электронного аукциона на оказание услуг по организации каналов доступа к сети Интернет в 2017 году и передаче данных специалистам Государственного учреждения - Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (Березовка) (извещение № 0256100000216000475).

По результатам рассмотрения жалобы ПАО «Ростелеком» УФАС по Пермскому краю вынесено решение от 22.02.201, которым жалоба признана необоснованной. При рассмотрении жалобы  антимонопольный орган исходил из того, что в ч. 2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ установлены требования к банковской гарантии, при этом отлагательное условие должно содержаться непосредственно в банковской гарантии; договор № БГ-3304 от 28.10.2016, заключенный между Гарантом и Принципалом, в том числе ссылка на него в              п. 1 банковской гарантии, не является отлагательным условием по смыслу                        п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 44 Федерального закона № 44-ФЗ исполнение государственного контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Федерального закона № 44-ФЗ или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Основания для отказа в принятии банковской гарантии перечислены                         в ч. 6 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ, к которым относятся: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

ПАО «Ростелеком» в апелляционной жалобе настаивает на том, что условие, изложенное в пункте 1 банковской гарантии от 30.01.2017                             № 42/9042/0000/3304-2842, согласно которому Сбербанк России (Гарант) выдает ГУ - Пермское региональное отделение Фонда социального страхования (Бенефициар, Заказчик) в обеспечение исполнения ПАО «Ростелеком» (Принципал) обязательств по контракту, который будет заключен между Принципалом и Бенефициаром на основании протокола № 10/12 (закупка 0256100000216000475), по своему содержанию является отлагательным условием, а банковская гарантия соответствует  требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ.

Суд отклоняет данные доводы по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 157 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

В  правоотношениях по государственным закупкам закрепленное в п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ отлагательное условие ставит заключение договора предоставления банковской гарантии в зависимость от заключения государственного контракта по итогам проведения процедуры закупки. Иными словами, заключение договора предоставления банковской гарантии предполагается после  заключения государственного контракта, в случае, если контракт по результатам закупки будет заключен.

Из материалов дела следует, что между  ПАО «Сбербанк России» (Гарант) и ПАО «Ростелеком» (Принципал) заключен договор № БГ-3304 от 28.10.2016; в соответствии с п. 1.2, п. 1.3 данного договора в порядке и на условиях, установленных договором, Гарант обязуется предоставлять Принципалу банковские гарантии, обеспечивающие надлежащее исполнение обязательств перед третьими лицами; гарантии предоставляются на основании письменных заявлений принципала, которые должны содержать сведения, указанные в п. 1.4 настоящего договора. Сумма, срок  действия, а также иные условия гарантий, выдаваемых в рамках настоящего договора, определяются в каждом конкретном случае отдельно на основании письменного заявления Принципала.

В пункте 1 банковской гарантии от 30.01.2017 № 42/9042/0000/3304-2842 указано, что в соответствии с договором № БГ-3304 от 28.10.2016 о предоставлении банковских гарантий ПАО Сбербанк России (Гарант) выдает Государственному учреждению - Пермское региональное отделение Фонда социального страхования (Бенефициар, Заказчик) настоящую банковскую гарантию в обеспечение исполнения ПАО «Ростелеком» (Принципал) обязательств по контракту, который будет заключен между Принципалом и Бенефициаром на основании протокола № 10/12 (закупка № 0256100000216000475).

Оценив содержание банковской гарантии от 30.01.2017 № 42/9042/0000/3304-2842 суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что условие, предусмотренное в пункте 1 банковской гарантии, не является отлагательным условием в смысле, придаваемом данному понятию п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ, при этом суд апелляционной инстанции отмечает, что договор № БГ-3304 от 28.10.2016 о предоставлении банковских гарантий не содержит условия о том, что банковская гарантия будет обеспечивать обязательства принципала, возникшие именно из контракта при условии его заключения по итогам электронного аукциона № 0256100000216000475.

При таких обстоятельствах решение УФАС по Пермскому краю от 22.02.2017, которым признана необоснованной жалоба ПАО «Ростелеком на действия заказчика при проведении электронного аукциона на оказание услуг по организации каналов доступа к сети Интернет в 2017 году и передаче данных специалистам Государственного учреждения - Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (Березовка) (изв. № 0256100000216000475), суд первой инстанции правомерно признал обоснованным и отказал в удовлетворении требований заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 25 июля 2017 года по делу № А50-11318/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу –                          без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 209370 от 11.11.2016.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края