СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 68 /2017-АК

г. Пермь

01 ноября 2017 года                                                   Дело № А60-12611/2017­­

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 ноября 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Щеклеиной Л. Ю.

судей Риб Л.Х., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Останиной М.П.

при участии:

от заявителя Федерального государственного унитарного предприятия «Охрана» Росгвардии (ИНН 7719555477, ОГРН 1057747117724) - не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) - ФИО1, паспорт, доверенность от 29.11.2016;

от третьих лиц Управления Федеральной службы по техническому и экспортному контролю по Уральскому федеральному округу - не явились, извещены надлежащим образом;  ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность» - не явились, извещены надлежащим образом; ФГП «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации» - ФИО2, паспорт, доверенность от 02.06.2016;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 июля 2017 года

по делу № А60-12611/2017,

принятое судьей Гнездиловой Н.В.,

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Охрана» Росгвардии

кУправлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица:Управление Федеральной службы по техническому и экспортному контролю по Уральскому федеральному округу, ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность», ФГУП «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации»

о признании решения недействительным,

установил:

       Федеральное государственное унитарное предприятие «Охрана» Росгвардии (далее заявитель, ФГУП «Охрана» Росгвардии) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее заинтересованное лицо, УФАС по СО, антимонопольный орган) о признании решения по жалобе № 1823-З от 22.12.2016 недействительным.

        Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26 июля 2017 года (резолютивная часть объявлена 19 июля 2017 года) заявленные требования удовлетворены.

       Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, по указанным в ней основаниям просит решение отменить, в удовлетворении требований отказать.

       Представитель антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

       Заявитель ФГУП «Охрана» Росгвардии, третье лицо ФГУП «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации» представили отзывы на апелляционную жалобу, по указанным в них мотивам поддерживают позицию антимонопольного органа и просят апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда отменить.

       Представитель третьего лица ФГП «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации» в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в отзыве.

       Заявитель, третьи лица Управление Федеральной службы по техническому и экспортному контролю по Уральскому федеральному округу, ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность» представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направили, что в силу ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела.

       Судом апелляционной инстанции в порядке ст.159 АПК РФ рассмотрено и удовлетворено ходатайство заинтересованного лица о приобщении к материалам дела письма руководителя УФАС России от 13.10.2017 в подтверждение позиции антимонопольного органа.

       По делу был объявлен перерыв до 17 час. 00 мин. 26.10.2017, по окончании которого судебное разбирательство по делу продолжено в том же составе суда.

      Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

      Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы ФГУП «Охрана» Росгвардии (вх. № 01-20329 от 15.12.2016 г.) Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области принято решение № 1823-З от 22.12.2016, которым жалоба признана необоснованной, в действиях заказчика в лице Управления Федеральной службы по техническому и экспортному контролю по Уральскому федеральному округу, его комиссии

нарушений Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона о контрактной системе) не выявлено.

       Усматривая несоответствие требованиям законодательства и нарушение прав и законных интересов предприятия в сфере предпринимательской  деятельности, ФГУП «Охрана» Росгвардии обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

       Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия совокупности условий для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

       Заслушав явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и соблюдение требований процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, руководствуясь следующим.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, Управлением Федеральной службы по техническому и экспортному контролю по Уральскому федеральному округу (Управление ФСТЭК России по Уральскому федеральному округу)  21.11.2016  было объявлено о проведении электронного аукциона на электронной торговой площадке sberbank-ast.ru(извещение № 0162100015016000025) на право заключения государственного контракта на оказание услуг по военизированной охране объекта Управления.

       02.12.2016г. аукционной комиссией была проведена процедура рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, о чем составлен  протокол, в соответствии с которым поступившие 3 заявки участников закупки признаны соответствующими требованиям аукционной документации и допущены к участию в процедуре электронного аукциона.

       08.12.2016г. комиссией проведена процедура рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе, по итогам которой составлен протокол, подписанный всеми членами комиссии, в соответствии с указанным протоколом заявки Федерального государственного унитарного предприятия «Связь-безопасность», Федерального государственного предприятия «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации», ФГУП «Охрана» Росгвардии признаны соответствующими требованиям документации об аукционе.

       Победителем признано Федеральное государственное унитарное предприятие «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации» (ФГП ВО ЖДТ России).

       Не согласившись с результатами процедуры, 15.12.2016 ФГУП «Охрана» Росгвардии обратилось в антимонопольный орган с жалобой на нарушение заказчиком, его комиссией при осуществлении закупки требований Закона о контрактной системе, указав на неправомерность допуска до участия в аукционе участников, не имеющих права на оказание услуг, являющихся предметом закупки.

       Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 22.12.2016 г. жалоба № 1823-3 ФГУП «Охрана» Росгвардии признана необоснованной. В действиях заказчика в лице Управления Федеральной службы по техническому и экспортному контролю

по Уральскому Федеральному округу, его комиссии нарушений Закона о контрактной системе не выявлено.

       Оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о наличии оснований для признания данного обжалуемого ненормативного правового акта недействительным соответствующими требованиям законодательства и установленным фактическим обстоятельствам.

       В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 данного Федерального закона и инструкцией по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

       Требование к содержанию и составу заявки в соответствии с частью 5 статьи 66 Закона о контрактной системе установлено п.п. 3.2.3, 3.4 аукционной

документации.

        К числу документов и сведений второй части заявки на участие в аукционе частью 5 статьи 66 Закона о контрактной системе относятся документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) указанного Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 данного Федерального закона.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 данной статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1 и 2 (при наличии таких требований) статьи 31 указанного Федерального закона.

       На основании пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе участник должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки

       В соответствии с пунктом 2 Информационной карты документации об аукционе установлено наименование и описание объекта закупки, а именно: «Оказание услуг по военизированной охране и осуществлению пропускного и

внутриобъектового режима на объекте Управление ФСТЭК России по Уральскому федеральному округу».

       Частью II «Техническая часть» аукционной документации установлено описание объекта закупки, в соответствии с которым объектом охраны является: «Административное здание, расположенное по адресу: <...>, Обеспечение пропускного и внутриобъектового режима, установленного на Объекте Заказчиком. Охрана имущества, материальных ценностей, порученных под охрану. Осуществление контроля и принятие неотложных мер по обеспечению безопасности Объекта, его служебных помещений при возникновении чрезвычайных ситуаций (террористический акт, пожар, стихийное бедствие, авария и др.). Систематический анализ состояния режима охраны Объекта с целью выработки рекомендаций по его совершенствованию».

       В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 14.08.1992 № 587

«Вопросы частной детективной (сыскной) и частной охранной деятельности» частная охранная деятельность не распространяется на здания (помещения), строения, сооружения, прилегающие к ним территории и акватории федеральных органов законодательной и исполнительной власти, органов законодательной (представительной) и исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органов Российской Федерации (п. 7.1 Информационной карты).

       Участник закупки должен соответствовать требованиям, предъявляемым нормативно-правовыми актами Российской Федерации к подразделениям, правомочным предоставлять услуги по охране территориальных органов ФСТЭК России, а именно: Постановлению Правительства РФ от 12.07.2000 №

514 «Об организации ведомственной охраны федеральных органов исполнительной власти» (являться военизированным подразделением ведомственной охраны федерального органа исполнительной власти); распоряжению Правительства РФ от 16.08.2014 № 1548-р об изменениях, которые вносятся в перечень объектов, подлежащих обязательной охране полицией (п. 6.1 информационной карты).

       В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 14 апреля 1999 г. №

77-ФЗ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 227-ФЗ) «О ведомственной охране» (далее - Закон № 77-ФЗ) ведомственная охрана осуществляет защиту охраняемых объектов, являющихся государственной собственностью и (или) находящихся в сфере ведения соответствующих федеральных государственных органов.

       При толковании и применении данной нормы права заинтересованное лицо пришло к выводу, что, дополнив указанную норму союзом «или», законодатель предоставил возможность охраны ведомственными органами охраны не только объектов, находящихся в ведении соответствующих федеральных государственных органов, соответственно ФГУП «Связь- безопасность», ФГП «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации», являясь государственной ведомственной охраной, вправе были принимать участие в электронном аукционе и впоследствии оказывать охранные услуги на объекте управления вне зависимости от прямой подведомственности этого объекта.

       Между тем, антимонопольным органом не учтено следующее.

      Для охраны и защиты наиболее важных объектов в соответствии со статьями 5 и 8 Федерального закона «О ведомственной охране» от 14.04.1999г. № 17-ФЗ, Постановлением Правительства РФ от 12.07.2000г. № 514 «Об организации ведомственной охраны» утвержден Перечень федеральных органов исполнительной власти, имеющих право создавать ведомственную охрану, и предписано разработать и представить в Правительство проекты положений о ведомственной охране для утверждения.

       Согласно ст.5 Федерального закона «О ведомственной охране» № 77- ФЗ имеющие право на создание государственной ведомственной охраны федеральные органы исполнительной власти определяются Правительством Российской Федерации. Федеральным законом могут быть установлены имеющие право на создание ведомственной охраны федеральные государственные органы, не являющиеся федеральными органами исполнительной власти, организации.

       В соответствии со статей 8 указанного закона Ведомственная охрана осуществляет защиту: охраняемых объектов, являющихся государственной собственностью и (или) находящихся в сфере ведения соответствующих федеральных государственных органов. Перечень охраняемых объектов определяется имеющим право на создание ведомственной охраны федеральными органами и организациями и утверждается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

       В настоящее время, как правильно указал суд первой инстанции, все Положения о ведомственной охране федеральных органов исполнительной власти утверждены и действуют.

       В соответствии с п.2 Положения о ведомственной охране Федерального Агентства железнодорожного транспорта (утверждено Постановлением Правительства РФ от 27.06.2009 г. № 540, с изм. ПП РФ от 26.08.2014г. № 854) ведомственная охрана ФА ЖДТ предназначается для защиты наиболее важных объектов железнодорожного транспорта общего пользования и иных объектов железнодорожного транспорта, находящихся в сфере ведения Агентства. В соответствии с пунктом 9 Положения Перечень охраняемых объектов утверждаются Федеральным агентством железнодорожного транспорта по согласованию с Министерством внутренних дел Российской Федерации.

         В соответствии с п. 2 Положения о ведомственной охране Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (утверждено Постановлением Правительства РФ от 02.10.2009 г. № 775), ведомственная охрана создается Министерством связи и массовых коммуникаций РФ и предназначается для защиты охраняемых объектов, являющихся государственной собственностью и находящихся в сфере ведения Министерства и подведомственных ему федеральных органов исполнительной власти. В соответствии с пунктом 12 Положения Перечни охраняемых объектов утверждаются Министерством связи и массовых коммуникаций РФ по согласованию с Министерством внутренних дел РФ.

        В соответствии с п. 2 Положения о ведомственной охране Министерства транспорта Российской Федерации (утверждено Постановлением Правительства РФ от 11.10.2001г. № 743), ведомственная охрана создается Министерством транспорта Российской Федерации для защиты охраняемых объектов, являющихся государственной собственностью и находящихся в сфере ведения Министерства. Перечень охраняемых объектов утверждается Министерством транспорта Российской Федерации по согласованию с Министерством внутренних дел Российской Федерации.

       Аналогичные Положения о ведомственной охране других федеральных органов исполнительной власти, имеющих право создавать ведомственную охрану, утверждены постановлениями Правительства Российской Федерации.

       Следовательно, исходя из смысла и содержания положений вышеуказанных нормативных правовых актов в их взаимосвязи, указанные предприятия вправе осуществлять охрану объектов, подлежащих охране при одновременном соблюдении двух условий: если объект подлежит государственной охране, а также, если объект находится в сфере ведения соответствующего федерального органа исполнительной власти.

       Данный правовой подход согласуется с правовой позицией, изложенной в Определениях Верховного Суда Российской Федерации № 304-КГ17-7041 от 16.06.2017, № 306 -КГ17-3030 от 14.04.2017.

       В соответствии с п. 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 11.02.2005 г. № 66 «Вопросы реформирования вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации» федеральное государственное унитарное предприятие «Охрана» выступает в установленном порядке в качестве правопреемника по договорам, заключенным подразделениями вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации и наделено полномочиями по охране объектов, на которые частная охранная деятельность не распространяется, без указания их ведомственной принадлежности.

       Следовательно, ФГУП «Охрана» Росгвардии имеет преимущественное право по отношению к ведомственной охране других ведомств охранять все объекты, указанные в Приложении № 1 к Постановлению Правительства РФ от 14.08.1992 г. № 587 («Перечень объектов, на которые частная охранная деятельность не распространяется»).

       В соответствии с п.6  ч.1 ст.93 ФЗ-44 участники закупки наравне с ФГУП «Охрана» Росгвардии должны быть наделены полномочиями, установленными

исключительно федеральными законами и нормативными правовыми актами

Правительства Российской Федерации, в связи с чем соответствующие доводы третьего лица ФГП «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации» со ссылкой на Устав предприятия несостоятельны.

       При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит правомерными выводы суда первой инстанции, что  ведомственная охрана федеральных органов исполнительной власти, соответствующие полномочия которой не установлены федеральными законами, нормативными правовыми

актами Президента Российской Федерации или нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации не может участвовать в конкурсных процедурах по оказанию услуг охраны объектов, не находящихся

в сфере её ведения.

       Позиция антимонопольного органа, по мнению суда апелляционной инстанции, основана на ошибочном толковании нормы ст.8Федерального закона от 14 апреля 1999 г. №77-ФЗ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 227-ФЗ) «О ведомственной охране».

       Ссылка на руководящие разъяснения Федеральной антимонопольной службы несостоятельна, поскольку представленные письма ФАС России не относятся к источникам права.

       Суд первой инстанции объективно, полно и всесторонне исследовал доказательства по делу, верно установил юридически значимые обстоятельства для разрешения дела, дал им надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

       Таким образом, апелляционная жалоба подлежит отклонению, а решение суда - оставлению в законной силе.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

        Решение Арбитражный суд Свердловской области от 26 июля 2017 года по делу № А60-12611/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобуУправления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.