Гражданский кодекс часть 1

от третьих лиц представители не явились, о времени и месте судебного заседания о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

рассмотрел апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Коммунальник»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 сентября 2017 года по делу № А60-8922/2017 (судья И.В. Чураков)

по иску муниципального унитарного предприятия «Горэнерго» Муниципального образования город Асбест (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Коммунальник» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Карат», акционерное общество «Расчетный центр «Урала»

о взыскании задолженности за отпущенную тепловую энергию, неустойки,

установил:

МУП "ГОРЭНЕРГО" (далее – истец, предприятие) обратилось в суд с иском к ООО "УК "КОММУНАЛЬНИК" (далее – ответчик, общество) с требованием о взыскании задолженности за теплоснабжение в размере 763730 руб. 37 коп., 148538 руб. 40 коп. неустойки за период с 16.10.2017 по 28.09.2017, начисленной в соответствии с ч. 9.3 ст. 15 Федерального закона «О теплоснабжении» с продолжением её начисления по день фактической оплаты суммы основного долга (с учётом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ). Спорный период в иске и уточнениях к нему указан, как с сентября по ноябрь 2016 года, тогда как из приложенных к иску документов (счётов на оплату, расчётов) следует, что задолженность рассчитана за период с января по ноябрь 2016 года. Данный период указан в решении суда и по существу судом рассмотрен.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29 сентября 2017 года исковые требования удовлетворены. С общества в пользу предприятия взыскано 763730 руб. 37 коп. основного долга, 148538 руб. 40 коп. неустойки с продолжением взыскания неустойки с 29.09.2017 по день фактической уплаты суммы основного долга, а также 18674 руб. 00 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит названное решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что в решении суда имеются неточности в части указания основания заявленных требований (номера и даты договора), имеются ссылки на отношения, не относящиеся к спорным.

При принятии решения по существу суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

В Постановлении Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" (далее – Правила № 354) под "нормативом потребления коммунальной услуги" понимается количественный показатель объема потребления коммунального ресурса, утверждаемый в установленном порядке органами государственной власти субъектов Российской Федерации и применяемый для расчета размера платы за коммунальную услугу при отсутствии приборов учета.

Судом неверно применены нормы права при определении объёма обязательств общества перед предприятием: статьи 2, 4, 8, 9 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон о теплоснабжении), положения пунктов 125, 126 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденного постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034 (далее Правила № 1034).

Истец находится на прямых отношениях с потребителями, поэтому оснований для взыскания задолженности с ответчика не имеется. Действующим законодательством не предусматривается оплата за «теплоноситель» в составе платы за коммунальные услуги, также не предусмотрено взимание с населения платы за нормативные технологические потери теплоносителя по нормативу, установленному Правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденными приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 № 115 (далее – Правила № 115), Порядок определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утверждённый Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2008 № 325 (далее - Порядок № 325), Типовая инструкция по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения (утв. Приказом Госстроя РФ от 13.12.2000 № 285 "Об утверждении Типовой инструкции по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения"), Постановление Правительства РФ от 14.07.2008 N 520 (ред. от 04.09.2015) "Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса" (действовали в спорный период, далее – Основы ценообразования № 520), пункт 60 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (приложение к приказу Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 № 20-э/2 (далее - Методические указания), Методика осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденная Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр (далее - Методика N 99/пр) применительно к существующей схеме теплоснабжения.

Истец не доказал факт потерь, количество и стоимость невозвращенного теплоносителя (утечки) в отсутствие заключенного с ним договора и согласования с ним соответствующих величин. Тариф истца на тепловую энергию для потребителей основывается на полном возврате теплоносителей в тепловую сеть и (или) на источник тепла (пункт 60 Методических указаний), тогда как фактов сверхнормативных потерь теплоносителя на сетях не зафиксировано.

Взыскивая плату за фактически потерянный теплоноситель, истец рассчитывает требования на данных незаключенного в установленном законом порядке договора №343 от 01.09.2016 (приложение к договору, таблица 17, 18 - годовой объем, который сторонами не согласован). Даже, ссылаясь на ведомости показаний приборов учёта, в расчёте истец фактически использует иные исходные данные (расчётные данные) из незаключенного договора.

Предприятием не соблюден обязательный претензионный порядок. В претензии требования заявлены в рамках договора №343, между тем как исковое заявление основано на фактическом оказании услуг.

Истец отзыв на апелляционную жалобу не направил.

В судебном заседании представитель ответчика представил расчёт нормативной утечки (0,25% среднегодового объёма тепловой сети) по многоквартирным домам без общедомовых приборов учёта (ОДПУ) тепла за каждый месяц теплоснаабжения в спорный период.

Представленный ответчиком расчет в отсутствие возражений истца приобщён к материалам дела.

30.01.2018 от ответчика поступило письменное ходатайство о приобщении к делу дополнительных доказательств: письмо от 09.10.2017 №920, ведомость учёта отпуска тепловой энергии в подтверждение доводов о наличии погрешностей в приборах учёта, исключающих предъявляемый объём утечки теплоносителя.

Представители ответчика настаивали на удовлетворении ходатайства. Полагают, что дополнительные доказательства получены после вынесения судом решения, а значит, не могли быть представлены в суд первой инстанции. Представитель истца возразил против приобщения указанных документов к материалам дела.

Ходатайство рассмотрено апелляционным судом в порядке ст. 159 АПК РФ и в его удовлетворении отказано на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ. В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции», суд апелляционной инстанции при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Новые доказательства представлены в подтверждение обстоятельств наличия реальной погрешности в работе приборов учёта после их перестановки с подающего на обратный трубопровод, которые не были на момент вынесения обжалуемого решения. Данные обстоятельства могли доказываться при рассмотрении дела судом первой инстанции.

01.02.2018 в суд посредством системы «Мой арбитр» от ответчика поступил расчёт неустойки, основанный на контррасчёте долга истца и применении процентной ставки ЦБ России 7,75 % годовых на общую сумму 23656 руб. 17 коп. Расчёт приобщён к материалам дела, поскольку не является дополнительным доказательством по делу.

01.02.2018 от истца в суд посредством системы «Мой арбитр» поступили письменные пояснения на расчёт ответчика, согласно которым истец полагает, что ответчиком не учтён объём заполнения систем отопления и систем ГВС; продолжительность функционирования тепловых сетей и систем теплопотребления и ГВС. Настаивает на своём расчёте, основанном на данных незаключённого договора.

В судебном заседании после заслушивания пояснений сторон апелляционным судом объявлялся перерыв до 01.02.2018. После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителей сторон, третьих лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в отсутствие заключённого в установленном порядке договора № 343 на оплату невозвращенного теплоносителя от 01.09.2016, истец поставил в дома, обслуживаемые ответчиком теплоноситель, а ответчик, фактически потребив его, оплату в нарушение ст. 544, п. 2 ст. 548 ГК РФ не произвёл

С учётом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований истец требует взыскать задолженность в размере 763730 руб. 37 коп., образовавшуюся в период с января по ноябрь 2016 года, 148538 руб. 40 коп. неустойки за период с 16.10.2017 по 28.09.2017, начисленной в соответствии с ч. 9.3 ст. 15 Федерального закона «О теплоснабжении» с продолжением её начисления по день фактической оплаты суммы основного долга (с учётом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Изучив материалы дела, доводы письменного отзыва, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, суд пришёл к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований в полном объёме. При этом суд руководствовался нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса РФ, ст. 154, 156, п. 1 ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, подп. 1 п. 28 Правил № 491, Основами ценообразования № 520, п. 60 Методических указаний, Информационным письмом Федеральной службы по тарифам России от 31.08.2007 N СН-5083/12, в соответствии с которыми оплате подлежит количество сетевой воды, которую абонент не возвратил в тепловую сеть теплоснабжающей организации, по ценам, определяемым по стоимости исходной воды и ее химической очистки и устанавливаемым соглашением сторон.

Суд установил, что система теплоснабжения в МКД, находящихся в управлении ответчика, является закрытой, при которой теплоноситель поступает от источника теплоты ответчика непосредственно к потребителю (ответчику) и должен возвращаться в том же объеме истцу. При этом в материалы дела представлены доказательства того, что присоединение системы теплоснабжения - зависимое. При закрытой системе теплоснабжения, как указал суд, стоимость химически очищенной воды, использованной для целей теплоснабжения, учитывается в тарифах на тепловую энергию, а потребители, допускающие в процессе потребления тепловой энергии невозврат конденсата, потери воды в закрытых системах теплоснабжения и сверхнормативный слив воды на горячее водоснабжение, должны оплачивать необходимое для заполнения системы теплоснабжения дополнительное количество химически очищенной воды в объеме этих потерь. Суд счёл верными доводы истца о наличии на стороне потребителя обязанности по оплате невозвращенного теплоносителя, поскольку фактически в тариф на тепловую энергию включена стоимость исходной химически очищенной воды, а стоимость затрат на покупку и подготовку подпиточной воды в связи с невозвратом, с учетом допустимых потерь потребителем теплоносителя из тепловых сетей, должна возмещаться потребителем тепловой энергии дополнительно. Расчет стоимости затрат на покупку и подготовку подпиточной воды в связи с невозвратом теплоносителя, проверен судом и признан верным как в части домов оборудованных, так и не оборудованных общедомовыми приборами учета.

Так, по оборудованным приборами учета домам представлены соответствующие ведомости показаний приборов учета, отражающие дельту отпущенного и возвращенного теплосносителя, от которой происходит расчет требований (п. 97, 125, 126 Правил N 1034). Показания приборов учета об объемах теплоносителя на подающем и обратном трубопроводах, зафиксированы в карточках регистрации параметров на узле учета, подтверждают, как указал суд, факт утери теплоносителя в тепловых системах МКД. Оснований для применения погрешности приборов учета при расчетах за потребленную тепловую энергию и теплоноситель судом не установлено, равно как отсутствуют доказательства выхода приборов учета из строя (ст. 65 АПК РФ).

По необорудованным приборами учета домам суд учёл представленный ранее действовавший договор между сторонами, где зафиксированы тепловые нагрузки, необходимые для расчетов с учетом средних показателей помесячно путем деления на 12. Суд счёл приведенный расчет допустимым, поскольку иным образом ответчик определить размер платы за невозвращенный теплоноситель не предложил. Суд исходил из специфики отношений, построенных таким образом, что утечка теплоносителя будет всегда, и предложенный истцом порядок определения объема не противоречит законодательству.

Признав обоснованным требования в отношении основной задолженности, судом удовлетворены требования о взыскании законной неустойки на основании ст. 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 9.3 ст. 15 Федерального закона "О теплоснабжении", п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", п. 14 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом ВС РФ от 19.10.2016, в сумме 148538 руб.40 коп. с её начислением по день фактической уплаты суммы основного долга

Доводы ответчика о том, что требования следует оставить без рассмотрения ввиду несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора суд отклонил как не соответствующие материалам дела.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отмечает что, при вынесении решения судом не учтено следующее.

Материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что система теплоснабжения всех домов, обслуживаемых в спорный период ответчиком, является закрытой и зависимой.

Между сторонами отсутствует спор по перечню объектов теплоснабжения, а также перечню домов, в которых в спорный период имелись и, соответственно, отсутствовали общедомовые приборы учёта.

Из иска, уточнения исковых требований (уточнённого расчёта (л.д. 104 том 4)), счетов, счетов-фактур за спорный период, пояснений представителя истца в суде апелляционной инстанции следует, что к оплате предъявлена стоимость невозвращённого теплоносителя (м.куб.), не связанного с авариями, обнаруженными утечками, а также переносимая им тепловая энергия (Гкал), рассчитанная помимо потреблённой домами для целей отопления и не предъявляемая в рамках настоящего спора.

Правовых оснований для возложения на управляющую компанию обязанности по оплате тепловой энергии, помимо учтённой общедомовыми приборами учёта (ОДПУ), установленными в домах, а также определённой расчётным способом в домах, где ОДПУ не установлены, действующим законодательством не предусмотрено. Договор между сторонами на предложенных истцом условиях об объёме подлежащего оплате теплоносителя и тепловой энергии не заключён, а имели место фактические отношения по теплоснабжению и обеспечению домов, управляемых ответчиком, горячим водоснабжением. Также из расчёта истца и содержания иска не следует, что к оплате предъявлен теплоноситель, отобранный из системы горячего водоснабжения. По этой причине отклоняются возражения истца, изложенные в письменных пояснениях от 01.02.2018.

Согласно пункту 8 статьи 2 Закона о теплоснабжении теплоснабжение - обеспечение потребителей тепловой энергии тепловой энергией, теплоносителем, в том числе поддержание мощности.

Самостоятельно, как пояснили представители ответчика, система отопления ответчиком не заполняется и не подпитывается теплоносителем.

Суд апелляционной инстанции полагает верными доводы истца о наличии на стороне потребителя обязанности по оплате невозвращенного теплоносителя, использованного на подпитку системы, поскольку фактически в тариф на тепловую энергию включена стоимость исходной химически очищенной воды, а стоимость затрат на покупку и подготовку подпиточной воды в связи с невозвратом, с учетом допустимых потерь потребителем теплоносителя из тепловых сетей, должна возмещаться потребителем тепловой энергии дополнительно.

Ответчик, допустивший невозврат (утечку) теплоносителя, обязан его оплатить, что прямо предусмотрено нормами действующего законодательства.

Согласно пункту 91 Методики № 99/пр в закрытой системе теплоснабжения при зависимом присоединении теплопотребляющих установок часовая величина утечки теплоносителя указывается в договоре и не может превышать 0,25 процента от среднегодового объема воды в тепловой сети и присоединенных к ней системах теплопотребления. Сезонная норма утечки теплоносителя может устанавливаться в пределах среднегодового значения. Объем воды в системах теплоснабжения определяется по проектным (паспортным) характеристикам.

В соответствии с п. 93 Методики № 99/пр количество тепловой энергии, теплоносителя, потерянных с утечкой теплоносителя, рассчитывается в следующих случаях:

а) утечка теплоносителя (включая утечку теплоносителя на сетях потребителя до узла учета) выявлена и оформлена совместными документами (двухсторонними актами);

б) величина утечки теплоносителя, зафиксированная водосчетчиком при подпитке независимых систем, превышает нормативную.

В остальных случаях учитывается величина утечки теплоносителя, определенная в договоре.

Порядок определения величины потерь тепловой энергии с утечкой теплоносителя описан в пунктах 75 - 80 настоящей Методики.

В соответствии с п. 125 Правил № 1034 количество теплоносителя (тепловой энергии), потерянного в связи с утечкой, рассчитывается в следующих случаях:

а) утечка, включая утечку на сетях потребителя до узла учета, выявлена и оформлена совместными документами (двусторонними актами);

б) величина утечки, зафиксированная водосчетчиком при подпитке независимых систем, превышает нормативную.

В случаях, указанных в пункте 125 настоящих Правил, величина утечки определяется как разность абсолютных значений измеренных величин без учета погрешностей (п.126).

В соответствии с п. 60 Методических указаний, расчет тарифов на тепловую энергию для потребителей по настоящим Методическим указаниям основывается на полном возврате теплоносителей в тепловую сеть и (или) на источник тепла. Стоимость используемой на источниках тепла исходной воды для обеспечения технологического процесса относится к стоимости сырья, основных и вспомогательных материалов, используемых при производстве тепловой энергии. Расходы энергоснабжающей организации на приобретение химочищенной воды принимаются по ценам покупки воды и расходам на ее химическую очистку по указанным в договорах ценам. В Информационном письме Федеральной службы по тарифам России от 31.08.2007 N СН-5083/12 дано разъяснение по применению п. 60 Методических указаний, согласно которому, потребители, допускающие в процессе потребления тепловой энергии невозврат конденсата, потери воды в закрытых системах теплоснабжения и сверхнормативный слив воды на горячее водоснабжение, оплачивают дополнительное количество химочищенной воды в объеме этих потерь.

Согласно п. 6.2.29 Правил N 115, при эксплуатации тепловых сетей утечка теплоносителя не должна превышать норму, которая составляет 0,25% среднегодового объема воды в тепловой сети и присоединенных к ней системах теплопотребления в час, независимо от схемы их присоединения за исключением систем горячего водоснабжения (далее ГВС), присоединенных через водоподогреватель. При определении нормы утечки теплоносителя не должен учитываться расход воды на заполнение теплопроводов и систем теплопотребления при их плановом ремонте и подключении новых участков сети и потребителей.

При эксплуатации систем отопления, вентиляции и горячего водоснабжения часовая утечка теплоносителя не должна превышать норму, которая составляет 0,25% объема воды в системах с учетом объема воды в разводящих теплопроводах систем.

При определении нормы утечки теплоносителя не учитывается расход воды на заполнение систем теплопотребления при их плановом ремонте (п. 9.2.2 Правил № 115).

Следовательно, факт утечки теплоносителя на сетях ответчика может быть доказан оформлением совместными документами (двусторонними актами). Как пояснили стороны, данные акты не составлялись.

Вместе с тем, данное обстоятельство не исключает вывод о наличии утечек теплоносителя в системе отопления домов, управляемых ответчиком, в связи со следующим.

Согласно п. 37 Организационно-методических рекомендаций по пользованию системами коммунального теплоснабжения в городах и других населенных пунктах Российской Федерации, утверждённых Приказом Госстроя РФ от 21.04.2000 N 92, при расчетах за тепловую энергию, отпускаемую с горячей водой, и за израсходованный теплоноситель:

оплате подлежит все количество тепловой энергии как потребленной, так и утраченной с невозвращенным в тепловую сеть или на источник тепла теплоносителем по установленному тарифу;

оплате подлежит количество сетевой воды, которую абонент не возвратил в тепловую сеть теплоснабжающей организации, по ценам, определяемым по стоимости исходной воды и ее химической очистки и устанавливаемым соглашением сторон;

при невыполнении абонентом условий договора по величине минимального перепада температур в подводящем и отводящем трубопроводах (температуре сетевой воды в отводящем трубопроводе) при соблюдении теплоснабжающей организацией температуры сетевой воды в подводящем трубопроводе тепловая энергия, подлежащая оплате, определяется с учетом показателей договорного температурного графика.

При отсутствии у абонента учета количества теплоносителя в подводящем и отводящем трубопроводах эксплуатационные потери сетевой воды с утечкой принимаются не более установленной сезонной нормы (п. 42 указанных рекомендаций).

Стоимость потерянного теплоносителя определена истцом в соответствии с установленным тарифом РЭК Свердловской области от 0.12.2015 № 206-ПК в размере 22,70 руб./куб.м. до 30.06.2016 и 24,51 руб./куб.м. – после указанной даты.

Предъявление исполнителем коммунальных услуг объема потерь теплоносителя населению не может быть признана обоснованным, поскольку энергоснабжающей организацией начислена не стоимость коммунальной услуги, а стоимость поступившего во внутридомовые сети жилых домов, но не возвращенного теплоносителя. Указанные расходы являются непосредственными расходами лица, обеспечивающего надлежащее состояние внутридомовых сетей многоквартирных жилых домов и получающего плату за их содержание и текущее обслуживание (ст. 36, 161 Жилищного кодекса Российской Федерации, п. 21, подп. "в" п. 31 Правил N 354, п. 6, 8, 29 Правил N 491), то есть в рассматриваемом случае – общества, принявшего на себя обязательства содержать в исправном состоянии общее имущество жилого дома, в том числе отопительную систему (в частности, не допускать утечек теплоносителя).

Учитывая приведённые правила и разъяснения Федеральной службы по тарифам России и принимая во внимание то, что система теплоснабжения в спорных правоотношениях является закрытой, зависимой, для которой действующими нормативными актами установлен норматив утечки, а ответчик не отрицает факт утечки в пределах установленного норматива, представив соответствующий расчёт, стоимость потерянного в сетях ответчика теплоносителя за период с января по ноябрь 2016 года (в домах без ОДПУ, количество которых в разные месяцы составляло от 171 до 177 домов) общей стоимостью 100719 руб. 79 коп. подлежит взысканию с ответчика на основании ст. 309, 310, 544 ГК РФ, ст. 2, 15 Закона о теплоснабжении, наличия в спорный период фактических договорных отношений по теплоснабжению. В данной сумме ответчик задолженность фактически не оспаривает.

Соответствующий расчёт истца не может быть принят во внимание, поскольку он основан на применении величин, указанных, в свою очередь, в несогласованном с ответчиком договоре. Расчёт истца учитывает объём отопления (куб.м.) суммарный, равный объёму заполнения системы отопления жилья, объём заполнения ГВС (куб.м.), а также Gy норматив в год, разделённые на 12 (месяцев в году). В то же время истец не обосновал включение в расчет объёма заполнения ГВС, которая представляет собой открытую систему, из которой происходит отбор воды потребителями. Не усматривается и обоснованность включения в расчёт объёма заполнения системы отопления жилья. Теплоноситель для указанной цели, как было указано ранее, должен учитываться в составе тарифа на отопление.

Согласно пункту 24 статьи 2 Закона о теплоснабжении точка учета тепловой энергии, теплоносителя (далее также - точка учета) - место в системе теплоснабжения, в котором с помощью приборов учета или расчетным путем устанавливаются количество и качество производимых, передаваемых или потребляемых тепловой энергии, теплоносителя для целей коммерческого учета. В домах, в которых установлены ОДПУ, истец произвёл начисление объёма на основании сведений приборов учёта (расходомеров), определяющих количество вошедшего по подающему трубопроводу и возвращённого по обратному трубопроводу теплоносителя. В тех случаях, когда расходомерами зафиксирована положительная разница, данный объём расценён как потери (утечки). В случае отрицательной разницы потери равны нулю.

Вместе с тем, судом не учтено, что оснований для применения п. 92 Методики № 99/пр и подп. «б» пункта 125, п. 126 Правил № 1034 к спорным отношениям не имеется, поскольку установленные в них правила применяются для исчисления величины утечки теплоносителя в закрытой системе теплоснабжения с независимым присоединением систем теплоснабжения. Разность абсолютных значений измеренных приборами учёта величин следовало учитывать с учётом погрешностей.

Такой расчёт за спорный период ответчиком был представлен (л.д. 146-157 том 2). Данные расчёта подтверждаются ведомостями учёта отпуска тепловой энергии (том 3, том 4 л.д. 1-90). Учитывая допустимую погрешность установленных приборов учёта в 2%, во всех случая разница между абсолютными величинами теплоносителя погрешность не превышала. Истец не опроверг доводы ответчика о том, что в случаях замены местами расходомеров с подающего на обратный трубопроводы, положительная разница величин меняется на отрицательную. Оснований для взыскания стоимости потерь теплоносителя в домах, в которых были установлены ОДПУ, не имелось. Таким образом, вывод о том, что приборами учёта зафиксирована утечка теплоносителя при существующей системе теплоснабжения, не соответствует обстоятельствам дела, сформулирован при неверном применении норм материального права.

Поскольку часть исковых требований в отношении основной задолженности подлежат удовлетворению, обоснованными являются и требования о взыскании законной неустойки на основании ст. 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 9.3 ст. 15 Федерального закона "О теплоснабжении", п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", п. 14 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом ВС РФ от 19.10.2016.

После объявления перерыва в судебное заседание поступил от истца расчёт законной неустойки, согласно которому за предъявляемый период размер неустойки на признаваемую сумму долга составил 23656 руб. 17 коп., исходя из 7,75% годовых.

Данный расчёт не может быть призван правильным.

С учетом позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, расчет неустойки необходимо производить исходя из действующей на день вынесения решения ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поскольку на день вынесения обжалуемого решения была установлена ставка рефинансирования в размере 8,5% годовых (Информация Банка России от 15.09.2017), суд апелляционной инстанции произвёл перерасчёт неустойки, в результате которого размер подлежащей взысканию неустойки составил 25 945 руб. 40 коп.

Требование истца о взыскании законной неустойки с продолжением начисления с 29.09.2017 по день фактической оплаты долга подлежит удовлетворению (ст. 330 ГК РФ, п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Доводы ответчика о необходимости оставить требования без рассмотрения ввиду несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора судом обоснованно отклонены. Как правильно указал суд, в претензии есть ссылка на счета-фактуры, отражающие период начисления с января по ноябрь 2016 года. Фактически одновременного изменения и предмета и основания иска не произошло.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 сентября 2017 года подлежит изменению на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Поскольку доводы апелляционной жалобы признаны обоснованными, судебные расходы на оплату государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой подлежат взысканию с предприятия в пользу общества на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 сентября 2017 года по делу № А60-8922/2017 изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции:

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Коммунальник» в пользу муниципального унитарного предприятия «Горэнерго» 126 665 руб. 19 коп., включая 100 719 руб. 79 коп. основного долга, 25 945 руб. 40 коп. неустойки с продолжением взыскания неустойки в соответствии с ч. 9.3 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ «О теплоснабжении» с 29.09.2017 по день фактической уплаты суммы основного долга, а также 2 949 руб. 79 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Коммунальник» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 571 руб. 00 коп.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия «Горэнерго» в пользу общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Коммунальник» государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. 00 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Д.Ю. Гладких

Судьи

О.Г. Власова

В.Ю. Назарова