Гражданский кодекс часть 1

от Региональной энергетической комиссии Свердловской области - ФИО1, удостоверение, доверенность от 24.04.2017; ФИО2, удостоверение, доверенность от 19.06.2017; ФИО3, удостоверение, доверенность от 10.01.2017;

от Публичного акционерного общества «Т Плюс» - ФИО4, паспорт, доверенность от 17.01.2017;

от заинтересованного лица (Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области) - ФИО5, удостоверение, доверенность от 08.08.2017;

от третьих лиц:

от Прокуратуры Свердловской области - ФИО6, удостоверение, письмо от 05.10.2017;

от Общества с ограниченной ответственностью «Городская энергосервисная компания» - ФИО7, паспорт, доверенность от 04.09.2017;

от Администрации Нижнетуринского городского округа - ФИО8, удостоверение.

от ООО «Свердловская теплоснабжающая компания»: не явились, извещены надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенные надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

по апелляционным жалобам заявителей, Публичного акционерного общества «Т Плюс» и Региональной энергетической комиссии Свердловской области

на решение Арбитражный суд Свердловской области

от 03 августа 2017 годапо делу № А60-20308/2017,

вынесенное судьей Н.В. Гнездиловой,

по заявлениям Публичного акционерного общества «Т Плюс» (ИНН <***>, ОГРН <***>) и Региональной энергетической комиссии Свердловской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью «Городская энергосервисная компания», Администрация Нижнетуринского городского округа, Общество с ограниченной ответственностью «Свердловская теплоснабжающая компания», Прокуратура Свердловской области

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Публичное акционерное общество «Т Плюс» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительными решения по делу № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства от 05.04.2017 и предписания по делу № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства от 05.04.2017.

Определением от 05.05.2017 заявление принято к производству Арбитражного суда Свердловской области, делу присвоен номер А60-20308/2017, судом в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Городская энергосервисная компания», Администрация Нижнетуринского городского округа, Региональная энергетическая комиссия Свердловской области, Общество с ограниченной ответственностью «Свердловская теплоснабжающая компания», Прокуратура Свердловской области.

От заинтересованного лица поступило ходатайство об объединении настоящего дела с делом № А60-22187/2017 по заявлению Региональной энергетической комиссии Свердловской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительными решения по делу № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства от 05.04.2017, п. 1 и п. 4 предписания по делу № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства от 05.04.2017, третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Городская энергосервисная компания», Администрация Нижнетуринского городского округа, Публичное акционерное общество «Т Плюс».

Определением от 02.06.2017 ходатайство Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области об объединении дел №А60-20308/2017 и №А60-22187/2017 удовлетворено, указанные дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, при этом объединенному делу присвоен номер № А60-20308/2017.

Решением Арбитражный суд Свердловской области от 03 августа 2017 года в удовлетворении требований, заявленных ПАО «Т Плюс» и Региональной энергетической комиссией Свердловской области, отказано.

Не согласившись с судебным актом, ПАО «Т Плюс» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ПАО «Т Плюс» приводит доводы об отсутствии в материалах дела допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих наличие антиконкурентного соглашения; считает, что суд первой инстанции сделал в решении неверные выводы об учете затрат при утверждении тарифов для ООО «ГЭСКО», о постановлениях Администрации Нижнетуринского городского округа о присвоении статуса ЕТО, об утверждении для ПАО «Т Плюс» тарифа на тепловую энергию, об обсуждениях потенциальной возможности покупки ООО «ГЭСКО», о позиционировании ПАО «Т Плюс» как ЕТО, осуществляющей поставку тепловой энергии конечным потребителям, начиная с 04.08.2016; считает, что заинтересованное лицо не исследовало рынок поставки тепловой энергии, теплоносителя в. г. Нижняя Тура, рынок услуг по передаче тепловой энергии в г. Нижняя Тура, неправильно определило границы товарных рынков и неправомерно сделало вывод об ограничении, устранении конкуренции на этих рынках, поскольку ПАО «Т Плюс» и ООО «ГЭСКО» на товарном рынке поставки тепловой энергии, теплоносителя в г. Нижняя Тура и товарном рынке услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя конкурентами не являлись и не являются; кроме того, апеллянт полагает, что суд сделал немотивированный вывод о законности предписания и не применил статью 23 Федерального закона «О защите конкуренции» и приказ ФАС России N336 от 22.12.2006; также отмечает, что при вынесении оспариваемого решения УФАС существенно нарушения процедура рассмотрения дела и вынесения оспариваемого решения: решение принято неправомочным составом в отсутствие кворума.

РЭК Свердловской области, не согласившись с судебным актом, также обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования РЭК Свердловской области в полном объеме.

В апелляционной жалобе РЭК Свердловской области приводит доводы о допущенных антимонопольным органом процессуальных нарушениях в процессе принятия заявления ООО «ГЭСКО» к своему рассмотрению, в ходе его рассмотрения, а также на стадии возбуждения (рассмотрения) дела о нарушении антимонопольного законодательства; ссылается на недоказанность материалами дела ни факта существования самого соглашения, ни наличия его последствий, которые привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, ни причинно-следственных связей между ними; указывает, что арбитражным судом первой инстанции пропущен процессуальный срок, отведенный АПК РФ на изготовление судебного решения; ссылается на то, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и законные интересы РЭК Свердловской области.

Участвовавшие в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ПАО «Т Плюс» и РЭК Свердловской области выразили несогласие с решением суда первой инстанции, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, поддержали.

Антимонопольный орган по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Свердловского УФАС России указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, против доводов апелляционных жалоб возражал.

Участвовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель третьего лица – ООО «ГЭСКО» ссылался на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения, доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы, поддержал.

Представитель Прокуратуры Свердловской области в судебном заседании суда просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционные жалобы удовлетворить по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобы.

Глава Администрации Нижнетуринского городского округа с решением суда первой инстанции не согласен, указав на незаконность и необоснованность вынесенного антимонопольным органом решения, просил обжалуемый судебный акт отменить, заявленные ПАО «Т Плюс» и РЭК Свердловской области требования удовлетворить.

Третье лицо – ООО «Свердловская теплоснабжающая компания» отзыв на апелляционные жалобы не представило, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещено надлежащим образом, представителя для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направило, что на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что на основании приказа от 25.08.2016 № 290 Свердловским УФАС России возбуждено дело № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для возбуждения дела согласно ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции послужило перенаправленное из ФАС России (исх. № ВК/77328/15 от 30.12.2015, вх. № 01-551 от 19.01.2016) заявление теплоснабжающей организации ООО «ГЭСКО» о нарушении органом исполнительной власти субъекта РФ в области государственного регулирования цен (тарифов) в лице РЭК Свердловской области антимонопольного законодательства, путём создания дискриминационных условий при утверждении подлежащих применению на территории Нижнетуринского городского округа тарифов на тепловую энергию.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено решение по делу №9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства от 05.04.2017, которым признан факт нарушения органом исполнительной власти в лице РЭК Свердловской области, органом местного самоуправления в лице Администрации Нижнетуринского городского округа и хозяйствующим субъектом в лице ПАО «Т Плюс» п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции, выразившийся в достижении и реализации соглашения, приведшего к устранению хозяйствующего субъекта в лице ООО «ГЭСКО» с рынков тепловой энергии (теплоносителя) и услуг по передаче тепловой энергии (теплоносителя) на территории Нижнетуринского городского округа.

05.04.2017 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в отношении РЭК Свердловской области, Администрации Нижнетуринского городского округа и ПАО «Т Плюс» вынесено предписание по делу № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства, которым предписано:

1. Органу исполнительной власти в лице Региональной энергетической Свердловской области в срок по 10.05.2017 привести тарифные решения (Постановления от 13.12.2016 № 159-ПК, № 152-ПК, № 161-ПК) в части, касающейся ООО «ГЭСКО» в соответствие с требованиями Основ ценообразования в сфере теплоснабжения (утв. Постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 № 1075), Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения (утв. Приказом ФСТ от 13.06.2013 № 760-э

2. Органу местного самоуправления в лице администрации Нижнетуринского городского округа в срок по 10.05.2017 отменить п. 1 Постановления от 07.06.2016 № 486 «Об отмене постановлений администрации Нижнетуринского городского округа от 02.04.2015 № 304 «Об определении единой теплоснабжающей организации в Нижнетуринском городском округе» и от 25.05.2016 № 434 «Об утрате общества с ограниченной ответственностью «Городская энергосервисная компания» статуса единой теплоснабжающей организации в системе теплоснабжения города Нижняя Тура Нижнетуринского городского округа».

3. Хозяйствующему субъекту в лице ПАО «Т Плюс» в срок по 10.05.2017 осуществить действия, направленные на прекращение распространения любыми средствами и способами, не соответствующих действительности сведений о статусе ООО «ГЭСКО» в границах Нижнетуринского ГО.

Не согласившись с названными решением и предписанием антимонопольного органа, Публичное акционерное общество «Т Плюс» и Региональная энергетическая комиссия Свердловской области обратились в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложено на орган или лицо, принявший данный акт.

В силу п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В соответствии с п. 7, п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом, факт наличия антиконкурентного соглашения не становится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Положения ст.ст. 154,160, 432, 434 ГК РФ в этом случае не применяются (Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 № 9966/10 по делу № А27-12323/2009). Возможность определить содержание устного соглашения путем оценки буквального значения содержащихся в его условиях слов и выражений или сопоставления его условий заведомо отсутствует, а потому действительная общая воля сторон и цель соглашения выясняется согласно ст. 431 ГК РФ с учетом всех соответствующих обстоятельств, включая предшествующие соглашению переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведению сторон.

Признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Как следует из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства № 9/2016, оспариваемого решения антимонопольного органа в действиях органа исполнительной власти в лице РЭК Свердловской области, органа местного самоуправления в лице Администрации НТГО и хозяйствующего субъекта в лице ПАО «Т Плюс» выявлен факт нарушения п. 4 ст. 16 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в достижении и реализации соглашения, приведшего к устранению хозяйствующего субъекта в лице ООО «ГЭСКО» с рынков тепловой энергии (теплоносителя) и услуг по передаче тепловой энергии (теплоносителя) на территории Нижнетуринского городского округа.

Вывод заинтересованного лица и суда первой инстанции о заключении указанными лицами антиконкурентного соглашения основан на обстоятельствах, выявленных в ходе проведения мероприятий в рамках возбужденного антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства № 9/2016 и полученных в ходе его рассмотрения доказательств.

Как установлено судом первой инстанции, ООО «ГЭСКО» осуществляет теплоснабжающую деятельность на территории Нижнетуринского городского округа Свердловской области (далее – НТГО) на основании концессионного соглашения, заключенного 21.08.2014 между ООО «ГЭСКО» и Администрацией НТГО по результатам конкурса , проведенного в порядке ст. 28.1 Закона о теплоснабжения, в отношении объектов теплоснабжения по первой подзоне – тепловые сети, по второй подзоне – как тепловые сети, так и источник тепловой энергии – котельные.

Постановлением Администрации Нижнетуринсского городского округа от 02.04.2015 № 304 ООО «ГЭСКО» определено единой теплоснабжающей организацией на территории НТГО.

РЭК Свердловской области для ООО «ГЭСКО» как для единой теплоснабжающей организации утверждены тарифы, согласно которым ООО «ГЭСКО» осуществляет поставку тепловой энергии конечным потребителям (постановления №№, 149-ПК, 150-ПК, 151-ПК).

В период с 01.10.2014 по 18.01.2017 ООО «ГЭСКО» фактически исполняло обязанности ЕТО на территории НТГО, на основании заключенных договоров теплоснабжения и поставки горячего водоснабжения осуществляло поставку потребителям НТГО физическим и юридическим лицам.

В целях осуществления теплоснабжения по первой зоне между ООО «ГЭСКО» и ПАО «Т Плюс» (владельцем Нижнетуринской ГРЭС) 22.08.2014 был заключен договор поставки тепловой энергии и теплоносителя № 9200-FA057/01-003/-2014 (№96005-С/1Т).

В рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства № 9/2016 антимонопольным органом были рассмотрены претензии ООО «ГЭСКО» к экономической обоснованности решений об установлении тарифов на тепловую энергию для ООО «ГЭСКО» на 2015-2016 годы, в результате чего антимонопольный орган пришел к выводу о том, при установлении тарифа на тепловую энергию на для ООО «ГЭСКО» на указанный период РЭК Свердловской области нарушены требования п. 29 и п. 11 Методики № 706-э, в результате чего денежные средства на осуществление амортизационных отчислений не были включены в полном объеме в необходимую валовую выручку ООО «ГЭСКО».

Кроме того, антимонопольным органом указывается на то, что при утверждении тарифов для ООО «ГЭСКО» РЭК Свердловской области учла объем покупной тепловой энергии в соответствии с договорами теплоснабжения организации, ранее обслуживающей теплоснабжающее оборудование (ОАО «ТГК №9», ныне – ПАО «Т Плюс»), тем самым необоснованно увеличивая объем затрат на покупную энергию от ПАО «Т Плюс», уменьшило необходимые затраты ООО «ГЭСКО», связанные с амортизацией основных фондом и налоги.

По этом, антимонопольным органом указывается, что фактически РЭК Свердловской области искусственно завысила покупку тепловой энергии у ПАО «Т Плюс» на 69 000 Гкал/год, откорректировав неподконтрольные расчеты (уменьшив амортизационные отчисления, затраты по налоговым отчислениям) при формировании необходимой валовой выручки, поэтому в результате действий РЭК Свердловской области из НВВ при утверждении тарифов для ООО «ГЭСКО» исключены 60 000 000 руб./год. Примерно на эту же сумму увеличена планируемая покупка у ПАО «Т Плюс».

Постановлением Администрации НТГО от 25.05.2016 № 434 ООО «ГЭСКО» было лишено статуса ЕТО содновременным определением в качестве ЕТО - ПАО «Т Плюс». При этом поводом для принятия данного Постановления № 434, явилось соответствующее обращение ПАО «Т Плюс» в Администрацию НТГО.

Прокурором города Нижней Туры в адрес Администрации НТГО внесен протест от 31.05.2016 № 02-12-16 об отмене постановления от 25.05.2016 № 434, во исполнение которого Администрацией НТГО принято постановление от 07.06.2016 № 486 об отмене постановления от 25.05.2016 № 434 (п. 2), также отменено постановление от 02.04.2015 № 304 и на ООО «ГЭСКО» возложена обязанность по осуществлению функции ЕТО до присвоения другой организации статуса ЕТО.

В тоже время, Администрация НТГО постановлением от 08.06.2016 № 489 отменяет п. 2 и п. 3 постановления от 07.06.2016 № 486, возобновив тем самым действие постановления № 434, по которому ПАО «Т Плюс» было наделено статусом ЕТО вместо лишенного этого статуса ООО «ГЭСКО».

Постановлением от 08.06.2016 № 488 Администрация НТГО объявляет оборганизации работы по определению ЕТО путем проведения конкурсных процедур, по результатам проведения которых статус ЕТО присвоен ПАО «Т Плюс», что было отражено в Постановлении Администрации НТГО от 14.07.2016 № 656.

ПАО «Т Плюс» обратилось к РЭК Свердловской области с письмами «Об утверждении тарифов на 2017 год» от 29.04.2016 №51300-20-12/5 (вх. №5700) и «О выборе метода регулирования» от 29.04.2016 №51300-20-12/13 (вх. №5700/1), которыми попросило установить им тарифы на тепловую энергию поставляемуюпотребителям НТГО как для единой теплоснабжающей организации (далее ЕТО).

РЭК Свердловской области, в ответ на обращение ПАО «Т Плюс» за вх. №5700/1 РЭК Свердловской области письмом «О выборе метода регулирования» исх. от 12.05.2016 №05-02/3129 подтверждает проведение первичной экспертизы тарифов, а письмом от 12.05.2016 №05-02/3130 извещает ПАО «Т Плюс» об открытии дела об установлении тарифов.

Судом также установлено, что Администрация НТГО 18.08.2016 инициировала досрочное расторжение концессионного соглашения с ООО «ГЭСКО» в судебном порядке (дело № А60-39655/2016), в связи с нарушением сроков исполнения обязательств. Определением Арбитражного суда Свердловской области от 01.12.2016 производство по данному делу прекращено в связи с отказом Администрации НТГО от заявленных требований.

По результатам проведения конкурсных процедур статус ЕТО присвоен ПАО «Т Плюс», о чем свидетельствует постановление № 656 от 14.07.2016.

ООО «ГЭСКО» постановление № 656 от 14.07.2016 было оспорено в Арбитражном суде Свердловской области, в связи с нарушением Администрации НТГО процедуры проведения конкурсных процедур по выбору ЕТО (дело № А60-35214/2016). Определением о принятии обеспечительных мер от 03.08.2016 по делу № А60-35214/2016 Арбитражным судом Свердловской области действие оспариваемого постановления Администрации № 656 от 14.07.2016 приостановлено.

РЭК Свердловской области 03.08.2016 было проведено Правление, на котором рассматривался вопрос относительно установления тарифов для ПАО «Т Плюс», как наделённой на основании Постановления Администрации НТГО от 14.07.2016 № 656 статусом ЕТО, по результатам которого были приняты следующие постановления от 03.08.2016: № 66-ПК «Об установлении тарифов на тепловую энергию, поставляемую теплоснабжающими организациями Свердловской области»; № 67-ПК «Об установлении тарифов в сфере теплоснабжения (город Нижняя Тура)»; № 68-ПК «Об установлении тарифов на горячую воду, поставляемую ПАО «Т Плюс» потребителям Нижнетуринского городского округа с использованием открытых систем теплоснабжения (горячего водоснабжения)».

При этом, как указывается антимонопольным органом, РЭК Свердловской области указанными постановлениями увеличены тарифы для ПАО «Т Плюс» (Нижнетуринская ГРЭС). Так, с июля 2015 года и до вступления вышеуказанных постановлений в силу, тариф ПАО «Т Плюс» составлял 778,78 руб./Гкал, а после -857,71 руб./Гкал. После введения 15.12.2015 в эксплуатацию новой современной Нижнетуринской ГРЭС на базе двух парогазовых блоков, удельные затраты становятся меньше, а тариф повысился на 10%. Также РЭК Свердловской области за период с 2010 по 2016 годы увеличила для ПАО «Т Плюс» тариф с 454,77 руб./Гкал до 857,71 руб./Гкал, то есть на 402,94 руб./Гкал, что составляет 88,6% роста от показателя 2010 года.

Кроме этого, постановлениями от 03.08.2016 № 66-ПК, № 67-ПК, № 68-ПК РЭК Свердловской области изменила тарифы ООО «ГЭСКО», вновь не включив в полном объеме в валовую выручку денежные средства на осуществление амортизационных и налоговых отчислений.

Антимонопольным органом также указывается, что установленный в ходе рассмотрения дела А60-59018/2016 факт злоупотребления Администрацией Нижнетуринского городского округа правом на издание ненормативных правовых актов, присвоение статуса ЕТО, незаконность изданных и оспариваемых ненормативных правовых актов, нарушение Правил организации теплоснабжения № 808 при выборе ЕТО, свидетельствует о сговоре с целью устранения ООО «ГЭСКО» из НТГО.

Действия ПАО «Т Плюс» заключаются в том, что оно настаивает на обязанности ООО «ГЭСКО» заключить по первой подзоне договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, при этом отказывается направлять в адрес ООО «ГЭСКО» в полном объеме счета-фактуры за тепловую энергию и теплоноситель, приобретенные в августе, сентябре и октябре 2016 года, мотивируя свои действия односторонним отказом от исполнения договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя № 9200-FA057/01-003/-2014 от 22.08.2014.

Также ПАО «Т Плюс» предъявляет счета-фактуры потребителям только в первой подзоне. В свою очередь, Администрация НТГО способствует ПАО «Т Плюс» путём обвязывания руководителей подведомственных бюджетных организаций заключать договоры теплоснабжения именно с ПАО «Т Плюс», запрещая им принимать от ООО «ГЭСКО» какую-либо документацию, в том числе счет-фактуры на оплату поставленных энергоресурсов.

В результате вышеуказанных действий два потребителя расторгли с ООО «ГЭСКО» договоры теплоснабжения, также с подобными заявлениями в адрес ООО «ГЭСКО» обращаются и другие потребители.

В связи с чем, причастность Администрации НТГО и ПАО «Т Плюс» к заключению устного соглашения с целью устранения ООО «ГЭСКО» с рынков тепловой энергии (теплоносителя) и услуг по передаче тепловой энергии (теплоносителя) на территории Нижнетуринского городского округа, по мнению антимонопольного органа подтверждается, как косвенными доказательствами, имеющимися в материалах дела, так и последовательными действиями Администрации НТГО и ПАО «Т Плюс», которые имели одну направленность на реализацию общего намерения

Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о заключении между ПАО «Т Плюс», РЭК Свердловской области и Администрации НТГО устного соглашения с целью устранения ООО «ГЭСКО» с рынков тепловой энергии (теплоносителя) и услуг по передаче тепловой энергии (теплоносителя) на территории Нижнетуринского городского округа, что, в свою очередь подтверждается как косвенными доказательствами, имеющимися в материалах дела, так и последовательными действиями указанных лиц, которые имели одну направленность на реализацию общего намерения.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, апелляционная коллегия не соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку антимонопольным органом не представлено необходимых и достаточных доказательств, свидетельствующих о нарушении заявителями запрета, установленного ст. 16 Федерального закона N 135-ФЗ.

При этом обстоятельства, установленные судом, также не доказывают факта наличия как самого устного соглашения между указанными лицами, так и его последствий, которые привели к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъекта – ООО «ГЭСКО».

Судом апелляционной инстанции указывается на следующее, что антимонопольный орган, исследуя обстоятельства установления размера тарифов на тепловую энергию для ООО «ГЭСКО», претензии последнего к их экономической обоснованности, вышел за пределы предоставленных ему законом полномочий, поскольку вопросы о размере утвержденного тарифа на тепловую энергию не являются предметом регулирования антимонопольного законодательства и не могут быть рассмотрены в рамках антимонопольного дела.

РЭК Свердловской области, принимая решения об установлении тарифов на тепловую энергию для ООО «ГЭСКО» на 2015-2016 гг., в свою очередь, действовал в рамках осуществления предоставленных ему в сфере теплоснабжения полномочий и в порядке, предусмотренном законодательством о ценообразовании.

Кроме того, оспариваемым решением не приведено правовое и экономическое обоснование неправомерности невключения органом регулирования в состав НВВ денежных средств ООО «ГЭСКО» на осуществление амортизационных отчислений.

Между тем, в силу п. 9, 33 и 50 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 № 1075, орган регулирования отказывает регулируемой организации во включении в тарифы отдельных расходов, предложенных регулируемой организацией, в случае их экономической необоснованности, а также в случае, когда они не связаны с регулируемым видом деятельности.

При этом, выводы антимонопольного органа о нарушении РЭК Свердловской области при установлении для ООО «ГЭСКО» тарифа на тепловую энергию п. 29 и п. 11 Методики № 760-э, в результате чего денежные средства на осуществление амортизационных отчислений не были включены в полном объеме в необходимую валовую выручку организации, сделаны без изучения материалов тарифных дел, что заинтересованным лицом не оспаривается.

Вместе с тем, соответствующие постановления РЭК Свердловской области об утверждении для ООО «ГЭСКО» тарифов на тепловую энергию как на 2015, так на 2016 в установленном порядке не оспорены, недействующим не признаны.

Таким образом, утверждение РЭК Свердловской области в пределах своих полномочий для ООО «ГЭСКО» тарифов на тепловую энергию без включения расходов организации на осуществление амортизационных отчислений в необходимую валовую выручку, не свидетельствует о противоправности таких действий.

Действия РЭК Свердловской области, связанные с открытием в мае 2016 года дела об установлении тарифов для ПАО «Т Плюс», закону соответствуют в виду отсутствия у органа регулирования правовых оснований для отказа в открытии дела об установлении тарифов.

Апелляционный суд находит правильным, соответствующим закону довод РЭК Свердловской области о том, что факт наличия или отсутствия у регулируемой организации статуса ЕТО для принятия тарифного решения никакого правового и (или) экономического значения не имеет.

Выводы антимонопольного органа о том, что действия РЭК Свердловской области, связанные с установлением тарифов на тепловую энергию для ООО «ГЭСКО» и ПАО «Т Плюс» влекут за собой устранение ООО «ГЭСКОЙ с рынка теплоснабжения НТГО, коллегия апелляционного суда считает необоснованными.

У ООО «ГЭСКО» тарифы поставки тепловой энергии на 2016 год имелись (постановление от 10.12.2015 № 188-ПК) и органом регулирования не отменялись, а тариф на услуги по передаче тепловой энергии и тариф на тепловую энергию с коллектора были утверждены постановлением от 03.08.2016 № 67-ПК. Тариф поставки тепловой энергии и тариф на покупку потерь тепловой энергии для ПАО «Т Плюс» был установлен постановлением РЭК Свердловской области от 03.08.2016 № 66-ПК. Тариф на тепловую энергию с коллектора в режиме комбинированной выработки, утвержденный постановлением от 10.12.2015 № 192-ПК, не отменялся.

При этом, согласно п. 31 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 № 808, теплоснабжающая организация, никогда не имевшая статуса ЕТО либо утратившая данный статус, вправе осуществлять деятельность по теплоснабжению конечных потребителей, при условии, что тариф поставки тепловой энергии (тариф из сетей) утвержден.

Кроме того, вступившими в законную силу судебными актами по делу № А60-35214/2016 подтверждена законность постановления Администрации НТГО от 14.07.2016 № 656, которым в качестве единой теплоснабжающей организации на территории Нижнетуринского городского округа определено ПАО «Т Плюс».

Суд апелляционный инстанции не может согласиться с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что тарифное решение от 03.08.2016 было принято РЭК Свердловской области в нарушение закона при наличии принятых арбитражным судом обеспечительных мер в отношении постановления Администрации НТГО от 14.07.2016 № 656, которым ПАО «Т Плюс» был присвоен статус ЕТО, поскольку доказательств, однозначно свидетельствующих о принятии Арбитражным судом Свердловской области на момент принятия комиссией тарифного решения обеспечительных мер в отношении указанного постановления, материалы дела не содержат.

Действия ПАО «Т Плюс» по направлению в адрес потребителей и ООО «ГЭСКО» оферт по заключению договоров обусловлены присвоением постановлением Администрации НТГО № 656 от 14.07.2016 и необходимостью выполнения требований закона.

Вывод суда первой инстанции о том, что в период с 01.10.2014 по 18.01.2017 ООО «ГЭСКО» фактически исполняло обязанности ЕТО на территории НТГО, на основании заключенных договоров теплоснабжения и поставки горячего водоснабжения осуществляло поставку потребителям НТГО физическим и юридическим лицам является ошибочным и противоречит обстоятельствам дела, в том числе обстоятельствам, установленным в решении суда по делу № А60-35214/2016, а также постановлению Администрации НТГО № 1242 от 12.09.2014, которым статус ЕТО с 12.09.2014 до 02.04.2015 был присвоен ООО «СТК».

В отношении действий и постановлений Администрации НТГО о присвоении статуса ЕТО, которые решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.04.2017 по делу А60-59018/2016 в части были признаны недействительными, апелляционным судом указывается на следующее.

Сам по себе установленный судом факт нарушения Администрацией НТГО требований законодательства в сфере теплоснабжения не образует состав вменяемого антимонопольного правонарушения.

Оспариваемым решением антимонопольного органа не дана оценка указанным действиям с точки зрения требований Закона о защите конкуренции, не установлены причины принятия администрацией соответствующих постановлений и их взаимосвязь с исключением ООО «ГЭСКО» с товарного рынка. Выводы об односторонней направленности решений Администрации НТГО в пользу ПАО «Т Плюс» опровергаются содержанием самих постановлений, явившихся предметом рассмотрения в рамках дела № А60-59018/2016.

Кроме того, судом апелляционной инстанции отмечается, что отношения между ООО «ГЭСКО» и ПАО «Т Плюс» возникли из обязательств по договору поставки от 22.08.2014, в результате которого ООО «ГЭСКО» покупало тепловую энергию у ПАО «Т Плюс» и перепродавало ее потребителям г. Нижняя тура. Расторжение ПАО «Т Плюс» с ООО «ГЭСКО» указанного договора в связи с нарушением обязательств, в результате чего последнее не смогло перепродавать тепловую энергию, продиктовано состоянием договорных отношений и предпринимательской деятельностью хозяйствующих субъектов и не связано с устранением, ограничением конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, приведенные в оспариваемом решении обстоятельства не свидетельствуют о наличии и реализации указанными лицами антиконкурентного соглашения. При этом, действия РЭК Свердловской области и Администрации НТГО связаны с осуществлением ими обычных функций органов государственной власти и органов местного самоуправления соответственно.

Доказательств того, что действия РЭК Свердловской области, Администрации НТГО и, в свою очередь, ПАО «Т Плюс» являются взаимосвязанными, направленными на ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него ООО «ГЭСКО», антимонопольным органом не представлено.

При таких обстоятельствах оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа подлежат признанию недействительными как несоответствующие закону и нарушающие права и законные интересы заявителей.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции отклоняются доводы заявителей о существенном нарушении антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела и вынесения оспариваемого решения, поскольку они были предметом исследования суда первой инстанции, им в решении суда дана надлежащая правовая оценка; оснований для иных суждений апелляционный суд не усматривает.

При этом, доводы подателей жалобы в части отсутствия кворума при принятии оспариваемого решения судом апелляционной инстанции были проверены вновь и не нашли своего подтверждения.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене (ч. 1 ст. 270 АПК РФ), апелляционные жалоба – удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ понесенные заявителем ПАО «Т Плюс» расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в размере 3000 рублей и по апелляционной жалобе в размере 1500 рублей подлежат взысканию с заинтересованного лица. Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату ПАО «Т Плюс» из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражный суд Свердловской области от 03 августа 2017 годапо делу № А60-20308/2017 отменить.

Признать недействительными решение по делу № 9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства от 05.04.2017 и предписание по делу №9/2016 о нарушении антимонопольного законодательства от 05.04.2017, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Публичного акционерного общества «Т Плюс» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по заявлению 3000 (три тысячи) рублей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Публичного акционерного общества «Т Плюс» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Возвратить Публичному акционерному обществу «Т Плюс» (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 115041 от 03.08.2017.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Судьи

Е.М. Трефилова

Н.В. Варакса

Л.Х. Риб