СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 57 /2017-АК

г. Пермь

26 января 2018 года                                                   Дело № А60-36919/2017­­

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 января 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Риб Л. Х.,

судей Муравьевой Е.Ю., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Аспабетдиновой Р.А.,

при участии:

от заявителя, Федерального государственного унитарного предприятия "Уральский электромеханический завод": Васильева М.А., паспорт, доверенность от 21.08.2017;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Лопарева А.Д., удостоверение, доверенность от 27.10.2017;

от третьего лица, общество с ограниченной ответственностью "Фторэластомеры": не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, Федерального государственного унитарного предприятия "Уральский электромеханический завод",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 23 октября 2017 года по делу № А60-36919/2017,

принятое судьей Хачевым И.В.

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Уральский электромеханический завод" (ИНН 6608004641, ОГРН 1026604973120)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Фторэластомеры",

о признании недействительным решения,

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Уральский электромеханический завод" (далее заявитель, ФГУП «УЭЗ», Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения по жалобе № 150-А от 18.04.2017, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее заинтересованное лицо, антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 23 октября 2017 (резолютивная часть объявлена 18.10.2017) в удовлетворении требований отказано.

ФГУП "Уральский электромеханический завод" не согласилось с принятым по делу судебным актом,  обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований,  ссылаясь в обоснование жалобы на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение судом норм материального права.

В апелляционной жалобе заявитель по делу приводит доводы о незаконности решения, полагает нарушенными свои права и законные интересы при осуществлении хозяйственной деятельности. Предприятие настаивает на правомерности действий по неопубликованию им части закупочной документации,   составляющих коммерческую тайну, что следует из заключениея постоянно действующей технической комиссии Предприятия.  Действия по неопубликованию  части закупочной документации соответствуют нормам Федерального закона от 29.07.2004№ 98-ФЗ «О коммерческой тайне», Единому отраслевому стандарту (Положению о закупке) государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденному решением Наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37.

Заинтересованное лицо представило отзыв с возражениями на апелляционную жалобу,  просит решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Участвующие в заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направило, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в  соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

  Как следует из материалов дела, Предприятием 03.03.2017 в единой информационной системе размещено извещение № 31704853047 о проведении закрытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку прессов с начальной максимальной ценой договора 13 721 139, 65 рублей.

18.04.2017 в УФАС по Свердловской области поступила жалоба ООО «Фторэластомеры», не участвовавшего в закрытом запросе предложений в электронной форме, на действия ФГУП «Уральский электромеханический завод» при проведении закупки на поставку прессов, что выразилось в размещении технического задания в усеченном виде (не был опубликован Том 2 «Техническая часть»).

По результатам рассмотрения жалобы  антимонопольный орган пришел к выводу о том, что размещение технического задания в усеченном виде нарушает принцип информационной открытости проведения закупочных процедур.

Решением УФАС по Свердловской области  от 18.04.2017 № 150-А жалоба общества «Фторэластомеры признана обоснованной (пункт 1). В  действиях заказчика в лице ФГУП «Уральский электромеханический завод», его комиссии выявлено нарушение  п. 1 ч. 1 ст. 3, п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках (пункт 2).  Заказчику в лице ФГУП «Уральский электромеханический завод» решено предписание об устранении нарушений законодательства о закупках не выдавать в связи с наличием заключенного договора (пункт 3).

Полагая, что решение антимонопольного органа является незаконным, нарушает права и законные интересы, ФГУП «Уральский электромеханический завод» обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу о том, что оспариваемое решение не нарушает прав и законных интересов заявителя, не возлагает на заявителя никаких обязанностей, не создает препятствий для реализации его прав в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют основания для признания решения недействительным и удовлетворения требований.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив  изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве доводы, проверив правильность применения судом положений законодательства,  полагает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативных актов органов, осуществляющих публичные полномочия, суду необходимо установить наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом N 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны обеспечит соблюдение принципа информационной открытости закупки.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (п. 2 ст. 2 Закона о закупках).

Федеральный закон № 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить Положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и

условия их применения.

           При этом заказчик самостоятельно определяет способы закупки товаров,

работ, услуг,  условия применения (в том числе проведение закупки в открытой/закрытой форме, размещение информации в усеченном виде), порядок подготовки и проведения которых должен быть установлен в положении о закупке.

   В силу п. 1 ч. 10 ч. 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

 Решением наблюдательного совета Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» от 07.02.2012 № 37 утвержден Единый отраслевой стандарт закупок (Положение о закупке), который определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Корпорации и организациях атомной отрасли.

Частью 2 ст. 4.2 Положения о закупках установлено, что конкурентные закупки проводятся, в том числе, в открытой либо закрытой формах. Условия выбора формы закупки предусмотрены ч. 3 ст. 4.2.1 Положения о закупке.

В ч. 3 ст. 4.2.1 Положения о закупках определены условия выбора закрытой формы закупки.

Открытая закупка проводится при выборе любого конкурентного способа закупки, если иное не установлено требованиями настоящей статьи;

В закрытой форме проводится любая конкурентная закупка, если существуют несколько потенциальных поставщиков закупаемой продукции, и одновременно при этом выполняется хотя бы одно из условий, предусмотренных п. 2 ч. 3 ст. 4.2.1 Положения о закупках.

В частности, закупка в закрытой форме проводится в случае, если  закупается продукция, включенная в перечень специальных товаров, работ и услуг для нужд атомной отрасли Спецперечень, и в предмете закупки содержатся сведения, составляющие коммерческую тайну (ч. 5 ст. 6.2.1), что подтверждено заключением ПДТК (п.2 «г» ч. 3 ст. 4.2.1 Положения о закупках).

На основании ч. 5 ст. 6.2.1 Положения о закупках, в случае если в составе извещения и/или закупочной документации содержатся сведения, составляющие коммерческую тайну и (или) служебную информацию ограниченного распространения, касающуюся охраны и физической защиты атомных станций, Корпорации и организаций атомной отрасли, что подтверждено заключением ПДТК, сведения о закупке размещаются на официальных сайтах, ЭТП (в случае проведения закупки в электронной форме), в иных средствах массовой информации (в случае размещения) в усеченном виде (без указания сведений, отнесенных к коммерческой тайне, служебной информации ограниченного распространения, касающейся охраны и физической защиты атомных станций, Корпорации и организаций атомной отрасли). Заказчики второй группы не указывают в извещении и закупочной документации НМЦ, если сведения о такой цене являются коммерческой тайной, что подтверждается заключением ПДТК. В таком случае в извещении и закупочной документации указывается: «начальная (максимальная) цена договора не объявляется».

Из анализа указанных выше требований Положения о закупке следует, что закупка проводится в закрытой форме, если существуют несколько потенциальных поставщиков закупаемой продукции и одновременно при этом выполняется хотя бы одно из перечисленных в указанном пункте условий. Одним из таких условий является то, что закупаемая продукция включена в Спецперечень, и в предмете закупки содержатся сведения, определенные в ч.5 ст. 6.2.1 Положения (коммерческая тайна, информация ограниченного распространения). При этом, независимо от формы закупки, при наличии в закупочной документации ведения сведений, отнесенных к коммерческой тайне, служебной информации ограниченного распространения, касающейся охраны и физической защиты атомных станций, Корпорации и организаций атомной отрасли, сведения о закупке публикуются в усеченном виде, без публикации указанных сведений.

Согласно заключению постоянно действующей технической комиссии Предприятия  (л.д. 17), учитывая наличие в технической части документации по закрытому запросу предложений информации ограниченного доступа (коммерческой тайны), в соответствии с пп. 2 п. 3 ст. 4.2.1 Положения о закупках, комиссия посчитала возможным проведение закупки в закрытой форме, ЕОСЗ и опубликование извещения о проведении закрытого запроса предложений на право заключения договора на поставку  гидравлического пресса с усилием прессования 60 тонн на официальном сайте Российской Федерации в усеченной форме (исключить из публикации том 2 «Техническая часть»).

Заявитель является подведомственным предприятием корпорации «Росатом» и при проведении закупочных процедур обязан руководствоваться приказом корпорации «Росатом» от 29.05.2014 № 1/504-П и принятым в соответствии с ним приказом от 01.07.2014 № 946 «Об организации защиты служебной информации ограниченного распространения».

Согласно разд. 1 (абз. 5) Перечня сведений, составляющих информацию ограниченного распространения, «в случае, когда действующим законодательством предусмотрено размещение в открытом доступе информации о закупке, для исключения распространения сведений, составляющих служебную тайну, заказчик должен стремиться к изъятию таких сведений из представляемой им информации о закупке с учетом обязательного соблюдения требований законодательства о закупочной деятельности».

Таким образом, заявитель правомерно не разместил в единой информационной системе часть закупочной документации о проведении открытого запроса предложений в электронной форме, в отношении которой имеется заключение Постоянно действующей комиссии предприятия о том, что техническая часть документации (том 2) содержит информацию ограниченного доступа (коммерческую тайну).

Данные действия Предприятия не нарушают принцип информационной открытости закупки, поскольку потенциальный участник закупки (лицо, которому было направлено извещение о закупке), вправе ознакомиться с неопубликованной информацией о закупке после подписания документа о неразглашении информации ограниченного доступа.

С учетом вышеизложенного апелляционный суд полагает, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях ФГУП «Уральский электромеханический завод» нарушений Закона о закупках.

Доказательств того, что действиями Заказчика нарушены права и законные интересы ООО «Фторэластомеры» или иных потенциальных участников закупки, в материалах дела не имеется.

Апелляционная коллегия отмечает, что, вопреки выводам суда первой инстанции, решение государственного органа, уполномоченного осуществлять контроль в сфере закупок, которым организатор закупки признан нарушившим законодательство о закупках, нарушает его права и законные интересы. 

В решении антимонопольного органа содержит выводы о том, что при проведении закупки информация, составляющая коммерческую тайну, подлежит опубликованию. То есть в дальнейшем, при проведении аналогичных закупок, предприятие обязано публиковать информацию, ограниченную в доступе, не соблюдая при этом  утвержденное Корпорацией «Росатом» Положение о закупке,  которым обязан руководствоваться.

При изложенных обстоятельствах заявленные ФГУП «Уральский электромеханический завод» требования о признании недействительным решения антимонопольного органа подлежат удовлетворению. Обжалуемое решение суда подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции, за подачу апелляционной жалобы относятся на антимонопольный орган.

На основании статьи 104 АПК РФ, государственная пошлина по апелляционной жалобе, излишне уплаченная заявителем, в размере 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 октября 2017 года по делу № А60-36919/2017 отменить.

Признать недействительным Решение по жалобе № 150-А от 18.04.2017, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928) в пользу Федерального государственного унитарного предприятия "Уральский электромеханический завод" (ИНН 6608004641, ОГРН 1026604973120) 4 500 (Четыре тысячи пятьсот) рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, в том числе 3 000 (Три тысячи) руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 1 500 (Одна тысяча пятьсот) руб. за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области