Гражданский кодекс часть 1

представителя заинтересованного лица, Леонтьева А.А., действующего по доверенности от 10.01.2022, предъявлены диплом, служебное удостоверение; иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю,

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 29 октября 2021 года

по делу № А50-12018/2021

по заявлению Государственного учреждения – Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (ОГРН 1025900889002, ИНН 5904100537)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер», общество с ограниченной ответственностью «Ортопедия»

об оспаривании ненормативного правового акта,

установил:

Государственное учреждение – Пермское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее – заявитель, Фонд) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Пермскому краю) от 25.02.2021 в части признания в действиях заказчика нарушения требований Закона о закупках, и выданного на его основании предписания.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер», общество с ограниченной ответственностью «Ортопедия».

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29 октября 2021 года заявленные требования удовлетворены: признано недействительным решение УФАС по Пермскому краю от 25.02.2021 (исх.от 02.03.2021) по жалобе ООО «Ортопедия» (вх. № 002516 от 17.02.2021) о нарушении законодательства о закупках в части признания в действиях заказчика нарушения требований Закона о закупках, как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; признано недействительным предписание УФАС по Пермскому краю от 25.02.2021 (исх. от 02.03.2021), вынесенное на основании решения по жалобе ООО «Ортопедия» (вх. № 002516 от 17.02.2021). Антимонопольный орган обязан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, заинтересованное лицо обжаловало его в порядке апелляционного производства.

В жалобе заинтересованное лицо оспаривает выводы суда первой инстанции о том, что установление необходимого максимального и минимального количественного значения обеспечивает соблюдение баланса интереса участников закупки и заказчика, а также обеспечивает конкурентность при проведении закупки. Считает, что Заказчиком необъективно сформированы критерии и порядок оценки заявок, требования к опыту работы, исчисляемому в количестве изготовленных протезов, общей стоимости исполненных контрактов неправомерно увеличены, ведут к ограничению количества участников закупки, противоречат п. 27 Правил оценки заявок, согласно которому показателями критерия оценки заявок могут быть показатели сопоставимого характера и объема. Ссылаясь на требований части 1. части 4, части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о закупках, а также Правил № 1085 полагает, что опыт выполнения работ участником закупки определяется выполнением работ, связанных с предметом контракта, а также успешным выполнением работ сопоставимого характера и объема. Такой показатель, как объем работ, связан как с количественной, так и со стоимостной характеристикой выполняемых подрядчиком работ и их результата. Проанализировав максимальные показатели нестоимостного критерия, приходит к выводу, что в нарушение требований пункта 27 Правил предъявляемые требования к опыту работы увеличены как в части опыта, исчисляемого в количестве изготовленных протезов (10 шт.), так и в части общей стоимости исполненных контрактов (15 057 980,15 руб.). Показатель критерия оценки в части общей стоимости исполненных контрактов (15 057 980,15 руб.) значительно превышает начальную (максимальную) цену контракта (3 011 596, 03 рублей), и, следовательно, не может быть сопоставим по объему. По мнению апеллянта, максимальные показатели нестоимостного критерия не позволяют одержать победу в закупке отдельным хозяйствующим субъектам, например, субъектам малого и среднего предпринимательства, у которых отсутствует возможность конкурировать с более крупными предприятиями в части исполненных контрактов на сумму 15 057 980,15 рублей. Следовательно, участники закупки поставлены в неравные условия, что противоречит требованиям Закона о закупках в части создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. В обоснование позиции ссылается на судебную практику

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, решение суда просит оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя настаивал на доводах апелляционной жалобы, просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований; представитель заявителя возражал против позиции апеллянта по мотивам письменного отзыва.

Третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 30.12.2020 года ГУ-Пермское РО Фонда социального страхования Российской Федерации на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет размещено извещение об осуществлении закупки в форме открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ в 2021 году по изготовлению протезов бедра модульных (в индивидуально комплектации) для обеспечения инвалидов, проживающих на территории Пермского края (извещение № 0256100000220000485), в соответствии с которым установлено максимальное значение цены контракта 3 011 596,03 руб. и количество протезов, подлежащих изготовлению (объем работ) – 2 штуки.

17.02.2021 участником закупки ООО «Ортопедия» подана жалоба на действия конкурсной комиссии при оценке заявок.

25.02.2021 решением Пермского УФАС России жалоба участника на действия конкурсной комиссии признана необоснованной, однако антимонопольным органом в действиях заказчика выявлено нарушение требований ст. 8, ч. 8 ст.32, п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе.

Основанием для принятия решения по жалобе ООО «Ортопедия» послужили выводы Управления о том, что установленные заказчиком максимальные показатели по нестоимостному критерию являются избыточными и необъективными, поскольку несопоставимы с объемом работ, стоимостью контракта, создают неравные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Кроме того, антимонопольный орган указал, что установление в качестве критерия оценки наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют.

25.02.2021 заказчику выдано предписание на совершение действий, направленных на устранение выявленных нарушений.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд за защитой нарушенного права.

Принимая решение, суд указал, что предметом закупки являлись социально значимые услуги по выполнению работ по изготовлению протезов для обеспечения инвалидов. В связи с этим, установление заказчиком такого нестоимостного критерия как опыт работы (сопоставимый объем выполненных работ), направлено исключительно на возможность реального исполнения участником закупки сопоставимого объема услуг в установленные сроки и обеспечение потребности инвалидов в качественных работах (услугах).

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, приняв во внимание возражения, приведенные в отзыве на жалобу, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда не установил.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативного правового акта антимонопольного органа, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита гражданских прав осуществляется в том числе путем признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, а также прекращения или изменения правоотношения.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 54.1 Закона о контрактной системе для проведения открытого конкурса в электронной форме заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать: критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 5 статьи 32 Закона о контрактной системе сумма величин значимости всех критериев, предусмотренных документацией о закупке, составляет сто процентов. Величина значимости критерия, указанного в пункте 2 части 1 настоящей статьи, не должна превышать величину значимости критерия, указанного в пункте 1 части 1 настоящей статьи.

Из положений части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденными постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085 (далее - Правила № 1085).

В соответствии с пунктом 10 Правил № 1085 в документации о закупке в отношении не стоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание не стоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по не стоимостным критериям оценки.

Заказчик, руководствуясь перечисленными выше нормами, установил предельно необходимое минимальное и максимальное значение характеристик, подлежащих оценке.

Судом установлено и следует из материалов дела, что конкурсной документацией по спорной закупке предусмотрено 2 критерия оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме:

1. Стоимостной критерий "Цена контракта", величина значимости которого - 60%;

2. Нестоимостной критерий оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", величина значимости которого - 40%.

Нестоимостной критерий подразделяется на 2 подкритерия:

1) Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема (количество протезов). Коэффициент значимости показателя - 0,4. По данному показателю оценивается: объемом выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в количестве предоставленных протезов нижних конечностей получателям в рамках контрактов за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом количество предоставленных протезов в каждом контракте должно быть не менее 2 штук, предельное необходимое максимальное значение показателя - 10 шт.

2) Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема (суммарная стоимость выполненных работ). Коэффициент значимости показателя - 0,6. Оценивается суммарная стоимость объема выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемая в рублях по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом объем выполненных работ, исчисляемый в рублях, в каждом контракте должен быть не менее 3 011 596 рублей 03 копейки, предельное необходимое максимальное значение показателя – 15 057 980 рублей 15 копеек.

Таким образом, заказчик, руководствуясь перечисленными выше нормами, установил предельно необходимое минимальное и максимальное значение характеристик, подлежащих оценке.

Так, предельно необходимое минимальное количественное значение по первому подкритерию соответствует количеству закупаемых протезов (в аналогичных закупках), а максимальное значение соответствует количеству закупаемых протезов, увеличенному в 5 раз (в зависимости от закупки). Аналогично по второму подкритерию, где предельно необходимое минимальное количественное значение соответствует начальной максимальной цене контракта, увеличенной в 5 раз (в зависимости от закупки).

В данном случае, установление предельно необходимого минимального и максимального количественного значения обеспечивает соблюдение баланса интересов участников закупки и заказчика, а также обеспечивает конкуренцию при проведении закупки.

При наличии минимального порогового значения преимущество предоставляется участнику закупки, имеющему опыт выполнения объема работ сопоставимого характера, что дает уверенность заказчику в надлежащем исполнении контракта этим участником закупки. При установлении максимального порогового значения, участники закупки, имеющие большой портфель заказов, не получают преимущество перед участниками закупки, имеющими малый портфель заказов, при условии достижения обоими предельно необходимого максимального количественного значения, что обеспечивает равный доступ к закупке ее участников.

При установлении максимального порогового значения, участники закупки, имеющие большой портфель заказов, не получают преимущество перед участниками закупки, имеющими малый портфель заказов, при условии достижения обоими предельно необходимого максимального количественного значения, что обеспечивает равный доступ к закупке ее участников.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 27 Правил № 1085 показателями не стоимостного критерия оценки «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» может быть опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Сопоставимость по характеру закупки в данном случае проявляется в том, что предметом закупки являются работы по изготовлению протезов и в качестве подтверждения опыта участника по успешному, выполнению работ предоставляются государственные контракты по выполнению работ по изготовлению протезов. Сопоставимость по объему в данном случае может оцениваться как по количеству, так и по стоимости.

Соответственно, сам по себе нестоимостной критерий, установленный документацией о закупке, соответствует Правилам № 1085 и не ограничивает конкуренцию, поскольку участники в этой части находились в равных условиях.

Таким образом, значения показателя нестоимостного критерия не препятствуют участию в рассматриваемом конкурсе, не создают преимущества конкретному участнику закупки, поскольку предусматривают возможность участникам конкурса конкурировать по всем критериям, установленным заказчиком в конкурсной документации.

В данном случае условия конкурсной документации обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в данном конкурсе на выполнение работ по изготовлению протезов в соответствии с потребностями Фонда.

Антимонопольный орган не оспаривает того, что организации с небольшим опытом работы также могли участвовать в спорной закупке, поскольку отделение Фонда не устанавливало ограничения для самого участия по дополнительным критериям.

Документация о проведении закупки раскрывает содержание указанных критериев, а также порядок оценки заявок по указанным критериям исходя из документов и сведений, предоставленных участниками закупки, установленный для всех участников закупки и не содержащий указание на предоставление каких-либо преимуществ конкретным лицам. При этом установленные в конкурсной документации критерии оценки были выбраны Заказчиком исходя из его права на установление критериев, позволяющих определить участника закупки, наиболее удовлетворяющего потребностям Заказчика. Действующее законодательство о закупках не содержит норм, непосредственно конкретизирующих содержание критериев, сведений относящихся к критериям, порядок оценки и сопоставления заявок. Сам по себе факт установления нестоимостных критериев не свидетельствует об ограничении количества участников.

Требования Заказчика (при оценке) о наличии у участников закупки опыта выполнения работ в объеме, сопоставимом с объемом предполагаемых к выполнению работ, обусловлены спецификой предмета закупки, который призван обеспечить в 2021 году протезами бедра модульных (в индивидуальной комплектации) инвалидов и отдельных категорий граждан из числа ветеранов. Повышенные требования к оценке участников закупки направлены на надлежащее обеспечение социальных задач государства исходя из объема закупаемых по конкретным торгам работ.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что Фонд своими действиями по установлению критериев оценки ограничил потенциальное число участников, что приводит к ограничению конкуренции, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Установленный статьей 8 Закона о контрактной системе принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок), равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона о контрактной системе, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан - жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов.

Механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный главой 6 Закона о контрактной системе, в соответствии с пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов (пункт 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2020).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 28.12.2010 г. №11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный главой 6 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с п.2 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов (п. 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2020г.).

Соответственно, установление Заказчиком такого нестоимостного критерия как опыт работы (сопоставимый объем выполненных работ), связанного с предметом закупки, было направлено, прежде всего, на возможность реального исполнения участником закупки сопоставимого объема услуг, в установленные сроки и качественно обеспечить потребность инвалидов и само по себе (в отсутствие подтвержденных фактов ограничения конкуренции, проведения торгов в пользу определенного лица) не может быть положено в обоснование того, что такие критерии заведомо созданы с целью ограничения количества участников.

Таким образом, в действиях заказчика отсутствуют нарушения, поскольку установленные критерии оценки заявок могут быть признаны ограничивающими конкуренцию лишь в случае, если антимонопольный орган установит, что это условие было включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Аналогичная правовая позиция изложена Арбитражным судом Уральского округа в постановлении № Ф09-4754/21от 02.08.2021 вынесенном в рамках дела № А60-54154/2020.

Доводы заявителя апелляционной жалобы подлежат отклонению апелляционным судом по изложенным в мотивировочной части основаниям, поскольку по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств и не подтверждают существенного нарушения норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного обжалуемое решение суда первой инстанции отмене не подлежит, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку заявитель освобожден от ее уплаты в силу положений пп.1.п.1.ст.333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос распределения госпошлины судом не рассматривается.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 29 октября 2021 года по делу № А50-12018/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Е.М. Трефилова

Судьи

Ю.В. Шаламова