СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 41 /2021-АК

г. Пермь

14 февраля 2022 года                                                   Дело № А60-42752/2021­­

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 февраля 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Борзенковой И.В., Голубцова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при  неявке лиц, участвующих в деле,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 25 ноября 2021 года

по делу № А60-42752/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Светотехническая компания "МТ Электро" (ИНН 6671295392, ОГРН 1096671011403)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН: 1036602648928)

третье лицо - муниципальное казенное учреждение «Городское благоустройство» (ИНН 6671310298, ОГРН 1106671002426)

о признании незаконными решений от 12.07.2021 г.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Светотехническая компания "МТ Электро" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области с заявлением о признании незаконными решений антимонопольного органа по делу № 066/06/54.3-2519/2021 от 12.07.2021 года, по делу № 066/06/54.3-2522/2021 от 12.07.2021 года, по делу № 066/06/54.3-2523/2021 от 12.07.2021 года; об обязании устранить Свердловским УФАС допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

         Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.11.2021 (резолютивная часть решения объявлена 18.11.2021) заявленные требования удовлетворены. Признаны незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области  № 066/06/54.3-2519/2021 от 12.07.2021 года, № 066/06/54.3-2522/2021 от 12.07.2021 года, № 066/06/54.3-2523/2021 от 12.07.2021. Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области обязано судом  устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Светотехническая компания "МТ Электро". С Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Светотехническая компания "МТ Электро" в возмещение расходов по оплате государственной пошлины  взыскано 9 000  рублей 00 коп.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заинтересованным лицом приведены доводы о том, что в случае, если предметом договора подряда, заключенного с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, является выполнение работ по инженерным изысканиям и подготовке проектной документации, индивидуальный предприниматель, юридическое лицо должно быть одновременно членом двух саморегулируемых организаций - в области инженерных изысканий и в области архитектурно-строительного проектирования; относительно вывода суда о том, что конкурсной документацией не установлен запрет на привлечение к выполнению работ третьих лиц, отмечает, что информационной картой не предусмотрено привлечение субподрядчиков по закупкам № 0162300005321001085, № 0162300005321001086; положения контракта - типовые, они указывают на общие нормы ГК РФ при привлечении субподрядчика, но не устанавливают такую возможность; исходя из положений ч. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции, установление ограничений на привлечение определенных субподрядчиков не ведет к ограничению числа участников, так как субподрядчик - не участник.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступили жалобы ООО «СТК МТ Электро» (вх. № 01-19540 от 06.07.2021, вх. № 01-19541 от 06.07.2021, вх. № 01-19542 от 06.07.2021) на действия заказчика  - МКУ «Городское благоустройство», конкурсную документацию о проведении закупок в виде электронного аукциона и открытых конкурсов в электронной форме на выполнение проектно-изыскательских работ по объектам: «Строительство сетей уличного освещения по улице Базальтовая и по улице Ковальная», «Реконструкция сетей уличного освещения», «Строительство сетей уличного освещения» (извещения № 0162300005321001209, № 0162300005321001086, №0162300005321001085.

В своих жалобах заявитель ООО «СТК МТ Электро» указало на разночтения и противоречия в конкурсных документациях и проектах контрактов относительно привлечения субподрядчиков при исполнении контрактов, а также о необоснованности и избыточности требований в части одновременного наличия и предоставления выписок СРО в области инженерных изысканий и в области архитектурно-строительного проектирования.

По результатам рассмотрения жалоб 12.07.2021 г. заинтересованным лицом вынесены:

- решение № 066/06/54.3-2523/2021, согласно которому комиссия решила: жалобу ООО «СТК МТ Электро» признать частично обоснованной, в действиях заказчика МКУ «Городское благоустройство» выявлено нарушение ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе.

- решения № 066/06/54.3-2519/2021 и № 066/06/54.3-2522/2021, согласно которым комиссия решила: жалобы ООО «СТК МТ Электро» признать частично обоснованными, в действиях заказчика МКУ «Городское благоустройство» выявлено нарушение ч. 3 ст. 54.3 Закона о контрактной системе.

Поскольку в оспариваемых решениях антимонопольного органа указанные выше доводы общества не были приняты, а жалобы в этой части признаны необоснованными, общество обратилось в арбитражный суд.

Судом первой инстанции принято вышеприведенное решение.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 5. ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив фактические обстоятельства, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав доводы участвующих в деле лиц, суд пришел к следующим выводам.

Спорные правоотношения регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ).

В силу части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно ч. 1. ст. 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация должна содержать, в том числе, информацию, указанную в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме.

В силу п. 2 ч. 3 ст. 54.3 Закона о контрактной системе в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме наряду с информацией, предусмотренной статьей 42 настоящего Федерального закона, указываются: требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса в электронной форме, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в электронной форме в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в электронной форме в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 3. ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

В силу ч. 4. ст. 64 документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

На основании п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе участник должен соответствовать единым требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

При этом ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе установлено, заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, 11.06.2021 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» (http://zakupki.gov.ru) заказчиком размещены извещения о проведении электронного аукциона № 0162300005321001209, извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме № 0162300005321001085, № 0162300005321001086.

Согласно части 2 «Информационная карта конкурса» конкурсных документаций в разделе «Единые требования к участникам закупки» установлены следующие требования - участник закупки должен быть членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, а также в области архитектурно-строительного проектирования. Саморегулируемая организация, в которой состоит участник, должна иметь компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств. Совокупный размер обязательств участника конкурса по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов, не должен превышать уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств. Указанное требование не распространяются на унитарные предприятия, государственные и муниципальные учреждения, юридические лица с госучастием в случаях, которые перечислены в ч. 2.1 ст. 47 и части 4.1 ст. 48 Градостроительного Кодекса РФ.

Согласно части 3 «Техническое задание» документаций виды выполняемых работ поименованы как: 1. Комплексные инженерные изыскания; 2. Разработка проектной документации.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Согласно части 1 статьи 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией не допускаются без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

На основании части 2 статьи 47 ГрК РФ работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком или лицом, получившим в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Частью 2 статьи 48 ГрК РФ предусмотрено, что проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В силу части 4 статьи 48 ГрК РФ работы по договорам о подготовке проектной документации, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Статьей 55.3 ГрК РФ определены следующие виды саморегулируемых организаций: 1) саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания; 2) саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации; 3) саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих строительство.

В силу части 1 статьи 55.8 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 5.2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации договором подряда на подготовку проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий.

Проанализировав положения градостроительного законодательства с учетом положений части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, суд первой инстанции правомерно поддержал позицию заявителя, состоящую в том, что установление в документации о закупке требований к участникам закупки о наличии членства в СРО в области архитектурно-строительного проектирования и членства в СРО в области инженерных изысканий может привести к ограничению количества участников закупки, поскольку сужает круг потенциальных участников.

С данным вопросом общество обращалось в ФАС России, который по результатам рассмотрения обращения указал, что если объектом закупки являются работы по разработке проектной документации и, в том числе выполнению инженерных изысканий, целесообразно устанавливать требования к участнику закупки о наличии СРО в области архитектурно-строительного проектирования (письмо ФАС России от 13.08.2021 г. №ПИ/68215/21 представлено в материалах дела).

Из оспариваемых решений следует, что антимонопольный орган не усмотрел нарушений со стороны заказчика, признав жалобу общества в данной части необоснованной (пункт 1 оспариваемых решений).

Кроме того, в жалобах по закупкам №0162300005321001085, № 0162300005321001086 общество указывало, что в пункте 10 информационных карт привлечение субподрядчиков – не установлено, а привлечение к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства и (или) социально ориентированных некоммерческих организаций – запрещено; при этом из условий проектов контрактов по указанным извещениям, что привлечение субподрядчиков не запрещено (пункты 4.2.3, 4.2.4, 5.4 контрактов по указанным закупкам, п. 21 технического задания).

Содержание данных пунктов подтверждается размещенными в картотеке арбитражных дел документами (конкурсная документация по каждой закупке, включая информационную карту, проект контрактов и техническое задание).

Антимонопольный орган не усмотрел нарушений со стороны заказчика в установлении таких требований, так как не нашел оснований для вывода о наличии противоречий.

Вместе с тем, из решений №066/06/54.3-2519/2021, №066/06/54.3-2522/2021 следует, что антимонопольный орган сопоставил пункт 1.7.1 части 1 документации, в котором указано, что поставщик вправе привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей, если данное указание содержится в Информационной карте с пунктом 10 части 2 документации (информационная карта), в котором установлен запрет на привлечение субподрядчика.

При этом положения проекта контракта, который является частью документации, не анализировались.

Таким образом, вывод антимонопольного органа об отсутствии противоречий в документации по закупкам №0162300005321001085, № 0162300005321001086 ошибочен, не соответствует материалам дела.

На данное упущение указано в письме ФАС России от 13.08.2021 г. №ПИ/68215/21, которое является одним из доказательств по делу.

ФАС России указано, что заказчиком, уполномоченным органом установлены противоречивые требования в отношении возможности привлечения субподрядчиков при исполнении обязательств по контракту, в связи с чем не представляется возможным однозначно определить, возможно ли привлечение субподрядчиков или нет.

Поскольку антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии данного нарушения и признал жалобу общества  необоснованной в соответствующей части, суд первой  инстанции правомерно указал на несоответствие закону оспариваемых решений антимонопольного органа.

Суд правомерно исходил из того, что условие о запрете привлекать к исполнению контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения контракта; при этом в соответствии с п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанности подрядчика выполнить предусмотренную в договоре лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно п. 3 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за исполнение или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами, установленными п. 1 ст. 313 и ст. 403 Гражданского кодекса Российской Федерации, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Пункт 1 ст. 313 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет возможность возложения исполнения обязательств на третье лицо, а ст. 403 Гражданского кодекса Российской Федерации указывает, что должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся исполнителем третье лицо.

Рассмотрев апелляционную жалобу антимонопольного органа, апелляционный суд пришел к выводу, что изложенные в ней доводы не опровергают выводы суда о несоответствии оспариваемых решений №066/06/54.3-2519/2021, № 066/06/54.3-2522/2021, № 066/06/54.3-2523/2021 от 12.07.2021 Закону о № 44-ФЗ и нарушении ими прав и законных интересов заявителя.

Суд первой инстанции правомерно на основании статьи 201 АПК РФ удовлетворил требования ООО "Светотехническая компания «МТ Электро», выводы суда соответствуют нормам материального права и обстоятельствам дела.

Апелляционный суд не усматривает оснований для иных суждений по существу спора; нарушений, которые влекут отмену судебного акта, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

По приведенным в постановлении мотивам решение суда следует оставить в силе, а апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

         Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области  от 25 ноября 2021 года по делу № А60-42752/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.