СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 39 /2017-Ак

г. Пермь

26 октября 2017 года                                                          Дело № А50-11320/2017­­

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 октября 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Щеклеиной Л.Ю.

судейВаракса Н.В., Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой  С.В.

при участии:

от заявителя публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) - не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) - ФИО1, предъявлено удостоверение, доверенность от 24.07.2017, ФИО2, предъявлено удостоверение, приказ от 04.09.2017;

от третьего лица Государственного учреждения - Пермское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации - ФИО3, предъявлено удостоверение, доверенность от 02.11.2016;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 25 июля 2017 года

по делу № А50-11320/2017,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третье лицо: Государственное учреждение - Пермское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее - заявитель, общество, ПАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее по тексту - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Пермскому краю) от 22.02.2017.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 13.06.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное учреждение - Пермское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - ГУ ПРО ФСС РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 25.07.2017 (резолютивная часть решения объявлена 18.07.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявителем приведены доводы о том, что условия гарантии и договора полностью соответствуют п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе. Указывает, что на дату выдачи спорной банковской гарантии между Гарантом и Принципалом уже был заключен рамочный договор предоставления банковских гарантий, который позволил бы в том числе исполнить обязательства Принципала, возникшие из Контракта при условии его заключения. Отмечает, что в материалах дела содержится письмо Гаранта банка ВТБ от 07.02.2017 № 83/724000, подтверждающее факт заключения договора между Гарантом и Принципалом, а также наличие отлагательного условия в спорной гарантии, однако судом не дана оценка данному обстоятельству. По мнению заявителя, выдача спорной гарантии в рамках договора связана с наступлением события, которое указано в п.п. 2.3, 4.1, а именно: заключения контракта в соответствии с Законом № 44-ФЗ; выдача рассматриваемой гарантии не порождает прав и обязанностей для сторон, поскольку права и обязанности возникают только при наступлении события, которое указано в отлагательном условии п. 1 - заключение между Принципалом и Бенефициаром контракта на основании протокола.

 Заинтересованное лицо по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и поддержанным участвующим в судебном заседании представителем, просит оставить решение суда без изменения и отказать в удовлетворении требований заявителя.

        Третьим лицом представлен отзыв на апелляционную жалобу. Присутствующий в судебном заседании представитель третьего лица просил решение оставить в силе, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

 Заявитель о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направил, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

        Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Как усматривается из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю поступила жалоба публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (вх. N 002055 от 15.02.2017) на действия Государственного учреждения - Пермское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на оказание услуг по организации каналов доступа к сети Интернет в 2017 году и передаче данных специалистам ГУ ПРО ФСС РФ (Верещагино).

 В обоснование жалобы общество указало, что, по его мнению, в действиях Заказчика содержатся признаки нарушения ст.ст. 46, 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о закупках), выразившиеся в необоснованном отклонении банковской гарантии и признании единственного участника уклонившимся от заключения Контракта.

 В ходе рассмотрения указанной жалобы и проведения внеплановой проверки антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

 30.12.2016 года на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет опубликовано извещение об осуществлении закупки в форме электронного аукциона (реестровый номер - № 0256100000216000481) на оказание услуг по организации каналов доступа к сети Интернет в 2017 году и передаче данных специалистам Государственного учреждения - Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации.

 Начальная (максимальная) цена Контракта составила 47 871 руб. 90 коп.

 Согласно информации с официального сайта сети Интернет, а также извещению об осуществлении закупки, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе установлена 17.01.2017.

        На процедуру рассмотрения первых частей заявок представлена 1 заявка от участника закупки.

       06.02.2017 опубликован протокол № 08/12 от 17.01.2017 рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе. В соответствии с данным протоколом контракт должен быть заключен с ПАО «Ростелеком».

30.01.2017 общество направило Заказчику протокол разногласий к контракту. Заказчик в этот же день направил проект контракта с учетом замечаний, указанных впротоколе разногласий.

       02.02.2017 ПАО «Ростелеком» подписан проект контракта.

       В качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия № IGR17/NIBR/1393 от 30.01.2017, выданная ПАО «Банк ВТБ» на сумму 4787,19 руб. Банковская гарантия размещена в ЕИС вместе с проектом Контракта, подписанным электронной подписью единственного участника.

       Поскольку представленная банковская гарантия не соответствовала требованиям Закона о закупках и положениям аукционной документации, Заказчиком 06.02.2017 принято решение о признании участника закупки уклонившимся от заключения Контракта.

       В соответствии с аукционной документацией обеспечение исполнения государственного контракта составляет 10 % от начальной (максимальной) цены Контракта, что в рублевом эквиваленте составляет 4 787 руб. 19 коп.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 22.02.2017, согласно которому антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях Заказчика нарушений требований Закона о закупках и признал жалобу общества необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ПАО «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии совокупности оснований для признания решения антимонопольного органа недействительным и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложено на орган или лицо, принявший данный акт.

Размещение заказов на поставку товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с 01.01.2014 регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон о закупках).

Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе. При этом в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено названным Законом, следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона о контрактной системе), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 Закона о закупках (пункт 8 статьи 42 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 данного Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

В силу статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом, должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи.

       При этом согласно частям 3 и 4 этой же статьи исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

        При рассмотрении жалобы  УФАС исходил из того, что в ч. 2 ст. 45 Закона о закупках установлены требования именно к банковской гарантии, поэтому отлагательное условие должно содержаться непосредственно в банковской гарантии. Договор № ГСГ16/ NIBR/0573 от 30.12.2016, заключенный между Гарантом и Принципалом, в том числе ссылка на него в пункте 1 банковской гарантии, не является отлагательным условием по смыслу п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о закупках.

        Исходя из положений п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о закупках, банковская гарантия должна содержать, в том числе отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 6 статьи 45 Закона о закупках основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 названной статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Как следует из обстоятельств дела и установлено судом, в п. 1 Банковской гарантии Банка ВТБ от 30.01.2017 № IGR17/NIBR/1393 указано, что в соответствии с договором № ГСП 6/ NIBR/0573 о предоставлении банковских гарантий от 30.12.2016 Банк ВТБ  выдает ГУ - ПРО ФСС РФ (Бенефициар) в обеспечение исполнения ПАО «Ростелеком» (Принципал) обязательств по контракту, который будет заключен между Принципалом и Бенефициаром на основании протокола № 08/12 (закупка 0256100000216000481).

30.12.2016 г. между ПАО «Банк ВТБ» (Гарант) и ПАО «Ростелеком» (Принципал)заключен договор № ГСП6/NIBR/0573, в рамках которого была предоставлена спорная банковская гарантия.

На основании п. 1.2  договора  сумма,  срок действия, а так же иные условия Гарантий, выдаваемых в рамках договора, определяются в каждом конкретном случае отдельно на основании письменного заявления Принципала. Форма Гарантии, представляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, приведена в приложении № 2 к договору.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь вышеприведенными положениями законодательства,  оценив  содержание банковской гарантии Банка ВТБ № IGR17/NIBR/1393 от 30.01.2017, приходит к выводу о том, что условие, предусмотренное в пункте 1 банковской гарантии, не является отлагательным условием в смысле, придаваемом данному понятию п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о закупках.

В силу ч.1 ст.157 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Согласно ст.431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии с п.6 ч.2 ст.45 Закона о закупках банковская гарантия должна содержать  отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, вступление банковской гарантии в силу должно быть обусловлено заключением договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в связи с чем в банковской гарантии недостаточно указания на заключенный рамочный договор, в соответствии с которым в обеспечение исполнения ПАО «Ростелеком» обязательств по оказанию услуг по организации каналов доступа к сети Интернет в 2017 году и передаче данных специалистам ГУ ПРО ФСС РФ (Верещагино), предусмотренных контрактом, который будет заключен между Принципалом и Бенефициаром, банком выдана гарантия.

 Банковская гарантия является обеспечением обязательств по конкретному договору, который может быть заключен, то есть предполагается его заключение и возникновение в связи с этим обязательств, обеспечиваемых гарантией. Однако законную силу она приобретает с наступлением событий, именуемых отлагательным условием: 1) заключения договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, 2) обязательства принципала возникают из контракта при его заключении (который еще не заключен, но предполагается его заключение).

Только при соблюдении данных условий, являющихся в совокупности отлагательным, банковская гарантия вступает в силу. Приведение в банковской гарантии данного условия, как того требует императивная норма п.6 ч.2 ст.45 Закона о закупках, гарантирует обеспечение обязательств.

       Доводы, приведенные в жалобе со ссылкой на письмо Банка ВТБ от 07.02.2017 № 83/724000, подтверждающее факт заключения договора между Гарантом и Принципалом, судом апелляционной инстанции в связи с вышеизложенным подлежат отклонению, при этом отмечает, что в данном письме изложена позиция Банка с оценкой содержания банковской гарантии.

Таким образом, решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства и прав заявителя не нарушает.

       При данных обстоятельствах решение антимонопольного органа от 22.02.2017 суд первой инстанции правомерно признал обоснованным и отказал в удовлетворении требований заявителю.

       Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Нарушений, влекущих в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

При данных обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

        Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату заявителю на основании статьи 104 АПК РФ.

        Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

        Решение Арбитражного суда Пермского края от 25 июля 2017 года по делу № А50-11320/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобупубличного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» - без удовлетворения.

       Возвратить публичному акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению № 207045 от 11.11.2016 в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.