СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 93 /2017-АК

г. Пермь

15 ноября 2017 года                                                   Дело № А50-15591/2017­­

Резолютивная часть постановления объявлена  15 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 ноября 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей  Васевой Е.Е., Варакса Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ситниковой Т.В.,  

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью «Ресурском-инвест» (ОГРН 1165958094697, ИНН 5948051728): Кайгородова В.Б., паспорт, доверенность от 14.11.2017; Егорова Ю.С., паспорт, выписка из ЕГРЮЛ;

от ответчика - Администрации Кондратовского сельского поселения (ОГРН 1055907352665; ИНН 5948028609): Бехтерев А.В., паспорт, доверенность от 28.11.2016;

от третьего лица - индивидуального предпринимателя Коростелева А.В. (ОГРНИП 313590534400011, ИНН  590583079360): не явились; 

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью «Ресурском-инвест»

на решение Арбитражного суда Пермского края от 16 августа 2017 года

по делу № А50-15591/2017,

принятое судьей Антоновой Е.Д.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Ресурском-инвест»

к Администрации Кондратовского сельского поселения

третье лицо: ИП Коростелев А.В.

о признании отказа в заключении концессионного соглашения на реконструкцию и модернизацию объектов теплоснабжения, незаконным, о признании Постановления администрации Кондратовского сельского поселения «О заключении концессионного соглашений» незаконным,

установил:

ООО «Ресурском-инвест» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Администрации Кондратовского сельского поселения о признании отказа в заключении концессионного соглашения на реконструкцию и модернизацию объектов теплоснабжения, расположенных по адресу: Пермский край, Пермский район, Кондратовское сельское поселение, д. Кондратово незаконным, о признании Постановления администрации Кондратовского сельского поселения от 16.05.2017 №88 «О заключении концессионного соглашений» незаконным.

Определением суда от 02.06.2017 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Коростелев А.В.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16.08.2017 (резолютивная часть решения объявлена 09.08.2017) в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы истцом приведены доводы о том, что в отказе Администрации было заложено два основания: непредставление банковской гарантии, размер собственных средств банка должен составлять не меньше чем 20 млрд. рублей; отказ по мотиву непредставления банковской гарантии не соответствует действительности, так как проект (копия) и оригинал банковской гарантии были получены ответчиком; отказ по мотиву недостаточности собственных средств банка незаконен; по состоянию на день представления банковской гарантии лицензия банка не была отозвана и являлась действующей. Таким образом, отказ от заключения концессионного соглашения с обществом и заключение концессионного соглашения с предпринимателем Коростелевым незаконны.

Ответчик с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В заседании апелляционного суда представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Постановлением администрации Кондратовского сельского поселения № 214 от 26.07.2016 года «Об организации проведения открытого конкурса и заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества (объектов теплоснабжения) Кондратовского сельского поселения» был объявлен открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения на реконструкцию и модернизацию объектов теплоснабжения, расположенных по адресу: Пермский край, Пермский район, Кондратовское сельское поселение, д. Кондратово (т.1,л.д. 17).

Решениями УФАС Пермского края от 17.10.2016 № 11977-66, от 23.01.2017 № 00614-17 жалобы ООО «Ресурском-инвест» на действия конкурсной комиссии администрации Кондратовского сельского поселения признаны обоснованными, выдано соответствующее предписание об устранении нарушений. В установленный предписанием срок нарушения были устранены (т.1, л.д. 87-92, 93-100).

04.04.2017 в соответствии с предписанием УФАС Пермского края конкурсной комиссией повторно проведено рассмотрение и оценка конкурсных предложений на участие в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения на реконструкцию и модернизацию объектов теплоснабжения, расположенных по адресу: Пермский край, Пермский район, Кондратовское сельское поселение, д. Кондратово. Согласно протоколу результатов проведения конкурса от 04.04.2017 победителем по итогам открытого конкурса и заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества (объектов теплоснабжения) Кондратовского сельского поселения признано ООО «Ресурском-инвест, которому был направлен проект концессионного соглашения. Протокол результатов проведения открытого конкурса опубликован 07.04.2017  (т.1, л.д. 101-102, 103-104, 105-110).

Конкурсной комиссией администрации Кондратовского сельского поселения 12.04.2017 было направлено ООО «Ресурском-инвест» концессионное соглашение для подписания. В сопроводительном письме от 12.04.2017 № 01-14/2017-575 также содержалось требование о предоставлении банковской гарантии, подтверждающей обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению (т.1, л.д. 111).

18 апреля 2017 года ООО «Ресурском-инвест» направило проект банковской гарантии в конкурсную комиссию администрации Кондратовского поселения для согласования. Никаких возражений в отношении проекта банковской гарантии не последовало (т.1, л.д.112, 113, 114).

20 апреля 2017 года ООО «Ресурском-инвест» исходящим письмом от 19.04.2017 за № 19 были отправлены подписанное концессионное соглашение, оригинал банковской гарантии от 10 апреля 2017 года № 010/77-217, доверенность на представителя (т.1, л.д. 117).

Согласно уведомлению конкурсной комиссии администрации Кондратовского сельского поселения от 28.04.2017 № 01-14/2017-645 ООО «Ресурском-инвест» отказано в заключении концессионного соглашения по итогам открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения на реконструкцию и модернизацию объектов теплоснабжения, расположенных по адресу: Пермский край, Пермский район, Кондратовское сельское поселение, д. Кондратово. Основаниями для отказа согласно уведомлению послужили «не предоставление банковской гарантии, подтверждающей обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению» и «размер собственных средств (капитала) банка должен составлять не менее чем 20 млрд. рублей» (т.1, л.д. 15).

На отправленное в администрацию Кондратовского поселения требование об обосновании отказа в заключении концессионного соглашения от 03.05.2017 № 21 ответа не поступило.

18 мая 2017 года ООО «Ресурском-инвест» обратилось с жалобой на действия конкурсной комиссии в УФАС Пермского края. 25.05.2017 состоялось рассмотрение данной жалобы. Решением, от 31.05.2017, оглашенным 25.05.2017, жалоба признана необоснованной в части сроков обжалования.

При рассмотрении жалобы в УФАС Пермского края стало известно, что согласно Постановлению администрации Кондратовского сельского поселения № 88 от 16 мая 2017 года «О заключении концессионного соглашения» (копия предоставлена УФАС по Пермскому краю в материалы дела по жалобе ООО «Ресурском-инвест») концессионное соглашение на реконструкцию и модернизацию объектов теплоснабжения, расположенных по адресу: Пермский край, Пермский район, Кондратовское сельское поселение, д. Кондратово было заключено с ИП Коростелевым А.В., ИНН 590583079360 ОГРНИП 313590534400011, г. Пермь, ул. Космонавтов Шоссе, д. 326, кв. 49, который являлся вторым участником данного конкурса (т.1, л.д. 16, т.2, л.д. 35-41).

Считая отказ Администрации от заключения концессионного соглашения неправомерным и постановление о заключении соглашения с другим участником незаконным, истец обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции при рассмотрении спора не установил оснований для признания оспариваемых отказа и постановления незаконными и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судом положений законодательства, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения жалобы не установил.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Особенности заключения договоров использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений урегулированы Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон № 115-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п.11 ст. 23 Закона № 115-ФЗ  конкурсная документация должна содержать, в том числе, указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, а в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, требование о предоставлении победителем конкурса в целях обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению безотзывной банковской гарантии в соответствии с требованиями, установленными частью 4 статьи 42 настоящего Федерального закона, но не менее чем в определенном конкурсной документацией размере.

В соответствии с п.11 ч.1 ст. 23, ч.4 ст. 42 Закона № 115-ФЗ в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, единственным способом обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению является безотзывная банковская гарантия, которая должна быть непередаваемой и соответствовать утвержденным Правительством Российской Федерации требованиям к таким гарантиям.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона № № 115-ФЗ концедент в течение пяти рабочих дней со дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса направляет победителю конкурса экземпляр указанного протокола, проект концессионного соглашения, включающий в себя условия этого соглашения, определенные решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией и представленным победителем конкурса конкурсным предложением, а также иные предусмотренные настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами условия. Концессионное соглашение должно быть подписано в срок, установленный конкурсной документацией и указанный в сообщении о проведении конкурса. В случае, если до установленного конкурсной документацией или в предусмотренном статьей 54 настоящего Федерального закона случае проектом концессионного соглашения дня подписания концессионного соглашения победитель конкурса не представил концеденту документы, предусмотренные конкурсной документацией и (или) указанным проектом концессионного соглашения и подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению, концедент принимает решение об отказе в заключении концессионного соглашения с указанным лицом.

В рассматриваемом случае в разделе 12 конкурсной документации с приложениями № 1-№ 14 предусмотрено, что способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется: непередаваемая безотзывная банковская гарантия в сумме 500 тыс. сроком на один год на каждый год действия концессионного соглашения. (т.1,л.д. 36-84).

Пунктом 23.2 раздела 23 конкурсной документации предусмотрено, что если в срок 16.01.2017 победитель конкурса отказался от подписания концессионного соглашения либо в конкурсную комиссию не поступил проект подписанного победителем конкурса концессионного соглашения и (или) победитель конкурса не предоставил концеденту банковскую гарантию, подтверждающую обеспечение исполнение обязательств по концессионному соглашению, концедент принимает решение об отказе в заключении концессионного соглашения с указанным лицом.

Из оспариваемого отказа Администрации от заключения концессионного соглашения от 28.04.2017 следует, что правовыми основаниями его издания являются положения п. 1 ст. 36 Закона № 115-ФЗ, фактическими основаниями явились непредставление банковской гарантии, подтверждающей обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 19 декабря 2013 года № 1188 "Об утверждении требований к банковской гарантии, предоставляемой в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем", размер собственных средств (капитала) банка должен составлять не менее чем 20 млрд. рублей.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Апелляционный суд, изучив позиции сторон и материалы дела, полагает, что в настоящем споре Администрация доказала законность принятого отказа, наличие полномочий для его издания и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, а суд первой инстанции правомерно поддержал позицию Администрации, приняв решение в пользу заинтересованного лица.

При этом суд правомерно руководствовался тем, что исходя из буквального содержания постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2013  № 1188 «Об утверждении требований к банковской гарантии, предоставляемой в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем» в совокупности с Постановлением Правительства РФ от 15.06.2009 г. № 495 «Об установлении требований к концессионеру в отношении банков, предоставляющих безотзывные гарантии, банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог, и в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств», а также с Федеральным законом от 21 июля 2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, то в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 19.12.2013 № 1188 к российской кредитной организации, выдавшей банковую гарантию, дополнительно предъявляется требование о размере собственных средства (капитала), составляющих не менее чем 20 млрд. рублей.

Постановлением Правительства РФ от 15.06.2009 № 495 "Об установлении требований к концессионеру в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии, банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог, и в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению" установлено, что к концессионеру применяется ряд требований в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии, в том числе наличие у банка лицензии на осуществление банковских операций.

Из материалов дела следует и истцом не опровергнуто, что ООО «Ресурском-инвест» в обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению предоставлена банковская гарантия, выданная российской кредитной организацией-банком АО «СИБЭС». Согласно сведениям официального информационного ресурса Центрального банка РФ (www/cbr.ru) размер собственных средств данной кредитной организации составляет менее 20 млд. рублей.

Согласно данным того же ресурса по состоянию на 28.04.2017 у банка АО «СИБЭС» отсутствует лицензия на осуществление банковских операций ввиду ее отзыва Центральным банком РФ.

Таким образом, учитывая, что представленная истцом банковская гарантия не соответствовала требованиям, предъявляемым Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2013  № 1188, а банк, выдавший банковскую гарантию, не отвечал требованиям Постановления Правительства РФ от 15.06.2009 № 495, принимая во внимание наличие у ответчика права отказать в заключении концессионного соглашения по данному основанию (п. 23.2 конкурсной документации), апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что отказ Администрации от 28.04.2017 № 01-14/2017-645 вынесен правомерно, при наличии для этого правовых и фактических оснований. Несоответствие оспариваемого отказа требованиям законодательства судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Апелляционный суд признает позицию Администрации о законности отказа основанной на верном толковании норм материального права, а позицию общества о незаконности отказа в заключении концессионного соглашения, ввиду представления надлежащей банковской гарантии - ошибочной.

Все приведенные в жалобе доводы апелляционным судом проверены и отклонены, как основанные неверном толковании  норм материального права, регулирующих возникшие правоотношения.

Собственное толкование обществом норм действующего законодательства, в том числе Постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2013  № 1188,  выводов суда не опровергает, незаконность оспариваемого отказа Администрации не подтверждает.

Оспаривая решение суда в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным Постановления Администрации Кондратовского сельского поселения от 16.05.2017 №88 «О заключении концессионного соглашений», общество ссылается лишь на его незаконность ввиду неправомерного отказа ООО «Ресурском-инвест» в заключении концессионного соглашения. Иных оснований для признания указанного постановления истец суду апелляционной инстанции не приводит.

Вместе с тем, оснований для удовлетворения требования в данной части апелляционный суд также не усматривает, поскольку по выше изложенным мотивам отказ Администрации от заключения концессионного соглашения с ООО «Ресурском-инвест» соответствует требованиям законодательства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии предусмотренной ст. 201 АПК РФ совокупности оснований для признания оспариваемых отказа и постановления Администрации недействительными, правомерно отказав в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о неправильном толковании применении судом первой инстанции норм материального права апелляционным судом проверены и отклонены, поскольку они не нашли подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Нарушений, указанных в ст. 270 АПК РФ, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 16 августа 2017 года по делу № А50-15591/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.