Гражданский кодекс часть 1

от заявителяобщества с ограниченной ответственностью "КБ-Консалтинг" (ИНН <***>, ОГРН <***>) – ФИО1, паспорт, доверенность от 10.08.2016 года; ФИО2, удостоверение, доверенность от 10.08.2016;

от заинтересованного лицаМежрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Удмуртской Республике (ИНН <***>, ОГРН <***>) – ФИО3, удостоверение, доверенность от 09.01.2018 года; ФИО4, удостоверение, доверенность от 27.12.2017 года;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09 июня 2018 года

по делу № А71-474/2018, принятое судьей О.В.Иютиной

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КБ-Консалтинг" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Удмуртской Республике (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным решения от 23.11.2017 №08-21/10,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «КБ-Консалтинг» (далее – заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Удмуртской Республике (далее – налоговый орган, Инспекция) о признании незаконным решения от 23.11.2017 № 08-21/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09 июня 2018 года решениеот 23.11.2017 № 08-21/10 признано незаконным в части доначисления НДС в размере 19 558 696 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ по данному налогу. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование жалобы инспекция указывает на то, что инспекцией обоснованно отказано в применении налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «НСИ» исходя из выводов о том, что ООО «НСИ» не осуществляло сделок с заявителем и представленные в обоснование налоговых вычетов документы являются недостоверными. Документы по взаимоотношениям с контрагентом оформлены формально. Заявитель собственными силами выполнил работы, указанные в актах о приемке выполненных работ.Налогоплательщик являлся недобросовестным и создал схему необоснованного возмещения НДС из бюджета. При этом, ООО «НСИ» на момент заключения договоров не обладало необходимыми ресурсами и работниками. Материалами дела доказан, что ООО «НСИ» являлось подконтрольной организацией и было создано для того, чтобы сформировать у налогоплательщика вычеты по НДС.

Заявителем представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором он возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представители заявителя возражали против доводов апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «КБК» за период с 09.06.2014 по 31.12.2015.

Результаты проверки оформлены актом проверки от 22.08.2017 № 08-21/09.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение от 23.11.2017 №08-21/10 о привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 106 793 рублей; заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 22 135 873 рублей, а также пени в сумме 5 232 468,21 рублей.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о недобросовестности ООО «КБ - Консалтинг» в части применения налоговых вычетов по НДС, связанных с выполнением работ (услуг) с привлечением ООО «НСИ» (далее - контрагент), документы по взаимоотношениям с которым оформлены формально без фактического выполнения работ указанным контрагентом.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республике от 11.01.2018 № 06-07/0326@ апелляционная жалоба ООО «КБК» оставлена без удовлетворения.

Несогласие заявителя с решением налогового органа послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в части НДС в размере 19 558 696 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ, пришел к выводу о том, что доказательств совершения заявителемООО «КБК» и контрагентомООО «НСИ» совместных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, налоговой инспекцией не представлено, также налоговым органом не доказано, что в действиях заявителя имеются признаки недобросовестности, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды путем неправомерного занижения налогооблагаемой базы по НДС.

При этом, выводы инспекции в части необходимости восстановления заявителем суммы НДС признаны обоснованными, в связи с чем, требования ООО «КБК» о признании незаконным решения от 23.11.2017 № 08-21/10 в указанной части оставлены без удовлетворения.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В силу статьи 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Статьей 52 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно статье 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Основанием для применения налоговых вычетов в силу статьи 169 НК РФ являются счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и оформленные в установленном порядке.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 N 93-О, буквальный смысл абзаца 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ позволяет сделать однозначный вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Каждый первичный учетный документ должен содержать реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

По правилам статьи 313 Кодекса для целей налогообложения принимаются те же первичные учетные документы, которые используются для целей бухгалтерского учета.

Пунктом 5 статьи 169 НК РФ определен перечень сведений, которые должны быть указаны в счете-фактуре, в том числе цена (тариф) за единицу товара, стоимость товара за все количество отгруженных по счету-фактуре товаров, сумма налога, предъявленная покупателю товаров исходя из примененных налоговых ставок.

В силу пункта 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного подпунктами 5, 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из изложенных правовых норм следует, что для налогоплательщиков налога на добавленную стоимость право на применение налогового вычета по налогу возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации и поставлены на учет; у налогоплательщика имеются счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 Налогового кодекса, и первичные документы с выделенной в них отдельной строкой суммой на добавленную стоимость, оформленные в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Предъявленный по счетам-фактурам данной организации НДС отражен обществом в составе налоговых вычетов в налоговой декларации по НДС за соответствующий налоговый период.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных статьями 169, 171, 172 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственных операций.

Из Постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 следует, что, делая вывод об обоснованности заявленных вычетов по НДС, необходимо исходить не только из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, но и устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента. Иными словами, при проверке обоснованности заявленных налоговых вычетов необходимо учитывать как достоверность, полноту и непротиворечивость сведений, содержащихся в первичных документах, представленных налогоплательщиком, так и реальность совершения хозяйственных операций.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 разъяснено, что при недоказанности факта отсутствия реальности исполнения по сделке в применении налогового вычета по НДС может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

При этом налогоплательщик в опровержение указанных утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что, по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Налогоплательщик также вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора, он не мог знать о том, что соответствующая сделка заключается от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей в связи со сделками, оформляемыми от его имени.

Таким образом, применительно к НДС налоговая выгода может быть признана необоснованной либо при доказанности отсутствия реальности спорной хозяйственной операцией, либо неосмотрительности налогоплательщика в выборе проблемного контрагента, указывающего в подтверждающих документах недостоверные сведения и не осуществляющего реальной предпринимательской деятельности.

В силу действия принципа презумпции добросовестности налогоплательщиков предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 9 Постановления N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении Президиума 03.07.2012 N 2341/12, а также в определении Верховного Суда Российской Федерации N 305-КГ16-10399 от 29.11.2016, установление налоговым органом в отношении спорного контрагента негативных признаков, характеризующих его как номинальную структуру (отсутствие управленческого, технического персонала, основных средств, производственных активов и транспортных средств; подписание подтверждающих документов неустановленными документами) само по себе не может быть положено в основу вывода о нереальности рассматриваемой хозяйственной операции.

На налоговом органе, оспаривающим реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Иными словами, налоговым органом при вменении налогоплательщику создание формального документооборота должно быть доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) налогоплательщиком не имело места в действительности, либо спорный товар (работы, услуги) хотя и был получен налогоплательщиком, но фактически поставлен иными лицами (определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2016 N 305-КГ16-4155).

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ООО «КБК» осуществляло деятельность по производству общестроительных работ, в частности, выполняло работы по строительству многоквартирных многоэтажных домов, жилых комплексов на территории г. Ижевска.

Недвижимое имущество, земельные участки, транспорт в собственности организации отсутствуют; справки по форме 2-НДФЛ за 2014 г. представлены на 7 человек, за 2015г. - на 11 человек, за 2016 г. - на 65 человек; учредителем и руководителем ООО «КБ-Консалтинг» является ФИО5, период исполнения полномочий с 09.06.2014 по настоящее время.

ООО «КБК» заключало с заказчиками договоры подряда, после чего, для выполнения отдельных видов работ заключало договоры субподряда с ООО «НСИ».

Материалами дела подтверждены и не оспариваются ответчиком факты заключения ООО «КБК» (генподрядчик) с ООО «НСИ» (подрядчик) вышеперечисленных договоров подряда.

Одновременно, из представленных доказательств следует, что выполненные по договорам работы в полном объеме включены в акты выполненных работ, переданы заказчикам строительства и приняты последними; оплата выполненных работ произведена в полном объеме.

Таким образом, вопреки указаниям налогового органа о том, что работы по спорным договорам не выполнялись ООО «НСИ», представленная по делу доказательственная база свидетельствует об обратном.

Из материалов дела следует, что налоговые вычеты по НДС в сумме 58950681 руб. по контрагенту ООО «НСИ» отражены ООО «КБК» в общей сумме налоговых вычетов в книгах покупок за 1-4 кварталы 2015 года, в налоговых декларациях по НДС за соответствующие периоды, в том числе по налоговым периодам: за 1 квартал 2015 г. - 5 060 414 руб.; за 2 квартал 2015 г. -15 601 259 руб.; за 3 квартал 2015г. - 21 702 402 руб.; за 4 квартал 2015 г. - 16 586 606 руб.

В представленных налогоплательщиком счетах-фактурах за 2015 год по контрагенту ООО «НСИ» от имени ООО «НСИ» в строке «Руководитель организации» выполнена подпись ФИО6 с последующей печатной расшифровкой подписи «ФИО6», в строке «Главный бухгалтер или иное уполномоченное лицо» выполнена подпись ФИО6 с последующей печатной расшифровкой подписи «ФИО7» и штампом на расшифровке подписи с надписью «ФИО6 доверенность №3 от 27.07.14».

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО «НСИ» налоговым органом установлено, что организация зарегистрирована 27.01.2014г. в МРИ ФНС России №8 по Удмуртской Республике; юридический адрес: с 27.01.2014г. по 22.04.2016 г. - 426075, <...>; с 22.04.2016 г. организация мигрировала и встала на учет в МРИ ФНС России №5 по Республике Татарстан. Юридический адрес: 420132, Татарстан, <...> ком. 3

По результатам контрольных мероприятий инспекция пришла к выводу, что строительные работы на объектах ООО «КБК» фактически выполнялись иностранными работниками, мигрантами из Средней Азии, спорный контрагент общества является «проблемным», не имеет трудовых и имущественных ресурсов (основных средств, складских помещений, транспортных средств), необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, имеет низкую налоговую нагрузку, налоговый орган сделал вывод о «номинальности» указанной организации, неисполнении ею своих налоговых обязательств и непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности в выборе контрагента.

Материалами проверки установлено, что в штате ООО «НСИ» в проверяемый период (2015 г.) состояло 22 человека, в том числе, работники строительных специальностей: прорабы, мастера, каменщики, машинисты башенного крана, то есть лица, непосредственно участвовавшие в строительстве спорных объектов.

Одновременно материалами налоговой проверки, допросами работников ООО «КБК» и ООО «НСИ» подтверждено, что строительные работы на объектах ООО «КБК» выполнялись также иностранными работниками, мигрантами из Средней Азии.

Из показаний прорабов ООО «НСИ» (ФИО8 (т. 15 л.д. 6-12), ФИО9 (т. 15 л.д. 18-22), ФИО10, (т. 15 л.д. 30-36), ФИО11 (т. 15 л.д. 98-103), ФИО12 (т. 15 л.д. 104-109), ФИО13 (т. 16 л.д. 28-34) следует, что последние осуществляли контроль за деятельностью бригад монолитчиков, каменщиков (иностранных работников) непосредственно на объектах, ООО «КБК» известна каждому из указанных прорабов в качестве генподрядчика; работники ООО «НСИ» в ходе допросов называют сотрудников ООО «КБК», в свою очередь контролирующих работу прорабов ООО «НСИ», в частности, ФИО14 и ФИО15 (прорабы ООО «КБК»).

Все опрошенные в ходе проведения проверки сотрудники ООО «НСИ» подтвердили факт личного трудового участия в выполнении СМР на объектах ООО «КБК», а также факт нахождения с ООО «НСИ» в трудовых отношениях и до момента официального трудоустройства в указанной организации. Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Факт выполнения ООО «НСИ» СМР на спорных объектах подтверждается и показаниями сотрудников ООО «КБК» (ФИО16 (т.15 л.д.15), ФИО17, (т. 15 л.д. 43-49), прорабов - ФИО18 (т. 15 л.д. 55-61), ФИО14 (т. 15 л.д. 91-97), ФИО19 (т. 15 л.д. 118-123) и др.

Инспекцией так же проведены допросы директора ООО «НСИ» ФИО20 и заместителя директора по строительной части ФИО6 , которые подтвердили в своих показаниях выполнение ООО «НСИ» подрядных работ для ООО «КБК»; ФИО7 подробно описал все обстоятельства приобретения данной организации у предыдущего собственника, подробности заключения договора и выполнения работ, в том числе, подтвердил, что решал все финансовые вопросы, распоряжался денежными средствами, заключал договоры найма сотрудников, трудовые и гражданско-правовые договоры, подписывал кассовые ордера, документы па выдачу и получение наличных денежных средств, работал в программе банк-клиент, оформил электронно-цифровую подпись, отправлял и получал платежные поручения, для решения строительных вопросов была выдана доверенность ФИО21 - заместителю по строительству; дал подробные пояснения по сотрудникам ООО «НСИ» и способе выплаты им заработной платы.

Факт привлечения ООО «НСИ» иностранных работников для осуществления принятых по договорам подряда обязательств перед ООО «КБК» не опровергает реальность выполнения контрагентом строительно-монтажных работ на спорных объектах.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии в ООО «НСИ» официального оформления трудовых отношений с иностранными гражданами, о непредставлении на них сведений по форме 2- НДФЛ и произведении расчетов за выполненные работы наличными денежными средствами получение необоснованной налоговой выгоды не подтверждает, а свидетельствует о нарушении ООО «НСИ» требований действующего миграционного и налогового законодательства.

Доводы налогового органа об использовании ООО «НСИ» башенных кранов, принадлежащих ООО «ОПР» (учредителем и директором организаций ООО «КБК» и ООО «ОПР» является ФИО5), не свидетельствуют о завышении стоимости работ, выполненных ООО «НСИ» для ООО «КБК», поскольку в акты выполненных работ ООО «НСИ» стоимость работы башенных кранов не включалась, кроме того, башенные краны передавались для выполнения работ ООО «НСИ» по договорам подряда с ООО «КБК».

Ссылка инспекции на привлечение директора ООО «НСИ» ФИО7 19.04.2016 г. к уголовной ответственности за преступление предусмотренное частью 2 ст. 159.1 УК РФ, негативно характеризующая последнего, сама по себе никаким образом не опровергает факт ведение строительной деятельности ООО «НСИ»; ФИО7 не был дисквалифицирован с должности директора.

Кроме того, факт мошенничества не имел отношения к деятельности ООО «НСИ» и к взаимоотношениям с ООО «КБК». Доказательства того, что налогоплательщику было известно о совершенном ФИО7 преступлении, инспекцией не представлены.

Анализ собранной в ходе проверки информации относительно ООО «НСИ» свидетельствует о том, что контрагент заявителя ООО «НСИ» является зарегистрированным в законно установленном порядке юридическим лицом, на сайте Федеральной налоговой службы как неблагонадежное, не отчитывающееся юридическое лицо не значится.

Привлечение общества «НСИ» в качестве подрядчика было обусловлено для ООО «КБК» экономическими причинами, поскольку в штате заявителя, отсутствовали сотрудники строительных специальностей: каменщики, монолитчики, машинисты башенных кранов и т.п.

Из показаний директора ООО «КБК» ФИО5 следует, что он был знаком по предыдущим местам работы в строительных организациях с заместителем директора по строительству ООО «НСИ» ФИО6, в связи с чем, директор ООО «КБК» мог быть уверен, что в ООО «НСИ» имеются сотрудники, имеющие опыт и необходимую квалификацию в строительной области.

Так же из показаний ФИО22 следует, что при выборе подрядной организации контрагент был проверен по всем общедоступным базам и функциям проверки, были запрошены паспорта, учредительные, регистрационные документы, допуск СРО.

Кроме того, заявитель ссылается на наличие у последнего на момент заключения договоров с ООО «НСИ» информации об успешном опыте работы с контрагентом одной из крупнейших генподрядных организаций в Удмуртской Республике ООО «СУ-18».

Так, ООО «КБК» участвовало в тендере, проводимом ООО «СУ-18» на выполнение подрядных работ по устройству каменной кладки по объекту: «Многоквартирный жилой дом № 13/2 в микрорайоне А-10 жилого района «Аэропорт» г. Ижевска», из копии протокола тендерной комиссии от 12.09.2014 г. заявителю стало известно, что победителем данного тендера стало ООО «НСИ».

Как указывает заявитель, выбор, сделанный ООО «СУ-18» в пользу ООО «НСИ» можно было расценить, как проверку деловой репутации данного контрагента, что повлияло для ООО «КБК» при принятии решения о заключении договорных отношений с ООО «НСИ».

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что заявителем проявлена должная степень осмотрительности при выборе контрагента.

С учетом изложенного, доводы инспекции об отсутствии у ООО «НСИ» опыта работ и деловой репутации на момент заключения договора с ООО «КБК» не могут быть приняты судом во внимание, поскольку не свидетельствуют о недобросовестности действий как проверяемого налогоплательщика, так и его контрагентов.

ООО «НСИ» получено свидетельство от 24.06.2014 № СРО-С-262-06-02-12162 Саморегулируемой организации строителей «Передовые строительные технологии» о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Из ответа № 32/9910 орт 07.10.2016 АС «Передовые строительные технологии» ИНН <***>, следует, что в период принятия ООО «НСИ» в члены СРО законодательство не обязывало хранить документы, полученные от принимаемых членов для получения свидетельства о допуске к определенным видам работ, поэтому Ассоциация их не хранит и представить не может. С учетом изложенного, указанным письмом Ассоциацией Саморегулируемая организация строителей «Передовые строительные технологии», вопреки мнению ответчика, не опровергла факт принятия ООО «НСИ» в члены СРО.

Ссылка налогового органа на отсутствие ООО «НСИ» по адресу государственной регистрации также не подтверждается представленными доказательствами, поскольку осмотр юридического адреса ООО «НСИ»: <...>, производился 19.03.2015, тогда как согласно показаниям учредителя и директора ООО «НСИ» ФИО7 в феврале 2015 г. ООО «НСИ» не располагалось по указанному адресу, освободило помещение. Аренда была оплачена предыдущим собственником ООО «НСИ» ФИО23 Показания работников расположенных по тому же адресу организаций не могут достоверно свидетельствовать об отсутствии у ООО «НСИ» офиса по данному адресу в проверяемый период.

Отсутствие основных средств и транспорта у контрагента в рассматриваемом деле, непредставление справок по форме 2-НДФЛ в отношении привлекаемых к выполнению строительно-монтажных работ иностранцев, не свидетельствует о неведении контрагентом реальной хозяйственной деятельности и не препятствует исполнению сделок по выполнению работ путем привлечения трудовых и материальных ресурсов от иных лиц.

Выявленные инспекцией пороки в части представления ООО «НСИ» налоговой и бухгалтерской отчётности также не являются основанием для отказа заявителю в предоставлении налоговых вычетов, поскольку факт нарушения контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Доводы о низкой налоговой нагрузке ООО «НСИ» в рассматриваемом случае не опровергают надлежащее исполнение ООО «НСИ» своих налоговых обязательств, поскольку работы выполнены и отражены в налоговом учете; товары и субподрядные работы (подготовка строительной площадки, установка окон, лифтов, штукатура, монтаж канализационных труб, устройство силовых армированных полов, озеленение придомовой территории, грузоперевозки строительных материалов и т.п.) приобретались ООО «НСИ» у действующих юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Реальность расходов ООО «КБК» по оплате подрядных строительно-монтажных работ на основании вышеуказанных договоров подряда налоговым органом не опровергнута.

Доказательства фиктивности расчетов, в том числе формального движения денежных средств по замкнутому кругу и возврата денежных средств налогоплательщику, налоговым органом не представлены.

При этом налоговый орган привел только доказательства движения денежных средств по счетам компании и ее контрагентов последующих звеньев, не установив признаки сопричастности общества к получению необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, анализ расчетного счета ООО «НСИ» также подтверждает, что основным видом деятельности данной организации являлось именно выполнение строительных работ; организация закупала строительные материалы, необходимые для строительства зданий (кирпич, бетон, кладочную сетку, перемычки, лестничные марши, утеплитель, цемент, песок, сваи, пожарные ящики, арматуру, лесоматериалы, профнастил, щитовое оборудование, инструмент, гипсовые плиты, фанеры и лесоматериалы и др.) и оплачивало подрядные работы, необходимые для строительства зданий (работы по отделке, изготовлению и монтажу окон, дверей, лифтов, вентиляции и др.), арендовало транспорт. На страницах 82-84 акта проверки, 62-64 оспариваемого решения инспекцией подтвержден факт приобретения ООО «НСИ» у поставщиков строительных материалов и соответствие цен на приобретенные материалы рыночным.

Материалами дела подтверждено перечисление денежных средств реальным поставщикам строительных материалов и субподрядчикам, в том числе, подтвердивших поставку товаров, выполнение работ на объектах ООО «КБК» (допросы индивидуальных предпринимателей ФИО24 (т. 16 л.д. 38-40 (подтвердил грузоперевозки для ООО «НСИ»), ФИО25 (т. 16 л.д. 41-45), ФИО26 (т. 15 л.ю.д. 46-50), ФИО27 (т. 16 л.д. 51-55), ФИО28 (т. 16 л.д. 56-60) (подтвердили заключение договоров подряда с ООО «НСИ»), ФИО29 (т. 16 л.д. 61-65) (подтвердил факт заключения с ООО «НСИ» договора оказания услуг по озеленению придомовой территории на объекте Полесье, 46а), а также на цели, связанные с обычной хозяйственной деятельностью (стр. 49-54 оспариваемого решения), в том числе, на вывоз ТБО (ООО «Мастер плюс», ООО «Эконоиндустрия» (стр. 85 акта выездной налоговой проверки, стр. 65 решения налогового органа); спецодежда; изготовление мебели; транспортные услуги; за нефтепродукты; компьютерную технику; инструмент (ООО «Мир инструмента»).

Довод ответчика о том, что из анализа представленных контрагентами ООО «НСИ», ответов установлено, что ООО «НСИ» произвело оплату выполненных работ по строительным объектам, по которым ООО «КБК» не является генеральным подрядчиком также опровергается информацией, представленной от контрагентов ООО «НСИ» - ООО «Мастер Плюс» ИНН <***> («вывоз и утилизация ТБО» на объектах Астра, ФИО30, Полесье и др), ООО «Эко Дом» ИНН <***> («вывоз и утилизация ТБО» на объекта - Астра, ФИО30, Полесье и др), ООО «ВКС» ИНН <***> («устройство парапетного покрытия», в том числе, на объектах – Астра-1 пристрой, Сельская, 7); ООО ПСК «Капитан» ИНН <***> («изготовление, поставка и монтаж окон и балконных дверей ПВХ, откосов, уголков и подоконников» в том числе, на объекте – Сельская, 7).

Доводы инспекции о том, что из показаний ФИО6 и ФИО7 следует, что последним не знакомы основные поставщики ООО «НСИ», опровергается материалами дела. ФИО6 в ходе допроса перечислил организации, являющимися основными подрядчиками по стройке, а в отношении вычетов НДС по контрагентам: ООО «Родник», ООО «Вектор-С», ООО «Бизнеспро», ООО «Строительство», ООО «Арт Хилл», ООО «Авина», ООО «Надежный коммунальный сервис», ООО «УПК» указал, что данных поставщиков нашел скорее всего ФИО7

Доказательств того, что первичные документы, заверенные надлежащим образом печатями контрагентов, подписаны не руководителем организации либо уполномоченными лицами, а иными лицами, инспекцией в материалы дела не представлено. Документы ООО «НСИ» соответствуют всем требованиям ст. 169 НК РФ, ст. 9 закона № 402-ФЗ от 06.12.2011 г. «О бухгалтерском учете» и подписаны установленными лицами: директором ФИО7 либо уполномоченным лицом по доверенности ФИО6, который в полном объеме подтвердил указанный факт.

Указание налогового органа на номинальность руководителя ООО «НСИ» ФИО7, не подтвержденное надлежащими доказательствами, не может свидетельствовать об отсутствии полномочий последнего в представлении интересов организации при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности. Полномочия руководителей по подписание первичных документов как проверяемого налогоплательщика, так и его контрагента, налоговым органом не опровергнуты, в связи с чем, в отсутствие доказательств обратного, признаются судом установленными.

Кроме того, не могут быть приняты во внимание и положены в основу принимаемого судебного акта как документально не подтвержденные, выводы ответчика о наличии согласованности действий между заявителем и спорным контрагентом.

Указание инспекции на факты знакомства, деловые связи сотрудников организаций по предыдущим местам работы, как и вывод о том, что в данном случае имеет значение исключительно само знакомство должностных лиц до заключения спорных договоров подряда, не являются признаками взаимозависимости, указанными в ст. 105.1 НКРФ. Доказательства того, что данные факты могли повлиять либо повлияли на финансово-хозяйственные взаимоотношения по договорам подряда между ООО «НСИ» и ООО «КБК», налоговым органом не представлены.

Доводы налогового органа, сделанные на основании наличия одинаковых чисел (100 и 700) в составе логинов организаций, используемых для идентификации абонента при обмене электронными документами, одинаковых IP-адресов сетевого оборудования (прокси-серверов), через которое предоставляется доступ в интернет для широкого круга, отклоняются. Периферийная информация, связанная с электронными сообщениями, такая как IP-адреса, доменные имена или географическое расположение информационных систем, при всем своем на первый взгляд объективном характере практически не дает возможности однозначно установить физическое местонахождение сторон и, в отсутствие иных доказательств, сама по себе не свидетельствует о согласованности действий хозяйствующих субъектов, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Факт массовой миграции работников ООО «НСИ» в ООО «КБК» опровергается представленными по делу доказательствами, в том числе, показаниями указанных работников. Так, подтверждено материалами проверки, что из 22 сотрудников ООО «НСИ» только 6 сотрудников перешли в ООО «КБК». При этом факт перехода осуществлен после окончания проверяемого периода, а именно в 2016 году; данные сотрудники не были переведены в ООО «КБК», либо трудоустроены в ООО «КБК» непосредственно после их увольнения из ООО «НСИ», а были приняты после их трудоустройства и последующего увольнения из других организаций (стр. 191-192 акта проверки, 164-165 решения).

Доводы инспекции о том, что рабочее место не поменялось, после перехода их из ООО «НСИ» в ООО «КБК» являются недостоверными и отсутствуют в протоколах допросов, напротив, все опрошенные работники указывали, что рабочее место находилось на стройке с указанием конкретного объекта строительства (стр. 198 оспариваемого решения налогового органа).

Доводы инспекции о том, что у организации ООО «АСТ» числились четыре башенных крана и один гусеничный кран, которые в 2013-2014 г.г. числились за ООО «Строй-Профи», с 09.06.2016 г. - за ООО «КБК», не свидетельствовуют о подконтрольности предприятию ООО «КБК» контрагента - ООО «НСИ». Башенные краны, передавались для выполнения работ ООО «НСИ» по договорам подряда с ООО «КБК».

На основании вышеизложенного, довод апелляционной жалобы о том, что контрагент является подконтрольной организацией по отношению к заявителю, отклоняется, так как подтверждающих, что контрагент налогоплательщика (взаимозависимые с ним лица) имел возможность влиять на определение условий совершаемых налогоплательщиком сделок, а налогоплательщик действовал в общих экономических интересах группы, к которой он принадлежит (к выгоде третьих лиц), был связан в полноте свободы принятия решений в сфере своей финансово-хозяйственной деятельности, что должно было сказаться на условиях и результатах исполнения соответствующих сделок, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Доводы инспекции о том, что ООО «НСИ» с 10.08.2016 по 23.06.2017 не могла привлекать адвокатов НО КА «Фемида» УР для оказания юридической помощи, поскольку прекратила ведение деятельности, отклоняются, так как доверителями являлись физические лица, а не юридическое лицо - ООО «НСИ».

Доводы инспекции о подконтрольности через адвокатов НО КА «Фемида» УР являются необоснованными и сделаны без учета специфики закона «Об адвокатской деятельности в РФ».

ФИО31, представляющий интересы сотрудников ООО «НСИ», имеет статус адвоката с 16.06.2010 г. и является членом Некоммерческой организации Коллегия адвокатов Удмуртской Республики «Фемида», включен в реестр адвокатов.

ФИО32, представляющая интересы сотрудников ООО «КБК», также имеет статус адвоката с 17.09.2012 г. и является членом Некоммерческой организации Коллегия адвокатов Удмуртской Республики «Фемида», включена в реестр адвокатов.

Данные об этом содержатся на сайте Адвокатской палаты Удмуртской Республики. Члены Некоммерческой организации Коллегия адвокатов Удмуртской Республики «Фемида» имеют обширную адвокатскую практику и широкий круг клиентов физических и юридических лиц, что подтверждается, в том числе, судебными актами, публикуемыми на сайте Арбитражного суда РФ.

В соответствии с Законом № 63-ФЗ от 31.05.2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее по тексту - Закон об адвокатуре) адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам.

Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (ст. 8 Закона об адвокатуре).

В соответствии со ст. 22 Закона об адвокатуре Коллегия адвокатов является некоммерческой организацией, основанной на членстве и действующей на оснований устава, утверждаемого ее учредителями (далее также - устав), и заключаемого ими учредительного договора.

Члены коллегии адвокатов не находятся в трудовых отношениях с коллегией, а являются ее независимыми членами (п. п. 1,2, 16 ст. 22 Закона об адвокатуре). Между членами коллегии отсутствует должностная подчинённость.

Соответственно члены коллегии адвокатов не могут быть признаны взаимозависимыми, аффилированными между собой. Также не могут быть признаны взаимозависимыми, аффилированными доверители членов коллегии адвокатов, на основании того, что пользовались юридической помощью адвокатов из одной коллегии.

Налоговый орган не представил доказательств совершения заявителем, лишенных экономического содержания действий по приобретению работ у контрагента ООО "НСИ", в отсутствии цели их использования в деятельности общества (в операциях, облагаемых НДС).

Также налоговым органом не установлены какие-либо обстоятельства, свидетельствующие о том, что порядок и форма работы или расчетов со спорным контрагентом являлась нетипичной для налогоплательщика.

В связи с изложенным, данные обстоятельства, в совокупности с иными, установленными в ходе выездной налоговой проверки, свидетельствуют о фактическом выполнении данных хозяйственных операций, а также несение налогоплательщиком реальных расходов по оплате работ контрагенту ООО "НСИ".

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами арбитражного суда о том, что оспоренное заявителем решение налогового органа не соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации и нарушает права и законные интересы общества.

Доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, выводов суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09 июня 2018 года по делу № А71-474/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

И.В.Борзенкова

Судьи

Е.В.Васильева

В.Г.Голубцов