СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 63 /2017-АК

г. Пермь

30 января 2018 года                                                   Дело № А60-38463/2017­­

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей  Трефиловой Е.М., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Аспабетдиновой Р.А.,   

при участии:

от заявителя -  Федерального государственного унитарного предприятия «Уральский электромеханический завод» (ИНН 6608004641, ОГРН 1026604973120): Васильева М.А., паспорт, доверенность от 21.08.2017;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928): не явились;

от третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью «МАН» (ИНН 6670354983, ОГРН 1156658066223), Государственной корпорации по атомной энергии «РОСАТОМ» (ИНН 7706413348, ОГРН 1077799032926): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 02 ноября 2017 года

по делу № А60-38463/2017,

принятое судьей  Гнездиловой Н.В.,

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Уральский электромеханический завод»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «МАН», Государственная корпорация по атомной энергии «РОСАТОМ»

о признании недействительным решения,

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Уральский электромеханический завод» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным решения по жалобе № 196-А от 23.05.2017.

         Определением от 21.08.2017  к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «МАН» и Государственная корпорация по атомной энергии «РОСАТОМ».

         Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.11.2017 (резолютивная часть решения объявлена 30.10.2017) заявленные требования удовлетворены. Оспариваемое решение признано недействительным. Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области обязано судом  устранить допущенные нарушения прав и законных интересов предприятия. С антимонопольного органа  в пользу предприятия взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

         Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заинтересованным лицом приведены доводы о том, что суд не применил ч. 15 ст. 4 Закона о закупках, что повлияло на принятое решение; в указанной норме содержится исчерпывающий перечень сведений, не подлежащих размещению в ЕИС; Закон не предусматривает возможность размещения сведений о закупке в усеченном виде; антимонопольным органом установлено, что техническое задание размещено не полностью (исключен из публикации том 2 «Техническая часть»), что нарушает принцип информационной открытости проведения закупочных процедур.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. В судебном заседании представитель заявителя позицию, изложенную в отзыве, поддержал. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Государственная корпорация по атомной энергии «РОСАТОМ» с жалобой также не согласна по мотивам, указанным в отзыве; отмечает, что антимонопольный орган не мог принять и рассмотреть жалобу лица, которое не является участником закупки и которая не направлена на защиту и восстановление его прав. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО «МАН» письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Заинтересованное лицо и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступила жалоба ООО «МАН» (вх. № 01-8116 от 12.05.2017) на действия (бездействие) организатора торгов в лице Федерального государственного унитарного предприятия «Уральский электромеханический завод», его комиссии при проведении открытого запроса предложений в электронной форме № 31705061963 на право заключения договора на выполнение работ по проекту "Модернизация СФЗ ФГУП УЭМЗ"(3 очередь). Пусковой комплекс №3.

По результатам рассмотрения указанной жалобы принято решение Свердловского УФАС России № 196-А от 23.05.2017, которым жалоба ООО «МАН» признана обоснованной, в действиях заказчика в лице Федерального государственного унитарного предприятия «Уральский электромеханический завод», его комиссии выявлено нарушение п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Федеральное государственное унитарное предприятие «Уральский электромеханический завод» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для признания решения недействительным, в связи с чем удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции, обсудив доводы жалобы, отзывов на нее, исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив их в порядке ст. 71 АПК РФ, проверив правильность применения судом норм права, приходит к следующим выводам.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в ч. 10 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом N 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Из содержания жалобы ООО «МАН» от 12.05.2017 следует, что в ее основу положены доводы о нарушении со стороны заказчика норм Закона о закупках в части неразмещения в единой информационной системе информации о закупке, подлежащей размещению в соответствии с настоящим Федеральным законом (п. 1 ч. 10 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ).

В связи с чем, исходя из вышеприведенных норм, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы и принятие решения с учетом всех выявленных нарушений. Приведенный в отзыве Государственной корпорации по атомной энергии «РОСАТОМ» довод об отсутствии у антимонопольного органа  оснований  принимать  и рассматривать жалобу ООО «МАН» -  лица, которое не является участником закупки и которая не направлена на защиту и восстановление его прав, апелляционным судом проверен и отклонен по указанному мотиву.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ  при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны обеспечить соблюдение принципа информационной открытости закупки.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (п. 2 ст. 2 Закона о закупках).

           Федеральный закон № 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить Положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения.

           При этом заказчик самостоятельно определяет способы закупки товаров, работ, услуг,  условия применения (в том числе проведение закупки в открытой/закрытой форме, размещение информации в усеченном виде), порядок подготовки и проведения которых должен быть установлен в положении о закупке.

Порядок размещения в единой информационной системе информации о закупке устанавливается Правительством Российской Федерации (ч. 18 ст. 4 Закона о закупках).

Размещение информации о закупке на официальном сайте осуществляется в соответствии с Положением, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 № 908 "Об утверждении Положения о размещении на официальном сайте информации о закупке", согласно п. 2 которого размещение информации осуществляется с учетом функциональных требований к ЕИС в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.1994 № 1233 утверждено Положение о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти и уполномоченном органе управления использованием атомной энергии.

В силу пункта 2 Постановления № 1233 служебная информация, содержащаяся в подготавливаемых в федеральных органах исполнительной власти проектах указов и распоряжений Президента Российской Федерации, постановлений и распоряжений Правительства Российской Федерации, других служебных документов, не подлежит разглашению (распространению).

В соответствии с Положением о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти и уполномоченном органе управления использованием атомной энергии, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 3 ноября 1994 года №  1233, к служебной информации ограниченного распространения относится несекретная информация, касающаяся деятельности организаций, ограничения на распространение которой диктуются служебной необходимостью. Руководитель федерального органа исполнительной власти в пределах своей компетенции определяет категории должностных лиц, уполномоченных относить служебную информацию к разряду ограниченного распространения (пункты 1.2, 1.5).

Согласно Приказу Госкорпорации «Росатом» 1/1117-П от 17.11.2016 и принятым во исполнение его приказа ФГУП «Уральский электромеханический завод» от 30.11.2016 № 2438 (п.8.1.) «Положение о системе защиты служебной информации ограниченного распространения (ДСП) в Госкорпорации «Росатом»», передача информации ДСП иным лицам, не указанным в разделе 7 настоящего Положения, производится при наличии гражданско-правового договора, выполнение обязательств по которому требует передачи информации ДСП, и соглашения о конфиденциальности и неразглашении информации ДСП, в котором принимающая сторона берет на себя обязательство о сохранении ее конфиденциальности.

Согласно разд. 1 (абз. 5) Перечня сведений, составляющих информацию ограниченного распространения, «в случае, когда действующим законодательством предусмотрено размещение в открытом доступе информации о закупке, для исключения распространения сведений, составляющих служебную тайну, заказчик должен стремиться к изъятию таких сведений из представляемой им информации о закупке с учетом обязательного соблюдения требований законодательства о закупочной деятельности».

Решением наблюдательного совета Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» от 07.02.2012 № 37 утвержден Единый отраслевой стандарт закупок (Положение о закупке), который определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Корпорации и организациях атомной отрасли.

На основании ч. 5 ст. 6.2.1 Положения о закупках, в случае если в составе извещения и/или закупочной документации содержатся сведения, составляющие коммерческую тайну и (или) служебную информацию ограниченного распространения, касающуюся охраны и физической защиты атомных станций, Корпорации и организаций атомной отрасли, что подтверждено заключением ПДТК, сведения о закупке размещаются на официальных сайтах, ЭТП (в случае проведения закупки в электронной форме), в иных средствах массовой информации (в случае размещения) в усеченном виде (без указания сведений, отнесенных к коммерческой тайне, служебной информации ограниченного распространения, касающейся охраны и физической защиты атомных станций, Корпорации и организаций атомной отрасли).

Таким образом, с учетом законодательства РФ о служебной информации ограниченного распространения ФГУП «Уральский электромеханический завод», которое является предприятием атомной отрасли в статусе базового приборного предприятия ядерного оружейного комплекса, не имеет право передавать сведения, составляющие ДСП без заключения Договора о конфиденциальности и соответственно не может публиковать сведения, составляющие ДСП в открытых источниках.

Руководствуясь положениями названных норм применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в данных правоотношениях нет ограничения конкуренции, так как любой желающий может получить сведения о закупке (составляющие ДСП) после подписания соответствующего договора.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд отмечает, что заявитель правомерно не разместил в единой информационной системе часть закупочной документации о проведении открытого запроса предложений в электронной форме, в отношении которой имеется заключение Постоянно действующей комиссии предприятия о том, что техническая часть документации (том 2) содержит информацию ограниченного доступа («Для служебного пользования»).

Данные действия предприятия не нарушают принцип информационной открытости закупки, поскольку потенциальный участник закупки (лицо, которому было направлено извещение о закупке), вправе ознакомиться с неопубликованной информацией о закупке после подписания документа о неразглашении информации ограниченного доступа.

Доказательств того, что действиями заказчика нарушены права и законные интересы ООО «МАН» или иных потенциальных участников закупки, в материалах дела не имеется.

С учетом вышеизложенного апелляционный суд полагает, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях предприятия  нарушений Закона о закупках.

Проверив доводы жалобы о неприменении судом ч. 15 ст. 4 Закона о закупках, в которой содержится исчерпывающий перечень сведений, не подлежащих размещению в ЕИС, о том, что Закон не предусматривает возможность размещения сведений о закупке в усеченном виде, апелляционный суд их отклоняет, как основанные на неверном толковании Закона о закупках с учетом обстоятельств рассматриваемого дела.

 Заявитель является подведомственным предприятием корпорации «Росатом» и при проведении закупочных процедур обязан руководствоваться  приказом корпорации «Росатом» от 17.11.2016 № 1/1117-П и принятым в соответствии с ним приказом от 30.11.2016 № 2438 «Об организации защиты служебной информации ограниченного распространения («Для служебного пользования») на ФГУП УЭМЗ».

Таким образом, вынесенное в отсутствии правовых оснований решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления им предпринимательской и экономической деятельности.

На основании изложенного, судами первой и апелляционной инстанций установлена совокупность оснований, указанных в ст. 198, 201 АПК РФ для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы существенное значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Нарушений, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области  от 02 ноября 2017 года по делу № А60-38463/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.