СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 68 /2014-АК

г. Пермь

26 февраля 2015 года                                                             Дело № А71-9358/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 февраля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судейВаракса Н. В., Муравьевой Е. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурашовой Т.В.,

при участии:

от заявителя – открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 5» (ОГРН <***>, ИНН <***>): ФИО1, паспорт, доверенность от 01.12.2014, ФИО2, паспорт, доверенность от 01.12.2014;

от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН <***>, ИНН <***>): не явились;

от третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «Кама-стройсервис»: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя – открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 5»

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05 ноября 2014 года

по делу № А71-9358/2014,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.,

по заявлению открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 5»

кУправлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третье лицо:общество с ограниченной ответственностью «Кама-стройсервис»

о признании недействительным решения,

установил:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 5» (далее – ОАО «ТГК-5», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – УФАС по УР, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения  от  04.07.2014  по  делу  № ТГ  08-02/2014-105Ж.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05.11.2014 (резолютивная часть объявлена 27.10.2014) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО «ТГК-5» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несоответствию выводов суда установленным по делу обстоятельствам. Положение о закупках ОАО «ТГК-5» и документация по запросу предложений содержат порядок и критерии оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений. Формулировка пункта 4.8.2.4 документации по запросу предложений не повлияла на результаты выбора победителя, не привела к нарушению прав и интересов участников. Управление ФАС по УР жалобу ООО «Кама-стройсервис» рассмотрело по иным, не предусмотренным законодательством основаниям, чем вышло за пределы своей компетенции.

УФАС по УР по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Заинтересованное лицо и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции 19.02.2015 представители открытого акционерное общества "Волжская территориальная генерирующая компания" (далее – ОАО "Волжская ТГК") на доводах жалобы настаивали, решение суда просили отменить. Заявили ходатайство о процессуальном правопреемстве – замене ответчика ОАО "ТГК-5" на ОАО "Волжская ТГК". В обоснование ходатайства о замене ОАО "ТГК-5" его правопреемником ОАО "Волжская ТГК" указало, что в связи с произошедшей 01.12.2014 реорганизацией ОАО "ТГК-9" в форме присоединения к ОАО "Волжская ТГК" полным правопреемником всех прав и обязанностей ОАО "ТГК-5" в отношении его кредиторов и должников в настоящее время является ОАО "Волжская ТГК".

В подтверждение изложенных обстоятельств заявители представили: копию выписки из ЕГРЮЛ от 27.10.2014 № 9478, копию листа записи ЕГРЮЛ от 01.12.2014.

Учитывая представленные доказательства, в силу ч.1 ст.48 АПК РФ и п.2 ст.58 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) ходатайство ОАО "Волжская ТГК" о процессуальном правопреемстве подлежит удовлетворению.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, протоколом заседания Совета директоров ОАО «ТГК-5» № 160 от 26.03.2012 утверждено Положение о закупках ОАО «ТГК-5», которое опубликовано на официальном сайте в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru. 29.12.2012 (л.д.90-127 том 1).

08.05.2014 ОАО «ТГК-5» в лице филиала «Удмуртский» разместило на официальном сайте в сети «Интернет» - www.zakupki.gov.ru. извещение о проведении запроса предложений с использованием средств электронной коммерции на право заключения договора на выполнение работ: «Реконструкция мазутных хозяйств Ижевской ТЭЦ-1 и Ижевской ТЭЦ-2. Часть 1. Ижевская ТЭЦ-1» (№ извещения: 31401139227). Начальная (максимальная) цена установлена в размере 20 413 748 руб. без НДС (л.д.129-147 том 1, л.д.1-20 том 2).

Согласно протоколу заседания комиссии по вскрытию конвертов, поступивших на запрос предложений №370638, от 21.05.2014 на участие в запросе предложений поступили заявки  от  3-х  участников – ООО «ИжСК», ООО «Кама-стройсервис», ООО «ИжСтройТЭК» (т. 2 л.д. 21).

В соответствии с протоколом от 04.06.2014 № 27-09/389 ЦЗО принято решение об отклонении заявки ООО «ИжСК» по причине ее несоответствия требованиям документации запроса предложений. Предложения участников ООО «Кама-стройсервис», ООО «ИжСтройТЭК» признаны соответствующими требованиям документации запроса предложений. На основании пункта 4.9.1 Документации о проведении запроса предложений с использованием средств электронной коммерции на право заключения договора на выполнение работ ЦЗО филиала принято решение о проведении процедуры переторжки.

В соответствии с протоколом заседания ЦЗО филиала по проведению процедуры переторжки от 09.06.2014 № 27-09/400 ООО «Кама-стройсервис» предложило цену 22 358 377,77 руб. с НДС, ООО «ИжСтройТЭК» предложило цену 23 644 400 руб. с НДС.

Протоколом заседания ЦЗО филиала от 19.06.2014 № 27-09/423 победителем запроса предложений признано ООО «ИжСтройТЭК» с предложенной ценой контракта 23 644 400 руб. с НДС.

25.06.2014  ООО «Кама-стройсервис» обратилось в Управление ФАС по УР с жалобой на действия ОАО "ТГК-5", Центрального закупочного органа Заказчика (далее – ЦЗО) при проведении открытого запроса предложений с использованием средств электронной коммерции на право заключения договора на выполнение работ: «Реконструкция мазутных хозяйств Ижевской ТЭЦ-1 и Ижевской ТЭЦ-2. Часть 1. Ижевская ТЭЦ-1» (№ извещения: 31401139227).

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Кама-стройсервис» антимонопольный орган пришел к выводу, что в документации запроса предложений установлены критерии оценки и сопоставления заявок, но документация не содержит порядка и сопоставления заявок на участие в закупке, кроме того, заявителем в составе документации запроса предложений не было размещено Положение о работе ЦЗО филиала ОЗП, в соответствии с которым члены ЦЗО филиала оценивают и сопоставляют заявки участников.

Проверив заявки  ООО «Кама-стройсервис» и ООО «ИжСтройТЭК», УФАС по УР пришло к выводу, что заявка ООО «ИжСтройТЭК» в большей степени отвечала предпочтениям Заказчика, соответственно победитель определен верно, но, поскольку в заявке ООО «Кама-стройсервис» отсутствовали документы, предусмотренные пп «m», «u» п. 4.5.2.1, пп а) п. 4.5.3.5 документации запроса предложений, такая заявка в силу п. 4.8.2.4 документации запроса предложений должна была быть отклонена на отборочной стадии.

При этом антимонопольным органом такая формулировка документации запроса предложений, как «по результатам проведения отборочной стадии ЦЗО филиал по  ОЗП имеет право отклонить предложения, которые...» (пункт 4.8.2.4 документации) признана не отвечающей принципу равноправия, справедливости, отсутствию дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку предложение одного из участников закупки ООО «ИжСК» отклонили на основании пп «b» п.4.8.2.4 документации запроса предложений, а участника ООО «Кама-стройсервис», который также не соответствовал требованиям документации запроса предложений, допустили к участию.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Кама-стройсервис» УФАС по УР вынесено решение от 04.07.2014 по делу № ТГ 08-02/2014-105Ж. В соответствии с решением жалоба ООО «Кама-стройсервис» на действия ОАО «ТГК-5» в лице филиала «Удмуртский», Центрального закупочного органа Заказчика при проведении открытого запроса предложений с использованием средств электронной коммерции на право заключения договора на выполнение работ: «Реконструкция мазутных хозяйств Ижевской ТЭЦ-1 и Ижевской ТЭЦ-2. Часть 1. Ижевская ТЭЦ-1» (№ извещения: 31401139227) признана обоснованной.

ОАО «ТГК-5» признано нарушившим часть 6 статьи 3, пункт 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в части отсутствия в документации запроса предложений порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также осуществление оценки заявок в порядке, который не был указан в документации запроса предложений.

 ОАО «ТГК-5» признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что выразилось в установлении в документации пункта 4.8.2.4, не отвечающего принципам Федерального закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (принципам равноправия, справедливости, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки).

 ОАО «ТГК-5» не согласилось с данным решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

 Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу о соответствии ненормативного правового акта УФАС по УР требованиям законодательства и отказал в удовлетворении заявленных требований.

 Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, а также отзыва на нее, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

 Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц установлены Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон о закупках).

 Целями регулирования данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 1 (заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее – закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

 В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Способ закупки не предполагает обязательное проведение конкурса или аукциона.

 Согласно ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

 Согласно ч. 5 ст. 3 Закона о закупках товаров участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

 Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (ч. 6 ст. 3 Закона о закупках товаров).

 В п. 12 и п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках товаров предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в частности, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (п. 12), порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (п. 13).

 Из материалов дела следует, что закупочная деятельность организатора торгов регламентируется Положением о закупках, утвержденным в соответствии Протоколом заседания Совета директоров ОАО «ТГК-5» от 26.03.2012.

 В соответствии с п. 9.5 данного Положения о закупках определено, что организатор закупки устанавливает критерии для оценки предложений и определяет порядок (в том числе иерархию) их применения при оценке предложения. Организатор торгов вправе указать величину относительной значимости каждого такого критерия (веса при бальной оценке). В подпункте д) пункта 9.6 Положения о закупках ТГК-5 также указано, что в запросе предложений должна содержаться информация о критериях и порядке оценки предложений и выборе победителя.

  В нарушение ч. 6 ст. 3 и п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и пунктов 9.5, 9.6 Положения о закупках ТГК-5 организатором торгов филиалом ТГК-5 в документации о проведении запроса предложений с использованием средств электронной коммерции на право заключения договора на выполнение работ: «Реконструкция мазутных хозяйств Ижевской ТЭЦ-1 и Ижевской ТЭЦ-2. Часть 1. Ижевская ТЭЦ-1» (№ извещения: 31401139227) не указан порядок оценки предложений и выбора победителя. Оценку и сопоставление заявок филиал осуществил в порядке, который не был указан в документации.

  Согласно пункту 4.8.1.2 документации запроса предложений: оценка предложений включает в себя отборочную стадию (пункт 4.8.2) и оценочную стадию (пункт 4.8.3).

  В соответствии с пунктом 4.8.2.1 документации запроса предложений в рамках отборочной стадии ЦЗО филиала проверяет: правильность оформления предложений и их соответствие требованиям настоящей документации по проведению ОЗП по существу; соответствие участников требованиям настоящей документации по проведению ОЗП; соответствие коммерческого и технического предложения требованиям настоящей документации по проведению ОЗП.

  Пунктом 4.8.3 документации запроса предложений предусмотрено, что в рамках оценочной стадии ЦЗО филиала по ОЗП оценивает и сопоставляет предложения и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика в соответствии с утвержденным Положением о работе ЦЗО филиала по ОЗП, исходя из следующих критериев: а) технологические и организационно-технические предложения по выполнению работ; б) опыт, ресурсные возможности и деловая репутация участника; в) стоимость, условия и график выполнения работ и их оплата.

  Согласно пункту 4.10.2 документации ЦЗО филиала по ОЗП оценивает и сопоставляет предложения и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика в соответствии с утвержденным Положением о работе ЦЗО филиала по ОЗП.

  Оценивая содержание документации запроса предложений, антимонопольный орган пришел к правильному выводу, что в документации определены критерии оценки, такие как технологические и организационно-технические предложения по выполнению работ, опыт, ресурсные возможности и деловая репутация участника, стоимость, условия и график выполнения работ и их оплата (п.4.8.3), но не определен порядок их ранжирования по степени предпочтения для заказчика.

  Положение о ЦЗО филиала по ОЗП, в котором, как следует из п.4.10.2 документации, определено ранжирование (иерархия) названных критериев и, соответственно, порядок их оценки (веса), но ни в составе Положения о закупках, ни в составе документации о проведении запроса предложений, не опубликовано.

  При этом в Положении о ЦЗО филиала по ОЗП отсутствует ранжирование критериев по степени предпочтительности для заказчика универсальное для каждой закупки, что не отрицается заявителем.

  Кроме того, антимонопольным органом формулировка документации запроса предложений, как «по результатам проведения отборочной стадии ЦЗО филиал по  ОЗП имеет право отклонить предложения, которые...» (пункт 4.8.2.4 документации) признана не отвечающей принципу равноправия, справедливости, отсутствию дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку предложение одного из участников закупки ООО «ИжСК» отклонили на основании пп «b» п.4.8.2.4 документации запроса предложений, а участника ООО «Кама-стройсервис», который также не соответствовал требованиям документации запроса предложений, допустили к участию.

  Проанализировав вышеуказанную формулировку документации с содержанием п.4.8.2.4 документации, суд первой инстанции правомерно согласился с выводами антимонопольного органа, что указанная формулировка позволяет ЦЗО филиала по своему усмотрению отклонить предложения, не отвечающие требованиям к участнику либо документации по закупкам, одних участников, и при тех же либо аналогичных нарушениях допустить других участников к оценочной стадии, что противоречит принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, закрепленных в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

  Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апеллятора, что Управление ФАС по УР жалобу ООО «Кама-стройсервис» рассмотрело по иным, не предусмотренным законодательством основаниям, чем вышло за пределы своей компетенции.

  Как правильно установил суд первой инстанции, действия антимонопольного органа по проведению проверки процедуры закупки, возбужденной по жалобе ООО «Кама-стройсервис», являются правомерными.

  По своей правовой природе закупка в виде запроса предложений является торгами (ст. 447 ГК РФ).  Право антимонопольного органа на проведение проверки процедуры закупки предусмотрено ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».  Оснований для возврата жалобы, предусмотренных ч. 9 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, у антимонопольного органа не имелось.

  При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что вынесенное антимонопольным органом решение соответствует требованиям законодательства. Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела отсутствуют, а заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены суду доказательства, свидетельствующие о нарушении его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемым актом.

  Доводы заявителя подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм права, а выражают несогласие с оценкой суда обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

  С учетом изложенного решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

  Руководствуясь статьями 48, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Произвести замену открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 5» на правопреемника открытого акционерного общества «Волжская ТГК».

         Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05 ноября 2014 года  по делу № А71-9358/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу  открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 5»– без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного
производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.