СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 55 /2017-АК

г. Пермь

25 января 2018 года                                                   Дело № А60-43083/2017­­

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей  Риб Л.Х., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А.,

при участии:

от заявителя -  акционерного общества «ФПГ ЭНЕРГОКОНТРАКТ» (ОГРН <***>; ИНН <***>): не явились;

от заинтересованного лица -   Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя -  акционерного общества «ФПГ ЭНЕРГОКОНТРАКТ»

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 октября 2017 года

по делу № А60-43083/2017,

принятое судьей Гнездиловой Н.В.,

по заявлению акционерного общества «ФПГ ЭНЕРГОКОНТРАКТ»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании незаконным решения,

установил:

АО «ФПГ ЭНЕРГОКОНТРАКТ» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, с учетом уточнения требования,  о признании незаконным и отмене решения Свердловского УФАС России от 18.05.2017 №7282 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения рекламного законодательства в части отказа в возбуждении дела по фактам распространения 14.04.2017 рекламы противоэнцефалитного костюма «Элит Барьер» (с недостоверным утверждением - о 100% защите от клещей) на сайтах в сети Интернет (указаны в заявлении) из-за не признания этих фактов рекламой. Заявитель просит признать эти факты рекламой и обязать Свердловское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО «ФПГ ЭНЕРГОКОНТРАКТ» способом возбуждения дела по признакам нарушения рекламного законодательства, рассмотрения дела и принятия соответствующего закону решения.

  Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.10.2017 (резолютивная часть решения объявлена 24.10.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, требования заявителя удовлетворить.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что УФАС по Свердловской области рассмотрено дело № 69 и вынесено решение от 05.09.2017 о признании рекламы в вагонах метро г. Екатеринбурга ненадлежащей, в то же время в отношении такой же рекламы в сети Интернет антимонопольный орган отказал в возбуждении дела; письма Федеральной антимонопольной службы России, на которые сослался суд, не обосновывают принятое решение; 14.07.2017 на сайтах в Интернете в форме рекламного баннера размещалась именно реклама противоэнцефалитных костюмов «Элит-Барьер» с недостоверным утверждением о «100% защите от клещей» и с торговыми знаками производителя (продавца), что является самостоятельным способом привлечения внимания к костюмам «Элит-Барьер», их выделением среди однородных товаров и поддержанием интереса к этим товарам.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступило заявление АО «ФПГ ЭНЕРГОКОНТРАКТ» (вх. № 01-8324 от 16.05.2017г.) о распространении рекламы противоэнцефалитного костюма «Элит Барьер» на сайтах http://nova-tex.ru /catalog/vzrosloe_l/ elit _barer_kostyum_smesovaya_gryaz/, http://nova-tex.ru/catalog/vzrosloe_l/elit_barer_kostyum_smesovaya_khaki/.

По результатам рассмотрения указанного заявления принято решение Свердловского УФАС России № 7282 от 18.05.2017 года, которым отказано в возбуждении дела по признакам нарушения рекламного законодательства.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, АО «ФПГ ЭНЕРГОКОНТРАКТ» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Отказ в удовлетворении требований суд первой инстанции мотивировал соответствием оспариваемого ненормативного акта требованиям действующего законодательств, отсутствием оснований для его признания недействительным.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 198, ст. 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отношения в сфере рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования подразумевается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт второй статьи 3 Закона о рекламе).

Частью первой статьи 5 Закона о рекламе установлен запрет на недобросовестную и недостоверную рекламу.

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление N 58) определено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Частью 9 ст. 36 Закона о рекламе установлено, что рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Такой порядок установлен Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе".

Пунктом 15 Правил предусмотрено, что антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его поступления.

При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

определяет, относится ли данное дело к его компетенции;

устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В соответствии с пунктом 16 Правил по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает два вида решений: о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела.

Отказ в возбуждении дела возможен по основаниям, указанным в пункте 17 Правил, ими являются следующие случаи:

а) рассмотрение вопросов, указанных в заявлении, не относится к компетенции антимонопольного органа;

б) отсутствуют признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

в) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, дело уже возбуждено или рассмотрено антимонопольным органом;

г) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, имеется вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда.

Согласно пункту 18 Правил в случае отказа в возбуждении дела антимонопольный орган обязан письменно уведомить об этом заявителя в течение 5 дней со дня принятия такого решения.

В оспариваемом решении № 7282 от 18.05.2017, отказывая в возбуждении дела, антимонопольный орган указал на отсутствие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Основанием для отказа в возбуждении дела послужили выводы антимонопольного органа о том, что поскольку информация, размещенная на сайте продавца этих товаров, и указанные сведения «100% защите» не являются всплывающим баннером, анимированным изображением и т.д., постольку такая информация не является рекламной и положения Закона о рекламе на нее не распространяются.

Таким образом, отказ в возбуждении дела по признакам нарушения рекламного законодательства мотивирован антимонопольным органом с фактической стороны способом размещения спорной информации, с правовой стороны - основанием, указанным в подпункте "а" пункта 17 Порядка.

При рассмотрении дела суд первой инстанции поддержал позицию антимонопольного органа о законности принятого им решения.

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции выводы суда признает верными, соответствующими обстоятельствам дела, представленным доказательствам и основанными на правильном применении норм действующего законодательства, регулирующего спорные отношения, по следующим основаниям.

Исходя из понятия "реклама", закрепленного в ст. 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В рассматриваемом случае спорная информация, содержащаяся на сайтах в сети «Интернет», в том числе на официальной странице «Вконтакте», не содержит призыв к приобретению конкретного товара, не указывает на преимущества, которые каким-либо образом выделяют производителя и товар из других.

Из текстового и визуального содержания спорной информации следует, что информация содержит общие сведения о товаре (костюме Элит Барьер), структуре и его возможностях.

Оснований полагать, что воспроизведенная на сайтах информация не соответствовала действительности, а также вводит в заблуждение посетителей сайта, у суда апелляционной инстанции отсутствуют. Соответствующий довод жалобы отклонен.

На указанных заявителем сайтах в сети «Интернет», на официальной странице «Вконтакте» не имеется ссылок на наименование других конкретных товаров (костюмов) в сравнении со спорным товаром или иных производителей данной продукции.

Кроме того, апелляционный суд считает обоснованным применение антимонопольным органом позиции, изложенной в Письме ФАС РФ от 28.08.2015 № АК/45828/15 "О рекламе в сети "Интернет", в котором уполномоченный орган разъясняет, что не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на страницах в социальных сетях производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т.п. Следовательно, на такую информацию положения Федерального закона "О рекламе" не распространяются.

При этом в Письме указано, что в отдельных случаях, когда размещаемая на сайте информация направлена не столько на информирование потребителя об ассортименте товаров или деятельности компании, сколько на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди однородных товаров, такая информация может быть признана рекламой.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что данный документ не является обязательным для применения, но сформулированные в нем подходы обязательны для территориальных органов ФАС России, поскольку письмо издано в соответствии с Приказом от 31.03.2015 № 219/15.

Проверив довод жалобы о том, что на спорных сайтах в сети Интернет, спорная реклама размещалась в форме рекламного баннера, так как при нажатии курсором на баннер происходит его увеличение на весь экран монитора компьютера, суд апелляционной инстанции его отклоняет.

По мнению апелляционного суда, заявитель ошибочно расценивает воспроизведенную информацию на спорных сайтах рекламой, размещенной в качестве баннера, альтернативному «всплывающему баннеру», так как, исходя из понятия, баннером признается изображение с гиперссылкой в виде графики или анимации, несущее рекламный или информационный характер. Либо представляет собой графическое изображение, аналогичное рекламному модулю в прессе, но способное содержать анимированные (редко видео-) элементы, а также может являться гиперссылкой на сайт рекламодателя или страницу с дополнительной информацией.

В рассматриваемом же случае увеличение на весь экран монитора компьютера представленных на сайтах изображений костюма или его отдельных частей само по себе не свидетельствует о рекламном характере размещенной информации, поскольку такое увеличение направлено на более подробный просмотр изделия, его частей, материала из которого он изготовлен. При увеличении изображения на экране монитора не «всплывают» какие – либо дополнительные окна со ссылками, например позволяющие сравнить изделие (костюм) с произведенными/реализуемыми иными лицами.

Из представленного в дело заявления АО «ФПГ ЭНЕРГОКОНТРАКТ», направленного в антимонопольный орган, следует, что информация о противоэнцефалитном костюме «Элит-Барьер», производимого ООО «Новатекс», на указанных им сайтах в сети Интернет обнаружена заявителем самостоятельно, путем запроса интересующей его информации.

Доказательств размещения адресов сайтов, по которым заявителем обнаружена спорная информация, в каком-либо ином источнике (листовки, буклеты, теле/радиосвязь и т.д.) материалы дела не содержат, суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

При этом необходимо отметить, что выдача поисковой системой перечня гиперссылок на различные источники информации (сайты, форумы и пр.) не является рекламой, поскольку выдача данного перечня - результат обработки поискового запроса пользователя, в данном случае заявителя. При размещении подобных информационных сведений задача, стоящая перед рекламой (формирование и поддержание интереса к конкретному юридическому лицу и его товару, услуге), не выполняется, поскольку однородная информация, размещенная среди таких же однородных сведений о различных товарах, не позволяет выделить какой-либо отдельный товар и сформировать к нему интерес.

Следовательно, предоставляемая поисковой системой по запросу пользователя информация (за исключением информации, размещенной на странице с результатами поиска посредством использования системы контекстной рекламы) не подпадает под понятие рекламы, так как целью ее распространения является непосредственный ответ системы на запрос о ее предоставлении.

Приведенный в жалобе довод  о том, что УФАС по Свердловской области рассмотрено дело № 69 и вынесено решение от 05.09.2017 о признании рекламы в вагонах метро г. Екатеринбурга ненадлежащей, выводов судов о законности решения антимонопольного органа не опровергает, так как обстоятельства размещения спорной информации являются разными.

Апелляционный суд, проверив доводы участников спора, пришел к выводу, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах компетенции, при наличии оснований, предусмотренных законом; по содержанию решение является мотивированным и не произвольным.

Доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении рекламного законодательства, материалы дела не содержат, суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

Имеющиеся в деле доказательства, по мнению апелляционного суда, получили надлежащую оценку как со стороны антимонопольного органа, так и со стороны суда.

Выводы антимонопольного органа об отсутствии оснований для возбуждения дела по признакам нарушения рекламного законодательства по изложенным мотивам являются верными.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции непосредственно в присутствии сторон не исследовал видеоролик, поскольку данное обстоятельства не привело к принятию им неправильного решения и не является процессуальным нарушением, влекущим безусловную отмену судебного акта.

Суд первой инстанции обоснованно указал в решении, что поскольку признаки нарушения рекламного законодательства не были установлены УФАС по Свердловской области на стадии рассмотрения материалов, отказ в возбуждении дела не противоречит требованиям Закона о рекламе.

Апелляционный суд, проверив по доводам апелляционной жалобы общества обоснованность данного вывода суда, полагает, что он не подлежит изменению, поскольку оспариваемое решение соответствует требованиям рекламного законодательства и прав заявителя не нарушает, основания для признания его недействительным отсутствуют.

На основании изложенного, совокупность оснований, указанных в ст. 198, 201 АПК РФ для признания решения антимонопольного органа недействительным судами первой и апелляционной инстанций не установлена.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы основаны на ошибочном толковании норм материального права и, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств.

При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

В отсутствие нарушений, указанных в ст. 270 АПК РФ, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере, превышающем установленный ст. 333.21 Налогового кодекса РФ, подлежит возврату из федерального бюджета на основании ст. 104 АПК РФ, ст. 333.40 Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области  от 26 октября 2017 года по делу № А60-43083/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         Возвратить акционерному обществу «ФПГ ЭНЕРГОКОНТРАКТ» (ОГРН <***>; ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 8258 от 13.11.2017.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.