Гражданский кодекс часть 1

От заявителя - общества с ограниченной ответственностью «САВ-Мед», Сухнев А.В. паспорт, по доверенности от 22.06.2020; Александрова Д.С. паспорт, по доверенности от 22.06.2020, диплом

От заявителя - общества с ограниченной ответственностью «Аптека Вербена-Фарма», Гринемаер Е.А. паспорт, по доверенности от 22.06.2020

От заинтересованного лица – Чепурин А.В. удостоверение, по доверенности от 23.07.2021, диплом; Смирнова О.Е. удостоверение, по доверенности от 23.09.2021; Жуков А.В. удостоверение, по доверенности от 23.09.2021, диплом

От третьего лица - Прокуратуры Свердловской области, Корякина В.Г. удостоверение, по поручению от 01.11.2021

В судебном заседании в онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" присутствует представитель третьего лица - ФАС России, Арсланова Л.А. паспорт, по доверенности от 20.02.2021, диплом

От иных лиц, участвующих в деле, представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 07 сентября 2021 года

по делу № А60-12421/2021

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "САВ-Фарм" (ИНН 6686006036, ОГРН 1126686006413), общества с ограниченной ответственностью «САВ-Мед» (ИНН 6658450610, ОГРН 1146658001973), общества с ограниченной ответственностью «Аптека Вербена-Фарма» (ИНН 6621014818, ОГРН 1086621000377)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Сеть городских порталов» (ИНН 5407962522, ОГРН 1175476024096), общество с ограниченной ответственностью «ТД Виал» (ИНН 9102177780, ОГРН 1159102078387),общество с ограниченной ответственностью «Верофарм» (ИНН 5032048702, ОГРН 1025004058331), Государственное автономное учреждение здравоохранения Свердловский областной онкологический диспансер (ИНН 6658463168, ОГРН 1146658016614), Прокуратура Свердловской области (ИНН 6658033077, ОГРН 1036602647751), Главное управление Министерства внутренних дел России по Свердловской области (ИНН 6658076955, ОГРН 1036602642592), Гроховская Дарья Ивановна (ИНН 665804532337), Рукин Андрей Юрьевич (ИНН 665903097290), Кубай Ирина Владимировна (ИНН 665800801973), Битарова Валентина Фёдоровна (ИНН 151200934759), ФАС России (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663)

о признании решения от 31.12.2020 г. №066/01/11-2042/2020 незаконным, о признании незаконными и отмене постановлений № 066/04/14.32-281/2021 от 18.03.2020, № 066/04/14.32-251/2021 от 18.03.2020,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "САВ-Фарм" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, Свердловское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 31.12.2020 №066/01/11-2042/2020 (дело № 12421/2021).

Общество с ограниченной ответственностью "Сав-Фарм" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области об оспаривании решения от 18.03.2020 № 066/04/14.32-251/2021 о привлечении к административной ответственности (А60-14938/2021).

Общество с ограниченной ответственностью «САВ-Мед» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным решения от 31.12.2020 № 066/01/11-2042/2020 (дело № А60-12709/2021).

Общество с ограниченной ответственностью «САВ-Мед» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании ненормативного акта № 066/04/14.32-261/2021 от 18.03.2021 недействительным (дело № А60-15401/2021).

Общество с ограниченной ответственностью «Аптека Вербена-Фарма» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании решения от 31.12.2020 № 066/01/11-2042/2020 незаконным (дело № А60-14293/2021).

Общество с ограниченной ответственностью "Аптека "Вербена-Фарма" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области об оспаривании решения от 18.03.2020 №066/04/14.32-281/2021 о привлечении к административной ответственности (дело №А60-14704/2021).

Определением от 28.04.2021 объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела №А60-12421/2021, № А60-12709/2021, № А60-14293/2021, А60-14704/2021, А60-14938/2021, А60-15401/2021 при этом объединенному делу присвоен номер № А60-12421/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Сеть городских порталов», общество с ограниченной ответственностью «ТД Виал», общество с ограниченной ответственностью «Верофарм», Государственное автономное учреждение здравоохранения Свердловский областной онкологический диспансер, Прокуратура Свердловской области, Главное управление Министерства внутренних дел России по Свердловской области, Гроховская Дарья Ивановна, Рукин Андрей Юрьевич, Кубай Ирина Владимировна, Битарова Валентина Фёдоровна, ФАС России.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07 сентября 2021 года требования удовлетворены: признаны недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу № 066/01/11-2042/2020 от 31.12.2020, постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 18.03.2021 о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делам № 066/04/14.32-251/2021, № 066/04/14.32-261/2021, №066/04/14.32-281/2021 об административном правонарушении (ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ); на УФАС по Свердловской области возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "САВ-Фарм", ООО «САВ-Мед», ООО «Аптека Вербена-Фарма».

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заинтересованное лицо - Свердловское УФАС России, обжаловало решение суда в апелляционном порядке, в жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, ссылаясь в обоснование жалобы на несоответствие изложенных в оспариваемом решении суда выводов обстоятельствам дела, неправильное применение (истолкование) норм материального права.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган настаивает на доводах о доказанности в действиях заявителей антиконкурентного соглашения, запрет на заключение которого предусмотрен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. О наличии антиконкурентного соглашения, по мнению апеллянта, свидетельствует анализ состояния конкуренции по делу о нарушении антимонопольного законодательства; фактическое расположение в период проведения торгов 0162200011819001111 по одному и тому же адресу: Свердловская обл., г. Екатеринбург, площадь 1-Й Пятилетки, б/н склад цеха 61; заключение договоров на оказание услуг выхода в «Интернет» с провайдером ООО «Интерра центр» (№ Е-3061 от 29.05.2017, № Е-3061 от 29.05.2017, № Е-3061 от 29.05.2017) с различными IP-адресами, но с одинаковым местом установки оконечного оборудования; формирование заявок на участие в торгах общим исполнителем: Кулешовой Е.А., являющейся в период проведения аукциона сотрудником ООО «АВК-Альянс» (с которым ООО «Аптека «Вербена-Фарма» с 23.07.2018 по 06.11.2019 составляло группу лиц); оформление сертификатов электронных цифровых подписей (ЭЦП) в 2017-2019 гг. на одних и тех же физических лиц: Степулёнок А.И., Горбачевский С.И.; использование общих каналов связи: телефонов, электронной почты и сайта в сети «Интернет» для продвижения продукции т.н. «Группы компаний «РАДУГА»; наличие общих поверенных лиц (сотрудников), а также их родственников, осуществляющих трудовую деятельность в общих для Обществ интересах; осуществление взаимных поставок медицинских препаратов (наличие отношений «поставщик – покупатель»); осуществление Обществами в 2016-2019гг. в иных аналогичных по предмету торгах ценовой конкуренции с другими хозяйствующими субъектами, а также исполнение выигранных контрактов со снижением НМЦК вплоть до 88 %; имитация ценовой конкуренции в торгах 0162200011819001111, а именно снижения НМЦК на 2 коп., 1 коп. и 1 коп. соответственно и искусственное (не предусмотренное законом) создание условий для применения к торгам т.н. правила «третий лишний» согласно п. 1 Постановления Правительства РФ № 1289 от 30.11.2015; поддержание в торгах 0162200011819001111 цены 1 ед. товара (поклитаксела), на уровне, превышающем цену, сформированную в ходе конкурентной борьбе на других торгах в тот же период, где ООО «САВ-Мед», ООО «САВ-Фарм», ООО «Аптека «ВербенаФарм» участвовали отдельно др. от др., выше (на 35-80%). Полагает суд не дал оценку доказательствам того, что Общества осуществляют деятельность на одном рынке и, являясь участниками одних торгов, уже в силу этого обстоятельства признаются в них конкурентами. При этом все указанные выше доказательства содержаться в публичных информационных ресурсах: ЕГРЮЛ (https://egrul.nalog.ru/ сайт), сайте Росздравнадзора (https://roszdravnadzor.gov.ru/services/licenses), ЕИС (https://zakupki.gov.ru/), являются объективными и верифицируемыми, детально изложенными в решении Свердловского УФАС России от 31.12.2021 по делу № 066/01/11-2042/2020. Считает, судом не исследовался вопрос о том, на какой момент, в какой период был установлен в рамках дела № А60-47517/2018 факт того, что ООО «САВ-Мед», ООО «САВ-Фарм», ООО «Аптека «Вербена-Фарма» подконтрольны гр. Серебренникову А.В. Оценка судом факта наличия подконтрольности дана в совершенно иной период времени, который предшествовал торгам № 0162200011819001111, проходившим с 30.04.2019 по 27.06.2019.

По мнению апеллянта, Общества, действуя во взаимосвязи, имели преимущество по сравнению с «одиночными» участниками торгов, поскольку своими действиями полностью исключали возможность победы лиц с иностранным товаром (не из стран-членов ЕАЭС) и знали об отсутствии необходимости дальнейшего снижения НМЦК.

Настаивает, факт нарушения ООО «САВ-Фарм», ООО «САВ-Мед» и ООО «Аптека «Вербена-Фарма» п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в торгах 0162200011819001111 подтверждается материалами дела № 066/01/11-2042/2020, привлечение Обществ к административной ответственности справедливо и обоснованно.

ООО «Аптека «Вербена-Фарма»,ООО «САВ-Мед», ООО «САВ-Фарм» представлены письменные отзывы с возражениями на апелляционную жалобу, в которых принятое судом первой инстанции решение считают законным и обоснованным, просят решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В представленном письменном отзыве Прокуратура Свердловской области соглашается с доводами апелляционной жалобы антимонопольного органа, считает их подлежащими удовлетворению.

В ходе судебного разбирательства, до момента рассмотрения судебного дела по существу, представителей ФАС России, ходатайствовал о приобщении к материалам дела письменных пояснений.

Заявленное ходатайство рассмотрено судом и удовлетворено, письменные пояснения приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица на доводах апелляционной жалобы настаивал, представители ООО «Аптека «Вербена-Фарма», ООО «САВ-Мед», ООО «САВ-Фарм» возражали против ее удовлетворения.

Представитель Прокуратуры Свердловской области согласился с доводами апелляционной жалобы, решение суда считает подлежащим отмене.

Участвующий в судебном заседании в онлайн-режиме посредством использования информационной системы «Картотека арбитражных дел», представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы заинтересованного лица.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из обстоятельств дела, на основании заявления от 18.02.2020 средства массовой информации - Интернет-издания «Екатеринбург Онлайн E1.RU» ООО «Сеть городских порталов», запроса Прокуратуры Свердловской области от 10.03.2020 № 86-119-2020 на предмет нарушения антимонопольного законодательства с учётом собранных материалов, приказом Свердловского УФАС России от 18.05.2020 №206 возбуждено дело в отношении ООО «САВ-Фарм», ООО «САВ-Мед», ООО «Аптека «Вербена-Фарма» и ООО ТД «ВИАЛ».

По результатам проверки Свердловское УФАС России вынесено оспариваемое решение, которым признан факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в создании картеля - достижении соглашения, направленного на поддержание цен хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО «САВ-Фарм», ООО «САВ-Мед», ООО «Аптека «Вербена-Фарма» в торгах по номеру извещения 0162200011819001111.

На основании решения Свердловского УФАС России от 31.12.2020 по делу № 066/01/11-2042/2020 в отношении ООО «САВ-Фарм», ООО «САВ-Мед», ООО «Аптека «Вербена-Фарма» вынесены постановления от 18.03.2021 о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делам № 066/04/14.32-251/2021, № 066/04/14.32-261/2021, №066/04/14.32-281/2021 об административном правонарушении (ч.2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)).

Несогласие с решением и постановлениями Свердловского УФАС России послужило основанием заявителям для обращения с рассматриваемыми требованиями.

Судом первой инстанции вынесено вышеприведенное решение по делу.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу доводы, заслушав участвующих в судебном заседании представителей сторон, проверив правильность применения судом норм материального права, регулирующего спорные правоотношения, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не установил.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным необходимо установить наличие совокупности условий: несоответствие обжалуемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке.

Исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 -5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается.

Признаются ограничивающими конкуренцию и запрещаются соглашения (картели) между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

В силу данного антимонопольного запрета исключаются возможность хозяйствующих субъектов-конкурентов определять уровень предлагаемых на рынке цен в результате достигнутых между ними договоренностей, направленных на поддержание необоснованно высоких потребительских цен, необоснованное занижение цен в целях устранения иных хозяйствующих субъектов-конкурентов с рынка и (или) создание барьеров в возникновении новых конкурентов, иное подобное извлечение выгоды из картеля. При этом положения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в зависимости от субъектного состава участников картеля могут быть применены как к изготовителям, так и к лицам, участвующим в распространении товаров на оптовом и розничном рынках.

Само по себе согласование ценовых условий приобретения товаров (условий получения скидок с цены) между несколькими хозяйствующими субъектами - потребителями и поставщиком (поставщиками) не является основанием для вывода о достижении такими потребителями между собой соглашения об установлении (о поддержании) определенного уровня цен, запрещенного согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона.

В то же время антимонопольный орган и иные заинтересованные лица вправе доказывать, что действия хозяйствующих субъектов образуют нарушение части 1 либо частей 2 и 4 статьи 11 Закона, например, если соответствующие договоренности достигнуты между хозяйствующими субъектами в целях исключения возможности получения аналогичных скидок иными потребителями, понуждения поставщика к установлению скидок, которые не предоставляются иным потребителям.

Запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Оспариваемым решением антимонопольного органа заявителям вменяется нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в создании хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО «САВ-Фарм», ООО «САВ-Мед», ООО «Аптека «Вербена-Фарма» картеля – достижения устного соглашения, направленного на поддержание цен в открытых аукционах в электронной форме, что привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); соглашением – признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 4).

В целях Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

Вне зависимости от того, занимают ли участники рынка доминирующее положение, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения, предусмотренные ст. 11 Закона о защите конкуренции (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Сада Российской Федерации от 30.06.2008 № 30).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержания цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и, одновременно, их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение конкурирующими между собой хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. Доказывание наличия фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Антимонопольный орган настаивает на доводах о том, что ООО «САВ-Фарм», ООО «САВ-Мед», ООО «Аптека «Вербена-Фарма» совершены действия, подпадающие под понятие «антиконкурентное соглашение» - картель.

Арбитражным судом на основании представленных в материалы дела доказательств установлено, что в период проведения торгов (№ извещения 0162200011819001111 на ЭТП «РТС-тендер») 30.04.2019 в ЕИС опубликовано извещение об их проведении в форме открытого электронного аукциона.

Предмет торгов: поставка лекарственного препарата Паклитаксел. НМЦК: 85 156 684,02 руб.

Заказчик: ГАУЗ СО «Свердловский областной онкологический диспансер». Организатор: Департамент государственных закупок Свердловской области. Начало подачи заявок: 30.04.2019 20:45. Окончание подачи заявок: 17.06.2019 07:00. Рассмотрение заявок: 21.06.2019 00:00. Обеспечение заявки: 2 554 700, 52 руб. Обеспечение контракта: 8 515 668, 40 руб.

К торгам 0162200011819001111, согласно ст. 14 ФЗ-44 подлежит применению национальный режим осуществления закупок, при котором в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка РФ, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства РФ устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок.

Запреты и ограничения на допуск товаров, происходящих из иностранных государств установлены Постановлением Правительства РФ от 30.11.2015 № 1289 «Об ограничениях и условиях допуска, происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление Правительства РФ № 1289)

Согласно п. 1 Постановления Правительства РФ № 1289 для целей осуществления закупок лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственный препарат), для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием (далее - МНН), являющегося предметом одного контракта (одного лота), заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза, далее - ЕАЭС), в том числе о поставке 2 и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член Евразийского экономического союза, при условии, что на участие в определении поставщика подано:

1) не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно (далее - условие № 1):

2) содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены ЕАЭС (далее - условие № 2);

3) не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений) (далее - условие № 3).

Приведенные условия национального режима (далее - правило «третий лишний») закупки лекарственных препаратов формируют преимущества для участников торгов, предлагающих к поставке товары российского производства либо иных стран, входящих в ЕАЭС (Республика Армения, Республика Беларусь, Республика Казахстан, Кыргызская Республика).

23.05.2019 в ЕИС опубликован протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 23.05.2019 № 0162200011819001111-0, согласно которому поступило 5 заявок: ООО «АВК-Альянс» (105097970), ООО «Верофарм» (105097972), ООО «Аптека «Вербена-Фарма» (105098018), ООО «САВ-Мед» (105098055), ООО ТД «ВИАЛ» (105098076), по 3 из которых ООО «АВК-Альянс» (105097970), ООО «САВ-Мед» (105098055), ООО ТД «ВИАЛ» (105098076), закупочная комиссии приняла решение об их отклонении.

27.05.2019 в ЕИС опубликован протокол проведения аукциона от 27.05.2019 № 0162200011819001111-2, согласно которому ценовые предложения из допущенных участников 105097972 (ООО «Верофарм») и 105098018 (ООО «Аптека «Вербена-Фарма») с минимальным снижением НМЦК на 0,5% подал только один участник под номером 105098018 (ООО «Аптека «Вербена-Фарма»), который был признан победителем и с которым планировалось заключение контракта.

29.05.2019 в связи с принятием решения Свердловского УФАС России от 22.05.2019 в ЕИС опубликовано извещение об отмене документа «Протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 23.05.2019 № 0162200011819001111-0».

31.05.2019 в ЕИС опубликованы изменения в извещение о проведении электронного аукциона 0162200011819001111 от 31.05.2019 № ИИ1.

20.06.2019 в ЕИС опубликован новый протокол рассмотрения заявок от 20.06.2019 № 0162200011819001111-0-1, согласно которому, на участие в торгах 0162200011819001111 снова поступило 5 заявок: ООО «САВ-Фарм» (105306080), ООО «САВ-Мед» (105098055), ООО «Аптека «Вербена-Фарма» (105098018), ООО ТД «ВИАЛ» (105098076), ООО «Верофарм», подавших их, признаны участниками аукциона.

ООО «Аптека «Вербена-Фарма», ООО «САВ-Мед» и ООО «САВ-Фарм» был предложен к поставке товар с различными торговыми наименованиями: Паклитаксел-ЛЭНС» (ООО «Аптека «Вербена-Фарма») и «Таксакад» (ООО «САВ-Мед»). ООО «САВ-Фарм» (будущий победитель торгов) предложило к поставке оба товара («Паклитаксел-ЛЭНС» и «Таксакад»).

27.06.2019 в ЕИС опубликован протокол подведения итогов электронного аукциона от 27.06.2019 № 0162200011819001111-2-3, согласно которому заявка ООО ТД «ВИАЛ», содержащая предложение о поставке товара, произведённого в Индии, была отклонена, в связи с тем, что вторая часть заявки была признана не соответствующей, поскольку:

- на данный аукцион было подано не менее двух заявок (ООО «САВ-Мед», ООО «САВ-Фарм», ООО «Аптека «Вербена-Фарма»), которые одновременно содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены ЕАЭС (Россия);

- не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов («Паклитаксел», «Таксакад-ЛЭНС») одного и того же производителя либо производителей (ЗАО «Биокад» и ООО «Верофарм»), входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным ст. 9 Закона о защите конкуренции, при сопоставлении этих заявок.

Победителем торгов 0162200011819001111 признан участник с идентификационным номером заявки 105306080 (ООО «САВ-Фарм»), предложивший наименьшую цену контракта 85 156 684 руб. (-2 коп. от НМЦК), заявка на участие в аукционе которого соответствует требованиям документации об электронном аукционе.

С победителем торгов ООО «САВ-Фарм» заказчиком ГБУЗ СО «СООД» заключён контракт № 0162200011819001111/1143 от 09.07.2019 на сумму 85 156 684 руб.

Согласно пункту 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, необходимым условием применения части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции являются факты установления одним из этих хозяйствующих субъектов контроля в отношении другого хозяйствующего субъекта либо нахождения таких хозяйствующих субъектов под контролем одного лица.

Согласно пункту 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа.

Таким образом, нахождение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов под контролем одного лица может быть признано при наличии одного или обоих из вышеуказанных оснований, подтверждающихся надлежащим образом оформленными документами.

Так, из ответа от 20.11.2020 на запрос информации Серебренников А.В. сообщил, что на момент проведения оспариваемых торгов, он являлся конечным бенефициарным владельцем заявителей. Из представленных участниками дела пояснений также следует, что для удобства управления сотрудники, трудоустроенные в ООО «АВК-Альянс», ООО «САВ-Фарм», ООО «Аптека Вербена-Фарма», ООО «САВ-Мед», ООО «УК Радуга» фактически размещались по одному адресу.

Заявки для участия в аукционе, подачу ценовых предложений от лица Обществ готовил один специалист, который состоит в трудовых отношениях с ООО «АВК-Альянс» и работает с 03.08.2015 г. в должности менеджера тендерного отдела, а с 01.08.2019 г. в должности исполняющего обязанности руководителя тендерного отдела. Трудоустройство одних и тех же сотрудников в Обществах группы компаний также исключает конкуренцию между ними, так как сотрудники фактически выполняли свои трудовые функции без сопоставления с каким-либо конкретным юридическим лицом.

ООО «САВ-Фарм», ООО «САВ-Мед» и ООО «Аптека «Вербена-Фарма» организационно связаны между собой. С момента своего создания, а также на момент проведения соответствующего аукциона они находились под контролем одного лица, которое имел возможность определять решения как вышестоящих органов управления данных обществ, так и решения их исполнительных органов, то есть управлять данными обществами.

Указанное обстоятельство подтверждается также судебными актами, вступившими в законную силу по делу А60-47517/2018.

Наличие у одного и того же физического лица возможности определять решения, принимаемые вышестоящими и/или исполнительными органами управления хозяйственных обществ, по мнению суда исключает возможность признания взаимоотношений между данными обществами в качестве картеля.

Исходя из судебных актов, вынесенных в рамках банкротных дел А60-47242/2018, А60-22505/2019, А60-38695/2019 следуют выводы о подконтрольности Серебренникову А.В. ряда обществ, в т.ч. и заявителей по данному делу. Установление данного обстоятельства повлекло негативные последствия , в том числе, понижение очередности удовлетворения требований аффилированных кредиторов, возможность привлечения Серебренникова А.В. к субсидиарной ответственности. Аналогично и в арбитражном деле А60-47517/2018, где предметом спора были сделки между аффилированными лицами Серебренников А.В. предоставил личное поручительство и поручительство всех подконтрольных ему компаний, в том числе залог недвижимого имущества в обеспечение исполнения обязательств по Кредитному соглашению ООО «САВ-ФАРМ» (Заемщик) и АО Газпромбанк (Кредитор) от 16.11.2017 №2617-414-К, ООО «АВК-Альянс» (Заемщик) и АО Газпромбанк (Кредитор) от 16.11.2017 №2617-415-К всего на общую сумму 800 000 млн. руб., что доказывает, что компании ООО «САВ-ФАРМ», ООО «Аптека Вербена-Фарма», ООО «САВ-Мед» ему полностью подконтрольны и не являются конкурентами друг другу.

Институт поручительства в экономических отношениях призван обеспечить удовлетворение требований кредиторов в случае невыполнения обязательств должником, при этом лицо предоставляющее поручительство, должно быть с высокой вероятностью уверено, что должник выполнит свои обязательства, это возможно на практике только в случае контроля действий должника или подконтрольности должнику.

Материалами антимонопольного дела подтверждается, что на момент проведения аукциона 0162200011819001111 единственным участником ООО «САВ-Фарм» являлась А.В. Клименко, директором - Д.И. Граховская.

Наряду с этим, А.В. Клименко являлась миноритарным участником (5 % уставного капитала) и генеральным директором в ООО «Группа компаний «Радуга» (ИНН: 6686064990), участником которого с долей 95 % уставного капитала являлся А.В. Серебренников.

Кроме того, представленной в материалы дела трудовой книжкой А.В. Клименко подтверждается, что она более 17 лет работала по найму в компаниях, контролируемых А.В. Серебренниковым, в частности, являлась директором в ООО «УК «Радуга» (ИНН: 6673172396), единственным участником которого выступает Серебренников А.В.

Д.И. Гроховская также более 17 лет работает по найму в компаниях, контролируемых А.В. Серебренниковым, что подтверждается представленной в материалы дела трудовой книжкой. В частности она работает в должности заместителя директора по персоналу в ООО «УК «Радуга» (ИНН: 6673172396), единственным участником которого является А.В. Серебренников. При этом ООО «УК «Радуга» являлось ее основным местом работы. Директором в ООО «САВ-Фарм» она работала по совместительству.

С 04.10.2019 директором ООО «САВ-Фарм» по совместительству является А.В. Клименко, основным местом работы которой выступает ООО «УК «Радуга» (директор), единственным участником которого, как отмечено выше, является А.В. Серебренников.

На момент проведения аукциона 0162200011819001111 единственным участником ООО «САВ-Мед» являлся И.В. Дубиков. При этом Дубиков И.В. более 16 лет работает по найму в компаниях, контролируемых А.В. Серебренниковым, а именно в должности водителя в ООО «УК «Радуга» (единственным участником которого является А.В. Серебренников), в ООО «Группа компаний «Радуга» (участником которого с долей 95 % уставного капитала является А.В. Серебренников), в ООО «АВК-Альянс» (единственным участником которого является ООО «УК «Радуга»).

На момент проведения аукциона 0162200011819001111 единственным участником ООО «Аптека «Вербена-Фарма» являлся А.В. Серебренников.

Таким образом, А.В. Клименко и И.В. Дубиков являлись подконтрольными А.В. Серебренникову лицами, вследствие чего все управленческие вопросы, касающиеся деятельности ООО «САВ-Фарм» и ООО «САВ-Мед», в частности вопрос о назначении единоличного исполнительного органа этих компаний, решались ими по указанию (предложению) А.В. Серебренникова. Факт подконтрольности А.В. Клименко, ООО «САВ-Фарм», ООО «Аптека «Вербена-Фарма» и ООО «САВ-МЕД» АВ. Серебренникову был установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.06.2019 по делу № А60-47517/2018.

Кроме того, из материалов антимонопольного дела следует, что в рассматриваемой ситуации имело место быть «пересечение» сотрудников обществ, когда отдельные сотрудники одного из обществ одновременно выполняли трудовые или иные функции (поручения) в другом обществе (обществах). Так, в частности, Долинина Т.С. (заведующая складом в ООО «САВ-Мед») являлась заместителем руководителя склада по сильнодействующим препаратам в ООО «САВ-Фарм»; Кулешова Е.А., состоящая в трудовых отношениях с ООО «АВК- Альянс», осуществляла подготовку заявок для аукциона 0162200011819001111 от лица ООО «САВ-Фарм», ООО «САВ-Мед» и ООО «Аптека Вербена-Фарма»; Наумова П.С., состоящая в трудовых отношениях с ООО «САВ-Мед», указана в свойствах заявки ООО «САВ-Фарм» по аукциону 0162200011819001111.

Для удобства управления сотрудники, трудоустроенные в ООО «АВК-Альянс», ООО «САВ-Фарм», ООО «Аптека Вербена-Фарма», ООО «САВ-Мед», ООО «УК Радуга» фактически размещались по одному адресу: г. Екатеринбург, площадь Первой Пятилетки, склад цеха 61.

Так же между ООО «САВ-Фарм» (заемщик) и АО Газпромбанк (кредитор) 16.11.2017 заключено кредитное соглашение № 2617-414-К об открытии кредитной линии на сумму 200 млн. руб. При этом в качестве обеспечения надлежащего исполнения заемщиком своих обязательств по кредитному соглашению предоставлены: поручительство А.В. Серебренникова (договор поручительства № 2617-414-К-П1 от 16.11.2017) ; поручительство ООО «АВК-Альянс» (договор поручительства № 2617-414-К-П2 от 16.11.2017), единственным участником которого является ООО «САВ» (доля А.В. Серебренникова в уставном капитале составляет 99 %), а функции исполнительного органа выполняет ООО «УК «Радуга» (доля А.В. Серебренникова в уставном капитале составляет 100 %); поручительство ООО «Аптечная сеть «Радуга» (договор поручительства № 2617-414- К-ПЗ от 16.11.2017), единственным участником которого является А.В. Серебренников, а функции исполнительного органа до 23.08.2019 выполняло ООО «УК «Радуга»; поручительство ООО «ГК «Радуга» (договор поручительства № 2617-414-К-П4 от 16.11.2017) , доля А.В. Серебренникова в уставном капитале которого составляет 95 %; поручительство ООО «САВ» (договор поручительства № 2617-414-К-П5 от 02.03.2018), доля А.В. Серебренникова в уставном капитале которого составляет 99 %; залог недвижимого имущества, принадлежащего ООО «Аптечная сеть «Радуга», ООО «ГК «Радуга», ООО «САВ» и ООО «АВК-Альянс».

Между ООО «АВК-Альянс» (заемщик) и АО Газпромбанк (кредитор) заключено кредитное соглашение от 16.11.2017 № 2617-415-К об открытии заемщику кредитной линии на сумму 300 млн. руб. При этом в качестве обеспечения надлежащего исполнения заемщиком своих обязательств по кредитному соглашению предоставлены: поручительство А.В. Серебренникова (договор № 2617-415-К-П1 от 16.11.2017); поручительство ООО «Сав-Фарм» (договор № 2617-415-К-П2 от 16.11.2017); поручительство ООО «Аптечная сеть «Радуга» (договор № 2617-415-К-ПЗ от 16.11.2017), единственным участником которого является А.В. Серебренников, а функции исполнительного органа до 23.08.2019 выполняло ООО «УК «Радуга»; поручительство ООО «Группа компаний «Радуга» (договор № 2617-415-К-П4 от 16.11.2017), доля А.В. Серебренникова в уставном капитале которого составляет 95 %; поручительство ООО «САВ» (договор № 2617-415-К-П5 от 02.03.2018), доля А.В. Серебренникова в уставном капитале которого составляет 99 %; залог недвижимого имущества принадлежащего ООО «Аптечная сеть «Радуга», ООО «Группа компаний «Радуга», ООО «САВ».

На момент проведения соответствующих торгов ООО «САВ-Фарм», ООО «САВ-Мед» и ООО «Аптека «Вербена-Фарма» находились под контролем одного лица, которое имело возможность определять решения как вышестоящих органов управления данных обществ, так и решения их исполнительных органов, то есть управлять данными Обществами.

Наличие у одного и того же физического лица возможности определять решения, принимаемые вышестоящими и/или исполнительными органами управления хозяйственных обществ, исключает возможность признания взаимоотношений между данными обществами в качестве картеля.

Отклоняя доводы апеллянта о поддержании цены на торгах ООО «САВ-Фарм», ООО «САВ-Мед» и ООО «Аптека «Вербена-Фарма» за счёт создания условий для применения правила «третий лишний» апелляционный суд руководствуется следующим.

К спорным торгам на основании ст. 14 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) применялся национальный режим осуществления закупок, при котором в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка РФ, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства РФ устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, ограничения допуска указанных товаров и перечень таких товаров для целей осуществления закупок.

Запреты и ограничения на допуск товаров, происходящих из иностранных государств установлены Постановлением Правительства РФ от 30.11.2015 № 1289 «Об ограничениях и условиях допуска, происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Постановление Правительства РФ № 1289).

Согласно п. 1 Постановления Правительства РФ № 1289 для целей осуществления закупок лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственный препарат), для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием (далее -МНН), являющегося предметом одного контракта (одного лота), заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из, иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС).

Однако, применение Постановления Правительства РФ № 1289 не является следствием согласованных действий или недобросовестного поведения с целью получения преимущества по принципу правила «третий лишний», так как сведения о стране происхождения предлагаемого к поставке товара должны содержаться в первой части заявки участника в силу Закона о контрактной системе, данная информация была размещена в протоколе рассмотрения заявок от 23.05.2019г. Любые участники могли видеть, какой страны предлагается товар и количество заявившихся лиц, при том, наименование производителя товара в первой части заявки участвующие в торгах лица видеть не могут.

Поскольку Постановлением Правительства РФ выдвигаются требования к содержанию заявок, которые одновременно: содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза; не должны содержать предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок.

Таким образом, если сведения о стране происхождения предлагаемого к поставке товара участникам стали известны по итогам рассмотрения первой части заявки, то информация о наименовании обществ-участников, производителе товара предлагаемого ими, не была и не могла быть известна ООО «САВ-МЕД», ООО «САВ-Фарм» и ООО «Аптека Вербена-Фарма». Так, по результатам рассмотрения первых частей заявок Ответчики могли видеть только 4 участников с российским товаром и 1 участника с иностранным товаром, но хотя и действуя как единое экономическое образование, группа из 3-х лиц под контролем Серебренникова А.В. не могла знать, что за юридическое лицо также предложило товар российского производителя, как и не знала о наименовании этого производителя и соответственно, не могла знать о дальнейшем поведении на торгах данного участника (ООО «Верофарм»).

При этом судом отмечено, что исключение при определенных условиях участника, предлагающего товар импортного производства не может само по себе рассматриваться как способ недобросовестной конкуренции, поскольку направлено на получение социально значимого результата.

При этом ООО «Верофарм» не входит в одну группу лиц с заявителями (ООО «САВ- Фарм», ООО «САВ-Мед» и ООО «Аптека «Вербена-Фарма»), а также не является аффилированным лицом кого-либо из заявителей. Как следствие, заявители не могли знать или предполагать, каким будет поведение ООО «Верофарм» на торгах. УФАС не установлено наличие согласованных действий между заявителями и ООО «Верофарм», которое было признано УФАС добросовестным участником торгов.

Совместное участие в аукционе (в том числе в аукционе, для которого предусмотрен национальный режим) аффилированных между собой лиц не противоречит действующему законодательству, в том числе нормам Закона № 135-ФЗ, и не является свидетельством злоупотребления аффилированными лицами своими правами или ограничением конкуренции.

Само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке антимонопольным законодательством не запрещается. Схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения; в этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения (абзц. 3 п. 21 Постановления).

В рассматриваемой ситуации применение Постановления № 1289 не являлось следствием согласованных действий или недобросовестного поведения Обществ с целью получения преимущества по принципу правила «третий лишний».

Подобное поведение обществ соответствует существующей практике участия хозяйствующих субъектов в торгах и не противоречит требованиям действующего антимонопольного законодательства. Кроме того, подобная поведенческая стратегия вполне может считаться оправданной в ситуации, когда хозяйствующие субъекты имеют тесные хозяйственные и управленческие связи и находятся под фактическим контролем (управлением) одного лица, как это и имело место быть в рассматриваемой ситуации.

При таких обстоятельствах у УФАС не имелось достаточных оснований для вывода о том, что применение положений Постановления Правительства РФ № 1289, а также реализация товара на торгах по цене, приближенной к МНЦК, стало именно следствием недобросовестного и злонамеренного поведения заявителей.

При таких обстоятельствах оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд не усматривает.

С учетом установленных по настоящему делу обстоятельств, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно признал недоказанным нарушение ООО «САВ- Фарм», ООО «САВ-Мед» и ООО «Аптека «Вербена-Фарма» запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку указанные общества и их учредители, входят в одну группу лиц, которая способна непосредственно влиять на решения и действия друг друга, соответственно, на заявителей распространяются исключения, предусмотренные частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доказательства по настоящему делу свидетельствуют о единстве коммерческих интересов заявителей, наличии единых организационных основ их деятельности.

В соответствии с пунктами 21-26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

Принимая во внимание особенности взаимоотношений между Заявителями (наличие между ними тесных хозяйственных и управленческих связей, фактическая и юридическая подконтрольность одному лицу, наличие сотрудников, выполняющих функции в интересах всех этих обществ) размещение сотрудников обществ в одном здании является вполне объяснимым. Кроме того, это являлось экономически оправданным поведением, так как аффилированные по отношению к Обществам лица - собственники помещений не предъявляли Обществам требований о внесении платы за пользование помещениями.

Учитывая отмеченные выше особенности взаимоотношений между Обществами, подача заявок от имени всех Обществ одним лицом - Кулешовой Е.А. также не выходит за рамки нормального поведения участников закупки. По этим же причинам не выходит за рамки нормального поведения наличие у Обществ общих поверенных лиц (сотрудников), а также их родственников, осуществляющих трудовую деятельность в интересах группы компаний «Радуга» (Зажигина Н.Е., Зуб А.А., Емельянова И.В., Дубиков И.В., Серебренникова Н.Г., Егармин А.Г., Долинина Т.С., Гайнутдинов А.Ф., Шилкова Е.Л., Свердлова М.С.).

УФАС по Свердловской области не доказано, какое отношение указанные лица имеют к проведению торгов 0162200011819001111. УФАС не представлено доказательств того, что общие представители (сотрудники) каким-либо образом содействовали Обществам в заключении или реализации картельного соглашения. При этом сам по себе факт осуществления трудовой функции по совместительству или по поручению в нескольких Обществах не является доказательством заключения между Обществами картельного соглашения и реализации такого соглашения на торгах 0162200011819001111.

Доверенные лица (Степулёнок А.И., Горбачевский С.И.), уполномоченные на получение ЭПЦ в удостоверяющих центрах, в силу отсутствия у них соответствующих полномочий не имели возможности координировать и каким-либо образом определять действия Обществ на торгах. Какие-либо доказательства этого антимонопольным органом не представлены. Материалами дела подтверждается, что указанные физические лица (Степулёнок А.И., Горбачевский С.И.) выполняли функции системных администраторов.

УФАС не доказано фактическое использование телефонов (7 (922) 133-38-11, 7 (343) 382-25-34), электронной почты (sela@raduga-farma.ru, sisadmin@raduga-farma.ru), сайт в сети «Интернет» (http://raduga-ural.ru/) для обмена сведениями о поведении Обществ на торгах, о закупочных ценах, о передаче иной информации, способствующей координации действий на торгах и спланированного поведения. Сайт в сети «Интернет» (http://raduga-ural.ru/) принадлежит ООО «Аптечная сеть «Радуга», при помощи которого осуществляется дистанционная розничная торговля лекарственными средствами. Указанная деятельность никак не связана с государственными закупками, а также Заявителями.

Поставка ООО «САВ-Фарм», ООО «САВ-Мед» и ООО «Аптека «Вербена-Фарма» друг другу медицинский препаратов также не может служить доказательством наличия картельного соглашения, поскольку приобретение хозяйствующими субъектами товара друг у друга является обычной практикой в хозяйственной деятельности торговых компаний. Учитывая, что деятельность по обороту лекарственных препаратов подлежит лицензированию, круг потенциальных контрагентов (в том числе поставщиков препаратов) существенно ограничен.

В приведенных УФАС в качестве примера аукционах НМЦК действительно существенно снижалась и в этих аукционах участвовали другие, не аффилированные заявителям лица. Вместе с тем, УФАС производит сравнение поведения заявителей исключительно в отношении одного показателя - снижение МНЦК. При этом Управлением не изучались и не принимались во внимание внутренние предпосылки снижения МНЦК, экономической обоснованности предложений участников в каждом аукционе, затратные части по исполнению контрактов, а также другие имеющие значение факторы.

Одним из доказательств заключения картельного соглашения, по мнению УФАС, является то, что цена за единицу товара в торгах 0162200011819001111, определённая в результате отказа от ценовой конкуренции ООО «САВ-Фарм», ООО «САВ- Мед», ООО «Аптека «Вербена-Фарма», была существенно выше (на 35-80 %), чем в аналогичных торгах, которые исполнялись обществами в тот же период.

Антимонопольный орган указывает на то, что цена, предложенная ООО ТД «ВИАЛ» (- 0,5 % от НМЦК), отражает тот самый уровень нормального, обычного снижения, при котором участник готов предложить рыночную цену в конкурентной борьбе.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, первоначально, до отмены результатов спорных торгов ООО «Аптека «Вербена-Фарма» произвело снижение цены на 0,5 % от НМЦК.

Однако после возобновления торгов первым шаг сделало ООО ТД «ВИАЛ». При этом, поскольку шаг аукциона составлял 0,5 % от НМЦК, остальным участникам торгов необходимо было снижать цену уже на 1 % от НМЦК.

Потенциальные участники аукциона для принятия решения о возможности участия в нем заранее направляют запрос на закуп товара соответствующему поставщику (производителю) о цене товара для конкретного аукциона. Вследствие этого фактическая цена поставки одного товара на разных аукционах может существенно отличаться, притом, что рентабельность продаж для участника составляет в среднем 5-7% . Соответственно, у участников аукциона не имеется запаса возможности на снижение цены в аукционе, а разница в ценах на один и тот же товар фактически регулируется производителем.

Как указывает Управление, себестоимость препарата «Паклитаксел-ЛЭНС» (в частности, конц. 6 мг/мл 17 мл № 1), выпускаемого ООО «Верофарм», во второй половине 2019 года составляла 1 646,33 руб. за упаковку (без НДС), а цена реализации ООО «Верофарм» своим дистрибьюторам, таким как ООО «АВК-Альянс» - 6 820,95 руб. за упаковку (без учёта НДС 10 %), то есть маржинальная прибыль ООО «Верофарм» при продаже препарата дистрибьюторам составляла 5 174 руб. (415%) с упаковки). Таким образом, у ООО «Верофарм», как производителя «Паклитаксел-ЛЭНС» имелся больший запас для снижения НМЦК в торгах 0162200011819001111 по сравнению с дистрибьюторами (ООО «АВК-Альянс») и его последующими покупателями, поскольку цена товара последующих покупателей логично включала маржинальную прибыль его предыдущих продавцов».

Доводы Управления сводятся, главным образом, к констатации факта незначительного снижения НМЦК и недостижения заказчиком экономии. Вместе с тем, осуществляя сравнение с другими аукционами, УФАС не проводило полного и всестороннего изучения поведения участников на торгах, а также экономической составляющей у каждого участника в каждом аукционе.

Кроме того, по доводам апеллянта о том, что в решении по делу № А60- 47517/2018 оценка судом факта наличия подконтрольности дана в иной период времени, который предшествовал спорным торгам, следует отметить, что при вынесении оспариваемого решения суд первой инстанции руководствовался не только выводами решения арбитражного суда по делу № А60-47517/2018, но и рядом других обстоятельств, которые оценены в совокупности.

На основании изложенного, учитывая, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, оспариваемое решение и выданные на его основании постановления не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителей.

Коллегия апелляционного суда считает, что судом первой инстанции при рассмотрении дела правильно установлены обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, выводы, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 07 сентября 2021 года по делу № А60-12421/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

В.Г. Голубцов

Е.Ю. Муравьева