СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 15 /2017-АК

г. Пермь

13 ноября 2017 года                                                   Дело № А50-14696/2017­­

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 ноября 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Варакса Н.В., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А.,  

при участии:

от заявителя - Муниципального унитарного предприятия «ПермГорЭлектроТранс» (ОГРН <***>, ИНН <***>): ФИО1, паспорт, доверенность от 17.04.2017;

от заинтересованного лица -   Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Бородич Ю.М., удостоверение, доверенность от 09.01.2017;

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Инновационные решения»: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя -  Муниципального унитарного предприятия «ПермГорЭлектроТранс»

на решение Арбитражного суда Пермского края от 01 сентября 2017 года

по делу № А50-14696/2017,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению Муниципального унитарного предприятия «ПермГорЭлектроТранс»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Инновационные решения»

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

установил:

Муниципальное унитарное предприятие «ПермГорЭлектроТранс» (далее – заявитель, предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными предупреждения № 02684-17 от 09.03.2017 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, сопряженные с отказом от заключения с ООО «Инновационные решения» договора оказания услуг на предоставление права размещения воздушно-кабельной линии связи на опорах контактной сети, внесенное УФАС России по Пермскому краю в адрес МУП «Пермгорэлектротранс» и действия и.о. руководителя УФАС России по Пермскому краю (с учетом уточнения заявленных требований) по изданию приказа от 28.04.2017 № 178-п о возбуждении в отношении МУП «Пермгорэлектротранс» дела № 253-17-А по признакам нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в виде экономически и технологически не обоснованного уклонения от заключения договора предоставления права размещения воздушно-кабельной линии связи на опорах контактной сети с ООО «Инновационные решения».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Инновационные решения».

Решением Арбитражного суда Пермского края от 01.09.2017 (резолютивная часть решения объявлена 17.08.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что антимонопольный орган выдал предупреждение о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, сопряженные с отказом от заключения договора, не установив доминирующее положение предприятия в 2017 году; антимонопольный орган не установил необоснованное уклонение предприятия от заключения договора; несмотря на отсутствие заключенного с ООО «Инновационные решения»  договора на 2017 год договорные обязательства сторон исполняются в соответствии с ранее заключенным договором от 23.11.2015 № 10/16-О и дополнительным соглашением от 25.11.2016 № 1. Таким образом, предупреждение о понуждении заключить договор на 2017 год является незаконным и вынесено с превышением полномочий; приказ о возбуждении дела принят по истечении трехмесячного срока для рассмотрения заявления и по истечении десятидневного сока для принятия решения.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал. Поддержал поступившее до начала судебного заседания ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств по делу.

Антимонопольный орган с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа позицию, изложенную в отзыве, поддержал. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.  Вопрос о разрешении заявленного  редставителем заявителя ходатайства оставил на усмотрение суда, против приобщения к материалам дела не возражал.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило,  явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела дополнительных документов,  в соответствии со ст. 268 АПК РФ, а также руководствуясь разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в абзаце пятом пункта 26 Постановления N 36 от 28.05.2009, в силу которых принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 данного Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления, в целях полного и всестороннего изучения обстоятельств настоящего дела, ходатайство удовлетворил на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, указанные в ходатайстве документы приобщены к материалам дела.

Приложенная к апелляционной жалобе копия решения арбитражного суда по делу №А50-5202/2017 приобщению к материалам дела не подлежит, так как находится в свободном доступе. Кроме того, данный судебный акт не вступил в законную силу, обжалован в суд апелляционной инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – УФАС по Пермскому краю, антимонопольный орган) поступило заявление ООО «Инновационные решения» с жалобой на уклонение МУП «ПермГорЭлектроТранс» от заключения договора оказания услуг на предоставление права размещения воздушно-кабельной линии связи на опорах контактной сети на 2017 год.

УФАС по Пермскому краю было установлено, что письмом от 06.12.2016 ООО «Инновационные решения» направило в адрес МУП «ПермГорЭлектроТранс» оферту, МУП «ПермГорЭлектроТранс» не направило официального ответа в адрес ООО «Инновационные решения», телеграммой от 22.11.2016 МУП «ПермГорЭлектроТранс» уведомило ООО «Инновационные решения» о расторжении договора № 10/16-о от 23.11.2015 предоставления права размещения воздушно-кабельной линии связи на опорах контактной сети со ссылкой на п. 5.2 указанного договора, но без указания причин.

Ранее в результате проведённого Пермским УФАС России анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по предоставлению права размещения кабельной линии связи на опорах в границах пролегания контактной сети (месторасположение опор) МУП «ПермГорЭлектроТранс», о чем представлен Аналитический отчёт от 29.11.2016, было установлено, что МУП «ПермГорЭлектроТранс» занимало доминирующее положение на указанном товарном рынке в 2014-2015 годах с долей в 100 %. Информации об изменении состояния конкурентной среды в период с 2016 на дату выдачи предупреждения у антимонопольного органа не имелось.

В результате анализа имеющихся в распоряжении Управления материалов и информации, в том числе, содержащихся в поступившем заявлении ООО «Инновационные решения» от 18.01.2017, было установлено, что к окончанию 2016 года на опорах контактной сети МУП «ПермГорЭлектроТранс» уже не один год были размещены воздушно-кабельные линии связи ООО «Инновационные решения», и МУП «ПермГорЭлектроТранс» необходимо было по просьбе Оператора связи перезаключить на 2017 год договор оказания услуг на предоставление права размещения воздушно-кабельной линии связи на опорах контактной сети.

09.03.2017 УФАС по Пермскому краю выдало предупреждение, согласно которому МУП «ПермГорЭлектроТранс» было предупреждено о необходимости в десятидневный срок с момента получения предупреждения заключить с ООО «Инновационные решения» договор оказания услуг на предоставление права размещения воздушно-кабельной линии связи на опорах контактной сети на 2017 год.

Не согласившись с указанным предупреждением, заявитель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемые предупреждение и действия соответствуют закону, прав и законных интересов заявителя не нарушают, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии со ст. 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение) (п. 1).

Согласно части 2 указанной статьи предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (п. 4).

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом (п. 5).

В настоящем деле предупреждение выдано заявителю при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе  экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 5).

Из материалов дела следует, что основанием для выдачи предупреждения явилось обнаружение признаков нарушения, выразившегося в необоснованном уклонении МУП «ПермГорЭлектроТранс» от заключения договора оказания услуг на предоставление права размещения воздушно-кабельной линии связи на опорах контактной сети на 2017 год с обществом (т. 1 л.д.132).

Указанные признаки обнаружены антимонопольным органом по результатам исследования полученных при рассмотрении обращения документов.

Изучив в совокупности поступившие документы, антимонопольный орган сделал вывод о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ, после чего выдал оспариваемое предупреждение.

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции позицию антимонопольного органа о законности оспариваемого предупреждения поддержал, мотивировав свои выводы наличием оснований для его выдачи в адрес МУП «ПермГорЭлектроТранс», вынесением его антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий и соответствием предупреждения по форме и содержанию требованиям ст. 39.1 Закона о защите конкуренции.

Выводы суда подробно мотивированы в судебном акте, базируются на нормах действующего законодательства, оснований для иных суждений апелляционный суд не усматривает.

В силу правовой позиции, содержащейся в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, и сохраняющем силу Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13, предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам, как основаниям вынесения предупреждения.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке гл. 9 Закона о защите конкуренции.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, с учетом вышеозначенных пределов судебной проверки по данной категории дел, апелляционная инстанция поддерживает выводы суда о том, что оспариваемое предупреждение соответствует требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы, изложенные в жалобе заявителя, апелляционный суд после рассмотрения отклоняет по следующим мотивам.

Вопреки доводу жалобы о том, что правовые основания, положенные в основу оспариваемого предупреждения, в судебном порядке признаны недействительными в рамках дела №А50-5202/2017, основанием для выдачи  оспариваемого предупреждения в рассматриваемом деле явилось наличие признаков нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ, выразившихся в необоснованном уклонении от заключения договора.

Основанием для принятия решения и выдачи предписания, оспариваемых  в рамках дела №А50-5202/2017, послужили выводы  антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства (п. 1 ч. 1 чст. 10 Закона о защите конкуренции) в части установления монопольно высокой цены на услугу по предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опорах заявителя.

Ссылка заявителя на то, что антимонопольный орган выдал предупреждение о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, сопряженные с отказом от заключения договора, не установив доминирующее положение предприятия в 2017 году, судом проверена и отклонена, так как противоречит содержанию оспариваемого предупреждения. В предупреждении отражено, что  в результате проведенного Пермским УФАС России анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по предоставлению права размещения кабельной линии связи на опорах в границах пролегания контактной сети установлено, что заявитель занимает доминирующее положение на данном рынке в 2014-2015 годах с долей 100%. Информаций об изменении состояния конкурентной среды в период с 2016 года по настоящее время Пермский УФАС России не располагает. Иного суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ не доказано.

Таким образом, оснований полагать, что предупреждение выдано заявителю без оснований, не имеется.

Приведенные в жалобе доводы о том, что антимонопольный орган не установил необоснованное уклонение предприятия от заключения договора, а также о том, что, несмотря на отсутствие заключенного с ООО «Инновационные решения»   договора на 2017 год, договорные обязательства сторон исполняются в соответствии с ранее заключенным договором от 23.11.2015 № 10/16-О и дополнительным соглашением от 25.11.2016 № 1, правового значения не имеют, приведенные обстоятельства о незаконности оспариваемого предупреждения не свидетельствуют.

Документы, представленные заявителем в подтверждение продолжения договорных отношений с обществом, относятся к более позднему периоду, чем выдано предупреждение, следовательно, не опровергают те фактические основания, которые были указаны в предупреждении.

Аналогичным образом апелляционный суд оценивает документы, представленные в качестве дополнительных доказательств в суде апелляционной инстанции (письма от 05.07.2017, от 27.09.2017, договор от 29.09.2017 с приложениями, карточка субконто за период с 01.10.2017-07.11.2017), так как они не характеризуют поведение предприятия на момент выдачи предупреждения.

Также суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания незаконными действий по изданию приказа от 28.04.2017 № 178-п 1 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу части 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства

В соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции  в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.

При рассмотрении дела судом первой инстанции установлено и заявителем не опровергнуто, что МУП «ПермГорЭлектроТранс» не исполнило выданное ему предупреждение в установленный срок при отсутствии объективных причин, препятствующих его исполнению. Ходатайств о продлении срока исполнения предупреждения от МУП «ПермГорЭлектроТранс» в адрес антимонопольного органа не поступало.

Данный вывод судом сделан по результатам анализа представленных в дело доказательств переписки между заявителем и антимонопольным органом, третьим лицом и антимонопольным органом (письмо МУП «ПермГорЭлектроТранс» от 22.03.2017 (т. 1 л.д.32), письмо ООО «Инновационные решения» от 21.04.2017 (т. 2 л.д.1).

Поскольку сведения об исполнении предупреждения у антимонопольного органа отсутствовали, последний правомерно возбудил в отношении заявителя о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, в данном случае действия антимонопольного органа получили свое документальное оформление в виде издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии по его рассмотрению.

С учетом изложенного, оснований полагать, что оспариваемыми действиями нарушаются права и законные интересы заявителя, что является необходимым условием для признания таких действий незаконными в силу положений статьи 201 АПК РФ, не имеется.

Приведенная в жалобе ссылка заявителя на принятие приказа о возбуждении дела по истечении предельного трехмесячного срока для рассмотрения заявления и по истечении десятидневного сока для принятия решения, судом признана несостоятельной и отклонена, так  как в данном случае приказ вынесен по основанию невыполнения предупреждения в установленный срок, что в свою очередь предусматривает совершение определенных действий в разумный срок.

Кроме того, нарушение установленного частью 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции срока рассмотрения заявления не является безусловным основанием для признания действий незаконными.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В целом доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя, изложенные суду первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, оснований для изменения которой апелляционный суд по материалам дела не находит.

Нарушений, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оставляет решение суда первой инстанции в силе.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 01 сентября 2017 года по делу № А50-14696/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.