СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 40 /2021-АК

г. Пермь

10 декабря 2021 года                                                            Дело № А60-24435/2021­­

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 декабря 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Голубцова В.Г.,

судей Муравьевой Е.Ю., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бронниковой О.М.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенных надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 17 сентября 2021 года

по делу № А60-24435/2021 

по заявлению муниципального унитарного предприятия «Комэнергоресурс» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

об отмене постановления от 29.04.2021 о привлечении к административной ответственности по части 2.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

установил:

Муниципальное унитарное предприятие «Комэнергоресурс» (далее – заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением об отмене постановления Управления антимонопольной службыпо Свердловскойобласти(далее –заинтересованное лицо, Свердловский УФАС России, административный орган)от 29.04.2021опривлечении к административной ответственности по части 2.2 статьи 19.5 Кодекса Российской      Федерацииоб административныхправонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.09.2021 заявленные требования удовлетворены; признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 29.04.2021 о привлечении муниципального унитарного предприятия «Комэнергоресурс» к административной ответственности, предусмотренной частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, заинтересованное лицо обжаловало его в порядке апелляционного производства.

В апелляционной жалобе административный орган указывает, что решение суда первой инстанции необоснованным и подлежащим отмене. По доводам жалобы, ссылается, на наличие события вменяемого административного правонарушения. Полагает, что, основания считать предписание неисполнимым как в целом, так и в какой-либо его части отсутствуют; отзыв акта не влечет за собой его безусловную отмену, а также прекращение волеизъявления лица, составившего акт, тогда как аннулирование акта означает отмену не только последствий, но и тех обстоятельств, которые уже возникли в результате его издания. Указывает, что МУП «Комэнергоресурс» было обязано как отозвать, так и аннулировать акт бездоговорного потреблениятепловой энергии, теплоносителя № 586 от 29.10.2019. Однако, предписание было исполнено заявителемтолько в части отзываакта бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя № 586 от 29.10.2019, аннулирование акта в установление предписание сроки заявитель не осуществил. Относительно срока привлечения к административной ответственности, отмечает, что поскольку в рассматриваемом случае, наличие события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ совершенно04.03.2021,постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа № 066/04/19.5-1237/2021 составлено 21.04.2021, в рамках двухмесячного срока.

Заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласен, по основаниям, изложенным в письменном отзыве; полагает обжалуемое решение законным и обоснованным, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, что в силу части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

До судебного заседания от временного управляющего предприятия «Комэнергоресурс» ФИО1 в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает необходимым отказать в его удовлетворении, в связи со следующим.

Как разъяснено в пункте 43 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» поскольку рассмотрение в ходе наблюдения исков имущественного характера, истцом или ответчиком по которым является должник, в том числе рассмотрение указанного в пункте 28 настоящего постановления иска в общем порядке после введения наблюдения, может иметь значение для дела о банкротстве, рассматривающий его суд по своей инициативе или по ходатайству временного управляющего либо должника привлекает временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне должника (статья 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из названных разъяснений, привлечение временного управляющего к участию в деле о взыскании по иску имущественного характера ставится в зависимость от того, создают ли действия должника возможную угрозу целостности конкурсной массы в будущем, что оценивается судом исходя из фактических обстоятельств каждого конкретного дела. Безусловная обязанность суда по привлечению временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, не установлена.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае оснований для привлечения временного управляющего ответчика к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора не имеется.

Кроме того, в силу части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда.

В силу части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц.

Такое привлечение третьих лиц возможно только в случае перехода к рассмотрению судом апелляционной инстанции дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Основания для перехода к рассмотрению судом апелляционной инстанции дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, установленные частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют, поскольку процедура наблюдения в отношении МУП «Комэнергоресурс» введена определением Арбитражного суда Свердловской области 05.10.2021 по делу №А60-37869/2021, то есть после принятия обжалуемого решения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, предписанием от 25.09.2021 № 066/01/10-2252/2020 заявителю необходимо в течение 7 рабочих дней со дня получения предписания прекратить нарушение антимонопольного законодательства. Предписание получено предприятием «Комэнергоресурс» 01.10.2020, о чем имеется печать на предписании (входящий № 3713). Таким образом, предписание должно быть исполнено до 12.10.2020

Определением от 05.02.2021 об установлении новых сроков исполнения предписания от 25.09.2020 по делу № 066/01/10-2252/2020, в связи с привлечением ответчика к административной ответственности за неисполнение предписания в срок, на основании части 7 статьи 51 Закона о защите конкуренции установлен новый срок исполнения предписания от 25.09.2020 по делу № 066/01/10-2252/2020, а именно: семь рабочих дней с даты получения определения от 05.02.2021. Определение от 05.02.2021 получено предприятием «Комэнергоресурс» 19.02.2021, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80086657008091. Следовательно, последний день срока для выполнения предписания от 25.09.2020 по делу № 066/01/10-2252/2020 с учетом определения от 05.02.2021 является 03.03.2021, что продлевает срок давности привлечения к ответственности до 03.05.2021.

Решением Свердловского УФАС России от 25.09.2020 по делу №066/01/10-2252/2020 установлен факт нарушения предприятием«Комэнергоресурс»:

- части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в составленииакта бездоговорного потребления №586 в отсутствие оснований,предусмотренных пунктом 29 статьи 2 Закона о теплоснабжении, а именно составление акта бездоговорного потребления № 586 при наличии действующего договора теплоснабжения от 01.02.2018         №Т-0596/18 в отношении объекта,расположенного по адресу:<...>, результатом чего является (может являться) ущемление интересов индивидуального предпринимателя ФИО2 (далее - предприниматель ФИО2) в сфере предпринимательской деятельности;

- пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегосяэкономически или технологически не обоснованном сокращении (прекращении) в период с 29.10.2019 по 21.01.2020 подачи тепловой энергии по договору теплоснабжения от 01.02.2018 №Т-0596/18 в отношении объекта, расположенного по адресу: <...>, когда на такой товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, результатом чего является (может являться) ущемление интересов предпринимателя ФИО2 и общества с ограниченной ответственностью «Торгсервис 66» (арендатор) в сфере предпринимательской деятельности.

Предприятию «Комэнергоресурс» на основании пункта 2 решения Свердловским УФАС России по делу № 066/01/10-2252/2020 выдано предписаниеот 25.09.2020, согласно которому предприятию «Комэнергоресурс» в течение 7 рабочих дней со дня его получения надлежало прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем аннулирования и отзыва акта бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя от 29.10.2019 № 586, о чем уведомить предпринимателя ФИО2 способом, позволяющим определить дату и время направления/получения такого уведомления. Об исполнении предписания необходимо сообщить в Управление антимонопольной службы не позднее пяти рабочих дней со дня его выполнения.

Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80095351858963, письмо (исх. № 20904 от 25.09.2020) о направлении копии решения от 25.09.2020 и копии предписания от 25.09.2020 по делу № 066/01/10-2252/2020 вручено предприятию «Комэнергоресурс» 01.10.2020. Последний день срока для исполнения предписания - 12.10.2020.

Письмами от 06.10.2020 № 01-26621, от 12.10.2020 № 01-27099, от 14.10.2020 №01-24479, от 23.10.2020№ 01-28192 предприятие«Комэнергоресурс» проинформировало Управление антимонопольной службы о выполнении предписания от 25.09.2020 путем отзыва акта бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя от 29.10.2019 № 586.

Вместе с тем документы, подтверждающие аннулирование акта бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя от 29.10.2019 № 586 и уведомления об этом предпринимателя ФИО2 в Управление антимонопольной службы во исполнение предписания от 25.09.2020 от предприятия «Комэнергоресурс» не поступили.

Согласно письму от 01.12.2020 (вх. № 01-31996 от 02.12.2020) предпринимателя ФИО2 документов и уведомлений, подтверждающих аннулирование акта в адрес предпринимателя ФИО2 от предприятия «Комэнергоресурс» до настоящего времени не поступало.

В связи с чем, административный орган пришел к выводу о неисполнении предприятием «Комэнергоресурс» в срок предписания от 25.09.2020 по делу 066/01/10-2252/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Постановлением от 02.02.2021 о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 066/04/19.5-5091/2020 об административном правонарушении (часть 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ) предприятие «Комэнергоресурс» признано виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Определением от 05.02.2021 на основании части 7 статьи 51 Закона о защите конкуренции установлен новый срок исполнения предписания от 25.09.2020 поделу № 066/01/10-2252/2020, а именно: семь рабочих дней с даты получения определения от 05.02.2021.

Определение от 05.02.2021 получено предприятием «Комэнергоресурс» 19.02.2021, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80086657008091.Следовательно, последний день срока для выполнения предписания от 25.09.2020 по делу № 066/01/10- 2252/2020 с учетом определения от 05.02.2021 является 02.03.2021.

Письмами (вх. № 01-5397 от 25.02.2021, вх. № 01-6794 от 09.03.2021) предприятие «Комэнергоресурс» сообщило Управлению антимонопольной службы о том, что акт бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя от 29.10.2019 № 586 аннулирован с 20.01.2020 с момента возобновления договорных отношений путем запуска теплоснабжения нежилого здания, расположенного по адресу: г. Североуральск, ул. Клубная, д. 16 (акт № 15). Также предприятие «Комэнергоресурс» в письмах (вх. № 01-5397 от 25.02.2021, вх. № 01-6794 от 09.03.2021) указало, что дополнительно письмом от 04.12.2020 № 22-4566 предпринимателю ФИО2 даны пояснения по аннулированию указанного акта.

Из письма от 04.12.2020 № 22-4566, полученного предпринимателем ФИО2 20.02.2021, следует, что акт бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя от 29.10.2019 № 586 является аннулированным на основании решения Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-61184/2019.

Административным органом сделан вывод о том, что документы, подтверждающие совершение в установленный в предписании срок всех зависящих от предприятия «Комэнергоресурс» действий по аннулированию акта бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя от 29.10.2019 № 586 и последующего уведомления об этом предпринимателя ФИО2 в антимонопольный орган не представлены. Отзыв акта не влечет за собой его безусловную отмену, а также прекращение волеизъявления лица, составившего акт, тогда как аннулирование акта означает отмену не только последствий, но и тех обстоятельств, которые уже возникли в результате его издания. Таким образом, предприятием «Комэнергоресурс» не исполнено в срок предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Административным органом вынесено постановление от 29.04.2021 о привлечении предприятия «Комэнергоресурс» к административной ответственности по части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 300 000 руб.

Полагая, что указанным постановлением нарушены его права и законные интересы, предприятие «Комэнергоресурс» обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии события административного правонарушения предусмотренного частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ, истечении срока давности привлечения к административной ответственности предусмотренного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для изменения (отмены) обжалуемого судебного акта не имеется, в связи со следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ административная ответственность наступает за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, или выданного при осуществлении контроля за использованием государственной или муниципальной преференции законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий.

В соответствии со статьей 51 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность. Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения.

Частью 1 ст. 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установив отсутствие в действиях предприятия «Комэнергоресурс» состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о незаконности оспариваемого постановления.

В соответствии с части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечениидвух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 29.01.2020 № 302-ЭС19-26946 по делу № А69- 3325/2018, от 11.02.2021№307-ЭС20-23375, подлежит применениюдвухмесячный срок привлечения к административной ответственности, поскольку федеральный законодатель, предусмотрев в части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ административную ответственность, в том числе за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания Федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, как особого случая невыполнения в установленный срок законного предписания уполномоченного органа, отнес данное административное правонарушение к правонарушениям против порядка управления.

Таким образом, срок привлечения предприятия к ответственности, предусмотренной частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ, составляет два месяца с даты совершения правонарушения.

Указанный срок является пресекательным, его восстановление и продление законом не предусмотрено.

В тех случаях, когда длящееся противоправное поведение на момент обнаружения правонарушения прекращено, срок давности привлечения к административной ответственности начинает течь с момента прекращения противоправного поведения.

Учитывая, что письмо от 04.12.2020 № 22-4566 об аннулировании акта вручено предпринимателю ФИО2 нарочно 20.02.2021, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что противоправное поведение окончено в любом случае не позднее указанной даты, следовательно, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности в рассматриваемом случае истек 20.04.2021.

Таким образом, на момент вынесения антимонопольным органом постановления по делу об административном правонарушении от 29.04.2021 срок давности привлечения к административной ответственности истек.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ истечение срока давности привлечения к административной ответственности являетсяобстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований по части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе о том, что срок давности следует исчислять с 04.03.2021, в связи с чем, на момент вынесения антимонопольным органом постановления не истек, подлежат отклонению по указанным выше мотивам, как противоречащие обстоятельствам дела и нормам материального права.

В силу разъяснений, изложенных в абзаце 3 пункта 13.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», суд не вправе за пределами срока давности привлечения к административной ответственности делать выводы о виновности лица, в отношении которого был составлен протокол об административном правонарушении.

При этом, исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2015 № 310-АД14-5160, если срок привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения жалобы истек, то возможность правовой оценки действий лица, в отношении которого было возбуждено дело об административном правонарушении, на предмет доказанности состава административного правонарушения, утрачивается.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В рассматриваемой ситуации виновность предприятия «Комэнергоресурс» в совершении административного правонарушения по части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ, судом не установлена, с жалобой обратился административный орган, а не юридическое лицо, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, в связи с чем, в силу приведенных выше разъяснений суд не вправе устанавливать наличие состава правонарушения в действиях МУП «Комэнергоресурс».

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных административным органом требований о привлечении предприятия к административной ответственности, предусмотренной части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению по указанным выше мотивам.

Судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Доводов, опровергающих выводы суда об истечении срока давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела, административным органом не приведено.

По приведенным в постановлении мотивам суд оставляет обжалуемый судебный акт без изменения и отказывает в удовлетворении апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 сентября 2021 года по делу № А60-24435/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.