Гражданский кодекс часть 1

от истца, ООО "СК "Октант", - Топилина И.Р., представитель по доверенности от 27.01.2015 №3; Драчук А.В., представитель по доверенности от 27.01.2015; Уваров В.А., представитель по доверенности от 26.01.2015 №1;

от ответчика, ЗАО "Ресурс", - Кривушина М.С., представитель по доверенности от 25.01.2015;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, ООО "СК "Октант", ответчика, ЗАО "Ресурс",

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 26 января 2015 года

по делу № А71-9370/2014,

принятое судьей Ахметовой Л.Г.,

по иску ООО "СК "Октант" (ОГРН 1101832002612, ИНН 1832083473)

к ЗАО "Ресурс" (ОГРН 1021801508190, ИНН 1833017466)

о взыскании задолженности по договору подряда,

по встречному иску ЗАО "Ресурс"

к ООО "СК "Октант"

о признании недействительным уведомления о зачете однородных требований и взыскании неустойки по договору подряда,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СК "Октант" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к закрытому акционерному обществу "Ресурс"

о взыскании 15 919 513 руб. 47 коп. задолженности по договору генерального подряда от 01.02.2013 №З/03 (акты унифицированной формы КС-2 №№ 68, 107, 108, 111, 112, 113, 114, 118, 119, 120, 120.1, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 139, 140, 141, 142, 144, 147 от 08.04.2014). Совместно с исковыми требованиями истцом заявлено о взыскании 35 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя по делу.

Определением от 13.11.2014 в порядке ст.ст.127, 132 АПК РФ принято к одновременному рассмотрению с вышеуказанным иском встречное исковое заявление ЗАО "Ресурс" о признании недействительной сделки по проведению зачета (уведомление от 15.07.2014 №7) и применении последствий ее недействительности в виде признания зачета несостоявшимся, а также о взыскании 8 422 451 руб. 41 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору от 21.09.2012 №3/02 и 14 588 058 руб. 24 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору от 01.02.2013 №3/03 (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26.01.2014 (резолютивная часть от 26.01.2015) первоначальные исковые требования ООО "СК "Октант" удовлетворены в полном объеме с отнесением на ответчика судебных расходов по госпошлине в размере 102 597 руб. 57 коп. и расходов на оплату услуг представителя в размере 35 000 руб. В удовлетворении встречного требования ЗАО "Ресурс" о признании недействительной сделки зачета (уведомление от 15.07.2014 №7) отказано; встречные требования о взыскании неустойки удовлетворены частично на общую сумму 11 000 000 руб. с отнесением на ответчика судебных расходов по госпошлине в размере 65 989 руб. 12 коп.

В результате произведенного судом зачета удовлетворенных по искам требований с ЗАО "Ресурс" в пользу ООО "СК "Октант" взыскано 4 919 513 руб. 47 коп. основного долга, а также 71 608 руб. 45 коп. судебных расходов.

Стороны с решением арбитражного суда не согласились, направили апелляционные жалобы.

ЗАО "Ресурс" оспаривает решение суда первой инстанции в полном объеме, просит принять по делу новый судебный акт.

В части удовлетворения первоначального иска, ссылается на несоответствие выводов арбитражного суда обстоятельствам дела. Указывает, что согласно представленным в материалы дела актам приемки (КС-2) стоимость выполненных работ составляет 57 974 737 руб., в то время как согласно платежным поручениям ЗАО "Ресурс" перечислило в пользу ООО "СК "Октант" денежные средства на общую сумму 79 669 100 руб. Поскольку разница между стоимостью выполненных работ и объемом перечисленных подрядчику денежных средств составляет 21 694 363 руб., что превышает размер первоначального иска, требования ООО "СК "Октант", по мнению апеллянта, являются необоснованными.

В части отказа в удовлетворении встречного требования о признании недействительным уведомления о проведении взаимозачета, ЗАО "Ресурс" ссылается на неполное выяснение обстоятельств и неверную оценку доказательств. Указывает, что спорное уведомление направлено подрядчиком еще до подписания заказчиком актов приемки работ. Поскольку на момент составления спорного уведомления срок исполнения обязательства заказчика по оплате работ не наступил, основания для проведения зачета у подрядчика отсутствовали. Кроме того, отказ заказчика от подписания актов приемки исключает встречность требований. Обращает внимание апелляционного суда на то обстоятельство, что от подписания поименованных в уведомлении о зачете актов приемки заказчик отказался по причине некачественного выполнения работ, отсутствия целесообразности в работах по эксплуатации подъемников и несогласованности выполнения работ по откосу лифтов.

В части взыскания по встречному иску неустойки в сниженном на основании ст.404 ГК РФ размере ЗАО "Ресурс" ссылается на ошибочность выводов арбитражного суда о том, что просрочка исполнения обязательств подрядчика наступила, в том числе, по вине заказчика. Отрицает нарушение обязательств по своевременной передаче строительной площадки и проектно-сметной документации, несвоевременному внесению авансовых платежей, а также поставки ЖБИ. Указывает, что в договорах подряда условие о сроках передачи площадки отсутствует; строительная площадка передана подрядчику на вторые сутки после заключения договора №З/02, а поскольку работы по договорам велись на одном объекте, который подрядчик не покидал, передача строительной площадки после истечения срока действия договора №З/02 не осуществлялась. Факт передачи подрядчику проектно-сметной документации подтвержден копией соответствующего акта, имеющего в материалах дела; косвенным свидетельством передачи документации также являются письма заказчика от 09.11.2012 №З/11-17, от 12.11.2012 №З/11-20, от 04.12.2012 №З/12-04, содержащие просьбу указать недостающую документацию или представить замечания по существующей, ответы на которые от подрядчика не поступало; писем, свидетельствующих об отсутствии возможности проведения работ из-за отсутствия проектно-сметной документации, от подрядчика также не поступало. По условиям договоров исполнение обязательств подрядчика не поставлено в зависимость от авансирования работ; писем о невозможности выполнения работ вследствие недостаточности финансирования подрядчик не направлял; доказательств невозможности выполнения работ в отсутствие авансового платежа не представил; более того, согласно ежемесячным актам сверки по авансовым платежам имелась переплата, освоить которую подрядчик не успевал. Незначительная просрочка заказчиком поставок ЖБИ, по мнению апеллянта, не оправдывает допущенное подрядчиком нарушение сроков выполнения работ в 6 месяцев; обращает внимание апелляционного суда на то, что заявки на поставку ЖБИ направлялись с опозданием, а монтаж ЖБИ осуществлялся с существенной задержкой, о чем свидетельствует сравнительный анализ дат поставки (товарные накладные) и записей журнала производства работ.

ООО "СК "Октант" оспаривает решение суда первой инстанции в части взыскания с него 11 000 000 руб. неустойки по встречному иску.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции о просрочке исполнения заказчиком встречных обязательств, подрядчик настаивает на необходимости исследования длительности такой просрочки и применении ч.3 ст.405 и ч.1 ст.406 ГК РФ. Также указывает, что согласно расчету заказчика неустойка начислена за период, когда обязательство уже было исполнено (с 28.03.2014 по 13.07.2014), что противоречит ст.ст.407,408 ГК РФ, более того примененный заказчиком расчет неустойки необоснован, расходится с буквальным содержанием п.5.1. договора и противоречит правоприменительной практике.

Кроме того, подрядчик считает, что приведенные им в суде первой инстанции доводы о злоупотреблении истцом правом не получили должной правовой оценки. Поясняет, что заказчик после внесения изменений в проектную декларацию и график производства работ сроки выполнения работ по договору №З/03 не изменил, создав тем самым препятствия для завершения отдельных видов работ (пожарная сигнализация, монтаж сантехники, электрика) в ранее установленные договором сроки; уклоняясь от приемки работ и удерживая причитающийся подрядчику долг, заказчик экономит на процентах за пользование, а требование о неустойке заявлено им исключительно с целью освобождения от исполнения просроченного обязательства по оплате работ.

По мнению ООО "СК "Октант", то обстоятельство, что ст.330 ГК РФ не предусматривает обязанности кредитора доказывать убытки, не исключает необходимость оценки ее соразмерности исходя из правовой природы санкции, в связи с чем полагает, что в рассматриваемом случае имеются основания и для применения ст.333 ГК РФ.

Помимо этого, подрядчик не согласен с произведенным судом первой инстанции зачетом удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам, ссылаясь на то, что 20.01.2015 в арбитражный суд подано и принято к производству заявление о признании ООО "СК "Октант" банкротом (дело №А71-355/2015).

В судебном заседании апелляционного суда представители сторон доводы своих апелляционных жалоб поддержали, против удовлетворения жалоб оппонентов возражали по основаниям, изложенным в письменных отзывах.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Ресурс" (заказчик) и ООО "СК "Октант" (подрядчик) заключены договоры генерального подряда от 21.09.2012 №3/02 и от 01.02.2013 № 3/03, предметом которых являлись возмездные обязательства подрядчика по строительству объекта: «Реконструкция жилого квартала, ограниченного улицами Ухтомского, Авиационная, Курортная Первомайского района г. Ижевска. Жилой дом по улице Ухтомского в Первомайском районе г. Ижевска (15-ти этажная жилая секция № 7).

Ориентировочная стоимость договора от 21.09.2012 №3/02 согласована сторонами в размере 59 472 250 руб.; начало срока выполнения работ – 24.09.2012, окончание срока выполнения работ по договору в целом – 31.01.2013; календарные сроки выполнения отдельных работ стороны договорились определять соответствующим графиком.

Ориентировочная стоимость договора от 01.02.2013 №3/03 согласована сторонами в размере 60 581 129 руб.; начало срока выполнения работ – 01.02.2013, окончание срока выполнения работ по договору в целом – 01.09.2013; календарные сроки выполнения отдельных работ стороны также договорились определять соответствующим графиком.

24.03.2014 между сторонами подписан акт приемки объекта капитального строительства произвольной формы (т.2 л.д.96). Согласно акту выполнение строительно-монтажных работ завершено 28.03.2014; представленный к приемке объект в объеме, предусмотренном договором и проектной документацией, принят от лица, осуществляющего строительство, для подготовки к эксплуатации.

Участвующими в деле лицами не оспаривается, что во исполнение вышеуказанных договоров подрядчик направил заказчику для подписания акты приемки отдельных видов работ (КС-2) №68, 107-108, 111-114, 118-135, 139-142, 144, 147, а также №148, 105, 107.1, 106, 145, 146, 115, 143, 137, 116, 138, 117, 110.

Заказчик предъявленные работы принял частично на общую сумму 15 919 513 руб. 47 коп., подписав акты №68, 107-108, 111-114, 118-135, 139-142, 144, 147; от подписания актов №148, 105, 107.1, 106, 145, 146, 115, 143, 137, 116, 138, 117, 110 отказался по мотивам, изложенным в письме от 14.07.2014 №3/07-18 (т.1 л.д.41-44).

Уведомлением от 15.07.2014 №7 подрядчик на основании ст.410 ГК РФ заявил о зачете взаимных требований на сумму 14 018 291 руб. 92 коп. Основанием для проведения зачета послужила с одной стороны задолженность подрядчика перед заказчиком в виде излишних сумм авансовых платежей (7 259 663 руб.04 коп.) и стоимости переданных товарно-материальных ценностей (7 838 526 руб. 50 коп.), с другой стороны – задолженность заказчика перед подрядчиком по актам приемки КС-2 №148, 105, 107.1, 106, 145, 146, 115, 143, 137, 116, 138, 117, 110.

Подрядчик, ссылаясь на неисполнение заказчиком обязательств по оплате работ, принятых по актам приемки (КС-2) №68, 107-108, 111-114, 118-135, 139-142, 144, 147 на общую сумму 15 919 513 руб. 47 коп., обратился в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании соответствующей задолженности.

В свою очередь, заказчик, отрицая наличие задолженности по оплате работ и ссылаясь на безосновательность проведенного подрядчиком зачета требований, предъявил встречный иск о признании уведомления о зачете от 15.07.2014 №7 недействительным и применении последствий недействительности сделки в виде признания зачета несостоявшимся. Одновременно с этим, заказчик, указывая на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, на основании п.5.1. договоров заявил о взыскании неустойки по договору подряда от 21.09.2012 №3/02 в размере 8 422 451 руб. 41 коп. и по договору подряда от 01.02.2013 №3/03 в размере 14 588 058 руб. 24 коп.

Суд первой инстанции оснований для признания недействительным совершенного подрядчиком зачета однородных требований не усмотрел, и, принимая во внимание отсутствие в материалах дела доказательств оплаты работ, принятых по актам №№68, 107-108, 111-114, 118-135, 139-142, 144, 147, первоначальные исковые требования удовлетворил в полном объеме.

Оценивая действительность совершенного подрядчиком зачета однородных требований на предмет существования на стороне заказчика встречного обязательства, суд первой инстанции руководствовался положениями ст.ст. 720, 723, 753 ГК РФ и исходил из отсутствия в материалах дела доказательств обоснованности заявленных заказчиком возражений относительно качества работ, а также существенности выявленных недостатков, исключающих возможность использования результата работ для предусмотренных договорами целей.

Частично удовлетворяя встречные требования о взыскании неустойки, суд первой инстанции исходил из того, что нарушение подрядчиком сроков производства работ связано, в том числе, с недобросовестными действиями самого заказчика, выразившимися в просрочке исполнения встречных обязательств, предусмотренных пунктами 2.1.1-2.1.3, 2.1.10, 2.1.11 и 3.4. договоров, и необоснованном уклонении заказчика от приемки работ по актам №№148, 105, 107.1, 106, 145, 146, 115, 143, 137, 116, 138, 117, 110. В этой связи, руководствуясь положениями ст.404 ГК РФ, арбитражный суд счел возможным снизить общий размер заявленной к взысканию неустойки до 11 000 000 руб., отклонив при этом заявление ответчика о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства (ст.333 ГК РФ).

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, письменных отзывов на них и заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для отмены судебного акта не находит.

В силу ст.ст.702, 740 ГК обязательства сторон, вытекающие из договора строительного подряда, носят встречный характер (ст.328 ГК РФ), в связи с чем на стороне заказчика с учетом ст.ст. 711, 746, 753 ГК РФ лежит обязанность по приемке и оплате выполненных подрядных работ.

Представленными в материалы дела актами КС-2 №№68, 107-108, 111-114, 118-135, 139-142, 144, 147 подтверждено, что во исполнение договора от 01.02.2013 №3/03 подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы на общую сумму 15 919 513 руб. 47 коп.

По смыслу ст.ст. 720, 753 ГК РФ необходимым и достаточным доказательством выполнения подрядных работ является подписанный между сторонами акт приемки. Согласно правовой позиции, изложенной в п.12 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Вместе с тем в рассматриваемом деле ответчиком возражений относительно объема, качества и стоимости работ, принятых по актам №№68, 107-108, 111-114, 118-135, 139-142, 144, 147, не заявлено.

Положениями главы 37 ГК РФ право заказчика на отказ от исполнения обязанности по оплате принятых им работ не предусмотрено, а в силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

По условиям договоров (пункт 3.3.) заказчик обязался оплачивать работы на основании актов приемки выполненных работ (формы №КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы №КС-3) в течение 10 календарных дней с даты их подписания.

Как верно установлено судом первой инстанции, доказательств исполнения заказчиком принадлежащего ему встречного обязательства по оплате вышеуказанных работ в материалах дела не имеется (ч.1 ст.66 АПК РФ), в связи с чем право подрядчика на получение стоимости выполненных им работ подлежит защите в судебном порядке.

Приведенные в апелляционной жалобе заказчика ссылки на то, что общая сумма состоявшихся в пользу подрядчика платежей превышает стоимость работ по представленным в материалы дела актам приемки, судом апелляционной инстанции отклоняются. В силу ч.2 ст.65, ч.1 ст.66 АПК РФ, ст.702, 740 ГК РФ бремя предоставления доказательств оплаты работ лежит на заказчике. Однако заказчиком каких-либо относимых и достоверных доказательств того, что по приобщенным в материалы дела платежным поручениям в пользу подрядчика были перечислены денежные средства в счет оплаты работ, поименованных в актах №№68, 107-108, 111-114, 118-135, 139-142, 144, 147, либо, что указанными платежными поручениями заказчик перечислил в пользу подрядчика денежные средства в излишнем размере и им в последующем заявлено о зачете таких платежей в счет оплаты вышеуказанных работ, не представлено.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска является верным, основанным на правильно установленных по делу обстоятельствах и соответствующим объему представленных сторонами доказательств.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречных требований о признании совершенного подрядчиком зачета однородных требований недействительной сделкой и применении последствий ее недействительности, апелляционный суд также не усматривает.

Согласно правовой позиции, изложенной в п.13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 №65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» зачет как односторонняя сделка может быть признан судом недействительным по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Поскольку заявление о зачете требований совершено подрядчиком 17.07.2014 (т.1 л.д.125), к спорным правоотношениям подлежат применению положения параграфа 2 главы 9 ГК РФ в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ.

В соответствии ч.1 ст.166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Основания для признания сделки недействительной поименованы в статьях 168-179 ГК РФ. В силу ст.168 ГК РФ по общему правилу сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, а потому может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия.

Основанием для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным может являться нарушение запретов, ограничивающих проведение зачета или несоблюдение условий, характеризующих зачитываемые требования (отсутствие встречности, однородности, ненаступление срока исполнения).

Статьей 410 ГК РФ предусмотрено, что зачетом встречного однородного требования могут быть прекращены лишь те обязательства, срок исполнения которых наступил.

Заказчик полагает, что вследствие заявленного им отказа от подписания актов приемки №148, 105, 107.1, 106, 145, 146, 115, 143, 137, 116, 138, 117, 110 встречные обязательства по оплате работ не возникли, срок их исполнения не наступил, а потому уведомление о зачете не соответствует ст.410 ГК РФ и является недействительным.

Между тем, принятие результата выполненных работ является обязанностью заказчика. В силу ч.3 ст.753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В доказательство существования на стороне заказчика встречного обязательства подрядчик представил в материалы дела односторонние акты приемки работ №148, 105, 107.1, 106, 145, 146, 115, 143, 137, 116, 138, 117, 110, которые были предъявлены заказчику и от подписания которых последний отказался. Согласно ч.4 ст.753 ГК РФ односторонний акт приемки работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Бремя предоставления доказательств обоснованности отказа от подписания актов в рассматриваемом случае относится на заказчика (ст.ст.702, 740, ч.3 ст.753 ГК РФ).

Однако доказательства того, что приемке работ, поименованных в указанных актах, препятствовали недостатки, исключающие возможность использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели и устранение таких недостатков невозможно (ч.3 ст.753 ГК РФ), в материалах рассматриваемого дела отсутствуют.

Напротив, в деле имеются свидетельства того, что к моменту заявленного заказчиком отказа от приемки работ строительство объекта, являвшегося предметом договоров от 21.09.2012 №3/02 и от 01.02.2013 № 3/03, завершено; результат строительных работ (жилой дом) введен в эксплуатацию и используется по назначению.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание не опровергнутую действительность односторонних актов приемки работ №148, 105, 107.1, 106, 145, 146, 115, 143, 137, 116, 138, 117, 110, оснований для признания обоснованными доводов заказчика об отсутствии на его стороне встречного обязательства по оплате таких работ у арбитражного суда не имеется.

Поскольку к моменту вручения заказчику уведомления о зачете требований (письмо от 17.07.2014) вопрос о приемке результата работ заказчиком был рассмотрен (письмо от 15.07.2014), встречные обязательства заказчика возникли, срок их исполнения наступил, правовые основания для признания зачета несоответствующим ст.410 ГК РФ отсутствуют. Доказательств существования иных предусмотренных законом оснований, влекущих недействительность зачета, заказчиком не представлено.

Более того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в силу ст.166 ГК РФ сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия. Между тем заказчик обоснование того, какие неблагоприятные для него последствия наступили вследствие заявленного подрядчиком зачета, также не представил.

Приведенные в апелляционной жалобе ссылки заказчика на отсутствие целесообразности в работах по эксплуатации подъемников и несогласованности выполнения работ по откосу лифтов о недействительности зачета не свидетельствуют.

Так, бесспорность зачитываемых требований и отсутствие возражений сторон относительно как наличия, так и размера требований не определены Гражданским кодексом в качестве условий зачета. Следовательно, наличие спора в отношении одного из зачитываемых требований не препятствует подаче заявления о зачете при условии, что по обязательству, на прекращение которого направлено зачитываемое требование, на момент заявления о зачете не возбуждено производство в суде. Оспаривание лицом, получившим заявление о зачете, наличия неисполненного им обязательства, требование из которого было предъявлено к зачету, не может рассматриваться в качестве основания для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным. Данное обстоятельство при его установлении означает, что заявление о зачете не повлекло правового эффекта и соответствующее обязательство лица, сделавшего такое заявление, не прекратилось. Заявление о зачете не связывает контрагента, и он, полагая, что сделанное заявление не повлекло правового эффекта в виде прекращения его требования к лицу, заявившему о зачете, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о взыскании соответствующей задолженности (Постановление Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 N 12990/11 по делу N А40-16725/2010-41-134, А40-29780/2010-49-263).

По результатам оценки приведенных в апелляционных жалобах сторон доводов о неправомерности решения суда первой инстанции в части взыскания с подрядчика 11 000 000 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договорам, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст.329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке, как и любое другое соглашение в рамках гражданского законодательства, совершается его участниками своей волей и в своем интересе (ст.1 ГК РФ); условия соглашения о неустойке, в частности размер такой неустойки и порядок начисления, определяется сторонами договора самостоятельно по своему усмотрению и с учетом требований ст.330, 331 ГК РФ.

В соответствии с п. 5.1. договоров генерального подряда № 3/02 от 21.09.2012, № 3/03 от 01.02.2013 за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных настоящим договором и календарным планом производства работ, генеральный подрядчик уплачивает заказчику неустойку из расчета 0,1% от стоимости несвоевременного выполненных работ соответствующего этапа за каждый день просрочки.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ №81) при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (ч.2 ст.65 АПК РФ).

Факт выполнения подрядных работ за пределами установленных договорами сроков участвующими в деле лицами не оспаривается (ч.3, 3.1. ст.70 АПК РФ).

Оценив в порядке ст.71 АПК РФ собранные по делу доказательства с учетом требований и возражений истца и ответчика, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что нарушение сроков выполнения подрядных работ произошло по вине обеих сторон, в связи с чем, применив положения ст.404 ГК РФ, снизил размер ответственности подрядчика вдвое.

Принимая во внимание существо и характер возражений, приведенных в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции исходит из того, что предметом разногласий сторон является вопрос о степени вины каждой из них в наступившей просрочке выполнения работ.

По мнению подрядчика, величина просрочки исполнения заказчиком своих встречных обязательств настольно велика, что перекрывает собой просрочку обязательств подрядчика, а потому подрядчик должен быть освобожден от ответственности на основании ч.2 ст.401, ч.3 ст.405 ГК РФ. В свою очередь заказчик полагает, что допущенное им нарушение встречного обязательства настолько незначительно, что не оказало существенного влияния на возможность выполнения работ в установленные сроки, а потому основания для снижения размера ответственности подрядчика отсутствуют.

В силу ст.9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.Каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч.1, 2 ст.65 АПК РФ).

Между тем сторонами надлежащих доказательств в обоснование вышеизложенных доводов не представлено.

В силу статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежаще исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 406 ГК РФ).

Из правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 17.12.2013 № 12945/13 следует, что с учетом положений статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции о наличии просрочки кредитора- ЗАО «Ресурс» как заказчика, выразившейся в несвоевременной передаче строительной площадки и в нарушении сроков перечисления авансовых платежей, вследствие чего, истец как подрядчик, по его мнению, не мог своевременно исполнить своих встречных обязательств по выполнению работ.

Так, в соответствии с условиями договора №З/02 от 21.09.2012 сторонами не был определен срок передачи строительной площадки; какие- либо сведения о несвоевременной передаче строительной площадке от заказчика подрядчику, материалы дела не содержат, истцом такие доказательства в материалы дела в соответствии с нормами ст. 65 АПК РФ представлены не были.

Во исполнение пунктов 3.4 договоров от 21.09.2012 и от 01.02.2013 сторонами подписаны графики финансирования, предусматривающие предварительную оплату заказчиком оборудования, материалов или работ, являющиеся неотъемлемой частью договоров.

При этом, как следует из имеющихся в материалах дела актов сверки расчетов, подписанных как со стороны ООО «СК «Октант» за период действия обоих договоров, так и со стороны ЗАО «Ресурс», со стороны ЗАО «Ресурс» производилось финансирование в виде авансовых платежей в сумме большей, чем объем выполненных впоследствии работ. Каких- либо доказательств того, что выполнение определенного этапа или вида работ было невозможно вследствие ненадлежащего авансового финансирования со стороны ЗАО «Ресурс», истцом в материалы дела представлено не было.

Таким образом, следует признать недоказанными доводы истца о наличии просрочки ответчика как кредитора в виде несвоевременной передачи строительной площадки, а также в нарушении графиков финансирования работ, что повлекло нарушение сроков выполнения работ со стороны подрядчика.

Пунктами 2.1.11 договоров от 21.09.2012 и от 01.02.2013 в обязанности заказчика входила поставка на строительную площадку железобетонных изделий по заявке генподрядчика согласно графика поставки материалов.

В соответствии с пунктами 2.1.8 договоров если заказчик не выполнит своевременно в установленные сроки своих обязательств по поставке железобетонных изделий, что приведет к задержке выполнения работ по строительству объекта, то генеральный подрядчик имеет право на продление срока окончания работ на соответствующий период, и он освобождается на этот период от штрафа за просрочку выполнения работ.

Из имеющейся в материалах дела переписки сторон (т.9, л.д. 13, 17, 18, 19), товарных накладных следует, что заявки истца о поставке железобетонных изделий исполнялись со стороны заказчика несвоевременно, что является основанием для освобождения подрядчика от ответственности в виде начисления неустойки за просрочку выполнения работ за соответствующий период. Ответчиком в соответствии со ст. 65 АПК РФ не было представлено надлежащих доказательств, подтверждающих своевременную поставку железобетонных изделий.

Иных обстоятельств, освобождающих подрядчика от обязанности уплатить неустойку за просрочку в выполнении работ, из материалов дела не усматривается. Приведенные в таблице №2 в приложении №2 к отзыву на встречное исковое заявление основания и периоды просрочки кредитора – ЗАО «Ресурс» не могут быть расценены как достаточные основания для приостановления работ вследствие указанных в таблице нарушений и невозможности их выполнения подрядчиком до устранения замечаний, в том числе по проектно- сметной документации.

Так, в соответствии с условиями пункта 4.1 договора от 21.09.2012 окончательный срок выполнения работ по договору установлен 01.09.2013. Поэтапный график выполнения работ, предусмотренный Календарным планом производства работ (далее- КППР) в соответствии с пунктом 1.2 договора от 21.09.2012, в материалах дела отсутствует.

Согласно уточненному расчету неустойки, составленному ЗАО «Ресурс» по договору от 21.09.2012 неустойка начислена за период с момента окончания срока выполнения работ по КППР – с 31.01.2013 по 23.01.2014 на сумму своевременно невыполненных работ по каждому этапу, всего на сумму 8422451 руб. 41 коп. Стоимость невыполненных работ в зависимости от указанных ЗАО «Ресурс» этапов, истцом документально не опровергнута, в связи с чем расчет неустойки следует признать верным.

Апелляционным судом рассмотрены и отклонены доводы апелляционной жалобы ООО «СК «Октант» о неисследованности судом первой инстанции периодов просрочки кредитора для исключения их из расчета неустойки, поскольку в соответствии со ст. 65 АПК РФ, поскольку доводы о наличии просрочки кредитора заявлялись истцом, именно на него возлагается обязанность доказать и обосновать конкретные периоды просрочки кредитора.

Относительно неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения работ по договору от 01.02.2013 следует отметить, что согласно уточненному расчету истца по встречному иску, неустойка начислена за период, начиная с просрочки выполнения работ по каждому этапу, согласованному сторонами в КППР на сумму невыполненных своевременно работ по каждому этапу, а всего за период с 22.03.13 по 13.07.2014- дату подписания со стороны заказчика, ЗАО «Ресурс» окончательных актов выполненных работ.

При этом следует считать обоснованными доводы ООО «СК «Октант» о неправомерности начисления неустойки по день подписания ЗАО «Ресурс» актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3, перечисленных в расчете неустойки ЗАО «Ресурс» и своевременно направленных заказчику для подписания.

Кроме того, согласно акту от 28.03.2014 приемки объекта капитального строительства, подписанного, в том числе, со стороны исполнительных органов ООО «СК «Октант» и ЗАО «Ресурс», указано, что строительно- монтажные работы были осуществлены в сроки по 28.03.2014.

Обосновывая несвоевременное подписание со стороны ЗАО «Ресурс» как заказчика актов выполненных работ, перечисленных в расчете неустойки, истец по встречному иску, указывает на наличие недостатков выполненных работ.

Вместе с тем, позднее подписание в таком случае, со стороны заказчика актов выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, предусмотренных пунктами 2.2.26 договоров, в отсутствие надлежащих доказательств того, что перечисленные в них работы были выполнены некачественно и не в указанные в них сроки, не свидетельствует об обоснованности действий ЗАО «Ресурс» и о наличии просрочки в выполнении работ, поименованных в спорных актах.

В связи с этим, следует признать необоснованной начисление неустойки за просрочку выполнения работ после сдачи объекта по акту от 28.03.2014 г.

Таким образом, поскольку выводы суда о наличии просрочки ЗАО «Ресурс» как кредитора в исполнении обязательств по своевременной поставке железобетонных изделий признаны апелляционным судом обоснованными, что свидетельствует о неправомерности начисления неустойки за соответствующий период просрочки, а также признаны верными доводы апелляционной жалобы ООО «СК «Октант» о неправомерности начисления неустойки после сдачи объекта по акту от 28.03.2014, в отсутствие обоснованного контррасчета неустойки с учетом перечисленных обстоятельств, оснований для выводов о том, что подлежащая взысканию с ответчика по встречному иску неустойка составляет более определенной судом первой инстанции общей суммы неустойки в размере 11000000 руб., у апелляционного суда не имеется.

ООО «СК «Октант» как подрядчик собственного обоснованного контррасчета периода просрочки, подтверждающего применительно к установленным по делу обстоятельствам, что величина просрочки обязательств заказчика покрывает допущенное подрядчиком нарушение сроков завершения работ, является единственной и непосредственной причиной выполнения работ за пределами установленных договорами сроков, также не представил. Имеющиеся в материалах дела расчеты подрядчика содержат лишь разрозненный подсчет календарных дней просрочки встречных обязательств заказчика и не соотнесены ни с согласованными сторонами датами выполнения работ, ни с датами завершения работ по конкретным актам, ни с их стоимостью, ни с количеством дней просрочки самого подрядчика.

Оснований для применения ст.333 ГК РФ суд апелляционной инстанции также не усматривает.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст.1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст.333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика (п.1 Постановления Пленума ВАС РФ №81).

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Как следует из материалов дела, подрядчик, заявляя о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и применении судом ст.333 ГК РФ, каких-либо доказательств чрезмерности взыскиваемых с него сумм ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не представил.

Доводы подрядчика о злоупотреблении заказчиком правом апелляционный суд находит несостоятельными, поскольку право заказчика на взыскание неустойки предусмотрено п.5.1. договоров, а факт выполнения работ с нарушением установленных сроков подтвержден материалами дела. Основания полагать, что требования о взыскании неустойки заявлены заказчиком исключительно с намерением причинить вред подрядчику, отсутствуют.

Ссылки подрядчика на необоснованность проведенного судом первой инстанции зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам, являются ошибочными.

Согласно п.14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 №65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из сторон дела о банкротстве.

Дело о банкротстве в отношении ООО "СК "Октант" возбуждено определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27.01.2015 №А71-355/2015. Между тем оспариваемый судебный акт вынесен арбитражным судом 26.01.2015.

Таким образом на момент принятия судом первой инстанции оспариваемого решения дело о банкротстве в отношении ООО "СК "Октант" не было возбуждено, а потому препятствий к зачету однородных требований не имелось.

С учетом вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Оснований, предусмотренных статьёй 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Государственная пошлина по апелляционным жалобам относится на заявителей в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26 января 2015 года по делу №А71-9370/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

Р.А. Балдин

И.О. Муталлиева