Гражданский кодекс часть 1

(судебное заседание проведено в порядке ст. 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Уральского округа)

при участии:

от истца: Демчук С.В., паспорт, по доверенности от 19.08.2021, диплом;

от ответчика: Самборская С.В., паспорт, по доверенности от 22.10.2021, диплом; Бушмакина Д.М., паспорт, по доверенности от 22.10.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью «Мхеми»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 января 2022 года

по делу № А60-53104/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью «Мхеми» (ОГРН 1176658009000, ИНН 6679105156)

к обществу с ограниченной ответственностью «Е-Строй» (ОГРН 1176658094139, ИНН 6658446116)

о взыскании задолженности по договору подряда,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Е-Строй»

к обществу с ограниченной ответственностью «Мхеми»

о взыскании неосновательного обогащения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Мхеми» (далее – истец, ) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Е-Строй» (далее - ответчик) о взыскании 858642 руб. 60 коп. задолженности по договору подряда № 11/07-21 от 12.07.2021, дополнительному соглашению № 1 к договору от 12.07.2021.

Общество с ограниченной ответственностью «Е-Строй» обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Мхеми» о взыскании 2 073499 руб. 26 коп. неосновательного обогащения, в виде уплаченного аванса по договору № 11/07-21 от 12.07.2021 с учетом дополнительного соглашения.

Определением суда от 29.10.2021 встречное исковое заявления ООО «Е-строй» в порядке ст. 132 АПК РФ судом принято к совместному рассмотрению с первоначальным иском ООО «Мхеми».

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.01.2022 первоначальные исковые требования ООО «Мхеми» удовлетворены частично в сумме 224 234 руб., а также 5 268 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

Встречные исковые требования ООО «Е-строй» удовлетворены в полном объеме, с ООО «Мхеми» в пользу ООО «Е-строй» взыскано неосновательное обогащение 2073499 руб. 26 коп., а также 33 368 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

В результате процессуального зачета с ООО «Мхеми» в пользу ООО «Е-строй» взыскана задолженность в сумме 1 849 265 руб. 26 коп., а также 28 100 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись, истец (ООО «Мхеми») обжаловал указанное решение в апелляционном порядке. Просит решение суда отменить, первоначальные исковые требования удовлетворить в полном объеме. В удовлетворении встреченных исковых требований отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указал, что ответчиком не представлено каких-либо доказательств взаимосвязи работ, выполненных истцом по дополнительному соглашению от 22.07.2021 с возможными гарантийными недостатками в рамках договора № 02/07-20 от 07.07.2020. По мнению истца, объем работ, необходимость выполнения которых была связана с дефектами, выявленными при составлении акта от 12.07.2021, составляет 409957 руб. 80 коп. Указывает, что надлежащая фиксация выявленных недостатков с участием заинтересованных лиц, а также определение причины их возникновения с привлечением специалистов не производилась. Истец полагает, что доказательства необходимости несения ответчиком расходов, связанных с оплатой истцу стоимости выполненных работ по дополнительному соглашению №1, в материалы дела не представлено. Указанные работы производились в иных узлах, не связанных с центральным деформационным швом. Определение специалистом ООО «Эталон-С» проведенного осмотра как контрольного вскрытия является необоснованным, поскольку вскрытие произведено только в одном месте, информация о том, что вскрытие является контрольным, до сведения заинтересованных лиц не доводилась. Кроме того, по мнению апеллянта, является необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы. Суд первой инстанции также необоснованно отказал в принятии в качестве доказательства заключения специалиста ООО «УСОК» (рецензии). Также истец считает, что заявленная ответчиком ко взысканию сумма неосновательного обогащения не подлежит возмещению, ввиду несоблюдения процедуры ст. 723 ГК РФ.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу ответчика просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Истцом направлено дополнение к апелляционной жалобе, в котором апеллянт указал, что в оспариваемом судебном акте допущены арифметические ошибки в части проведения расчета требований, подлежащих удовлетворению, и процессуального зачета и не свидетельствуют о согласии ответчика с выводами суда первой инстанции в части наличия оснований для удовлетворения встречных исковых требований.

Ответчик направил возражения на дополнения к апелляционной жалобе истца, в которых выразил несогласие с приведенными апеллянтом доводами о неправомерности произведения судом первой инстанции зачета требований и наличии в обжалуемом судебном акте арифметических ошибок.

До начала судебного заседания истцом направлены ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы; о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (акта осмотра от 12.05.2022).

В судебном заседании в суде апелляционной инстанции представитель истца поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы. Ходатайство о приобщении к материалам дела акта осмотра от 12.05.2022 не поддержал в виду его фактического отсутствия в качестве приложения к ходатайству о приобщении.

Представители ответчика возражали против удовлетворения ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 26.05.2022 в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной экспертизы отказано по основаниям, изложенным в настоящем постановлении.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, просили решение оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ответчиком (генеральный подрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 11/07-21 от 12.07.2021, в соответствии с которым генеральный подрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению ремонта деформационного шва на строительном объекте: "1 очередь строительства многофункционального жилого комплекса: Многоквартирный 3-х секционный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения на 1-ом этаже (N 1.1 по ПЗУ). Многоквартирный 3-х секционный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения на 1-ом этаже (N 1.2 по ПЗУ). Многоквартирный 3-х секционный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения на 1-ом этаже (N 1.3 по ПЗУ). Встроенно-пристроенная подземная автостоянка (N 1.4 по ПЗУ). Паркинг".

В соответствии с п. 3.1 договора сроки выполнения работ: начало выполнения работ: 14.07.2021 г.; окончание выполнение работ: 26.07.2021 г.

Цена по договору составляет 409 957 руб. 80 коп., в том числе НДС 20% (п. 2.1 договора).

Согласно условиям договора от 12.07.2021, сторонами согласован авансовый платеж в размере 286 970 руб. 46 копеек, при условии предоставления счета от подрядчика. Срок оплаты аванса-до 16.07.2021 г. (п. 3.2.1 договора).

Вместе с тем, при оплате генеральный подрядчик удерживает 10% (отложенный платеж) от суммы выполненных за отчетный период Работ, указанной в справке о стоимости работ и затрат (форма N КС-3) до окончательной приемки результатов выполненных работ.

Из п. 3.2.3 договора следует, что окончательный расчет - оплата 10% отложенного платежа осуществляется генеральным подрядчиком не позднее 35 рабочих дней после выполнения и сдачи всего объема работ, по результатам которых подписывается итоговый акт сдачи-приемки выполненных работ, устранения обнаруженных в процессе приемки работ дефектов и замечаний, предоставления исполнительной документации, форма которого согласована сторонами в приложении N 6 к договору.

Оплата за выполненные работы производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика. Моментом исполнения Генеральным подрядчиком обязанности по уплате подрядчику денежных средств является момент списания соответствующей суммы с корреспондентского счета банка генерального подрядчика.

22.07.2021 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 от 22.07.2021 к договору подряда N 11/07-21 от 12.07.2021, в соответствии с которым стороны пришли к соглашению о выполнении дополнительных работ, в соответствии с приложением N 1 "Ведомость договорной цены" к вышеуказанному соглашению, представленному в материалы дела.

В соответствии с п. 3 соглашения, сроки выполнения дополнительных работ: начало выполнения работ: 23.07.2021, окончание выполнения работ: 06.08.2021.

Стоимость дополнительных работ составляет 2 522 184 руб. 00 коп., в том числе НДС - 20% (п. 2 соглашения), в том числе авансовый платеж, который составляет 1 786 528 руб. 80 коп., из которого НДС 20% и подлежит оплате в срок до 05.08.2021.

К дополнительному соглашению N 1 к договору от 12.07.2021 сторонами подписана ведомость договорной цены, согласно которой к работам по устранению дефектов кровли относятся, в числе прочих: доработка грунта ручным способом, демонтаж листа АЦЛ 10 мм, демонтаж утеплителя, демонтаж гидроизоляции примыканий, демонтаж стяжки с уклоном, демонтаж нашельников, демонтаж бехатона, демонтаж деформационного шва, монтаж деформационного шва, монтаж оцинкованной стали, восстановление отмостки с уклоном, грунтовка основания, устройство гидроизоляции основания, восстановление гидроизоляции основания, восстановление гидроизоляции примыканий, восстановление теплоизоляционного слоя, восстановление дренажного слоя, укладка геотекстиля, механизация, обратная засыпка грунта вручную, укладка бехатона.

Стороны не оспаривают то обстоятельство, что вышеперечисленные работы и указанные в пунктах 1.1 - 1.39 ведомости договорной цены (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 22.07.2021), подлежали выполнению на территории встроенно-пристроенной подземной автостоянки жилого многоквартирного дома (N 1.4 по ПЗУ).

Иные работы, указанные в пунктах 2.1 - 2.4 (ремонт примыканий, прижимная планка, мастика резинобитумная, крепеж) согласно ведомости договорной цены (приложение к дополнительному соглашению N 1 от 22.07.2021) отнесены к ремонту примыканий козырька 1.1 к кровле дома 1.1 (оси 1-2/И-Т), к ремонту деформационных швов встроенно-пристроенной подземной автостоянки (N 1.4 по ПЗУ) не относятся, подлежали выполнению на козырьке 1.1 к кровле дома 1.1 (оси 1-2/И-Т).

Материалами дела подтверждается, что истцом по договору от 12.07.2021 выполнены работы на общую сумму 2 932 141 руб. 80 коп.

Данное обстоятельство подтверждается подписанными без разногласий и представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2:

- N 1 от 20.07.2021 г. на сумму 409 957, 80 руб.,

- N 1 от 20.08.2021 г. на сумму 2 522 184 руб.,

Ранее между ООО "Е-строй" (ответчик, генеральный подрядчик) и ООО "Мхеми" (истец, подрядчик) был заключен и исполнен договор подряда N 02/07-20 от 07.07.2020, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательство по выполнению комплекса работ по устройству деформационных швов и узлов примыкания покрытия подземной автостоянки в объемах и в сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему на строительном объекте: "1 очередь строительства ЖК "Екатерининский парк", Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Азина, в том числе: Многоквартирный 3-х секционный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения на 1-ом этаже (N 1.1 по ПЗУ); Многоквартирный 3-х секционный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями общественного назначения на 1-ом этаже (N 1.2 по ПЗУ); Многоквартирный 3-х секционный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями общественного назначения на 1-ом этаже (N 1.3 по ПЗУ); Встроенно-пристроенная подземная автостоянка (N 1.4 по ПЗУ) (п. 1.1 договора).

Общая стоимость работ по договору (вместе с дополнительными соглашениями N 1 от 17.07.2020, N 2 от 11.08.2020, N 3 от 11.08.2020, N4 от 11.08.2020, N 5 от 11.08.2020, N 6 от 07.05.2021, N 7 от 26.05.2021, N 8 от 26.08.2021) составила 23 684 036,42 рублей.

В соответствии с п. 3.1 договора, сроки выполнения работ: начало: 13.07.2020г, окончание: 11.08.2020 г.

Работы выполнены истцом, приняты ответчиком, что подтверждается подписанными сторонами без замечаний актами выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 10.08.2020, КС-2 N 2 от 10.08.2020, КС-2 от 25.09.2020, КС-2 N 1 от 25.09.2020, КС-2 от 25.11.2020, КС-2 N 3 от 19.12.2020, КС-2 N 1 от 25.11.2020, КС-2 от 19.12.2020, КС-2 N 1 от 17.05.2021, КС-2 N 1от 10.06.2021.

Работы по устройству деформационных швов и узлов примыкания подземной автостоянки выполнены согласно актам выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 10.08.2020 на сумму 2 194 316,59 рублей, КС-2 N 2 от 25.09.2020 на сумму 1 255 683,39 рублей, КС-2 N 1 от 25.11.2020 на сумму 1 370 390,15 рублей.

Выполненные в рамках договора от 07.07.2020 работы оплачены ответчиком. Данные обстоятельства сторонами не оспариваются и не составляют предмет спора.

Между истцом, ответчиком, техническим заказчиком 01.01.2021 к договору подряда N 02/07-20 от 07.07.2020 подписан итоговый акт сдачи-приемки выполненных работ.

Материалами дела подтверждается, что 22.04.2021 Министерством строительства и развития инфраструктуры Свердловской области выдано разрешение NRU66302000-1328-2018 на ввод следующих объектов в эксплуатацию:

- многоквартирный 3-х секционный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения на 1-ом этаже (N 1.1 по ПЗУ);

- многоквартирный 3-х секционный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями общественного назначения на 1-ом этаже (N 1.2 по ПЗУ);

- многоквартирный 3-х секционный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями общественного назначения на 1-ом этаже (N 1.3 по ПЗУ);

- встроенно-пристроенная подземная автостоянка (N 1.4 по ПЗУ).

Ссылаясь на то, что обязательство по оплате выполненных по договору от 12.07.2021 работ исполнено ответчиком ненадлежащим образом, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 858 642 руб. 60 коп., а также судебных расходов.

Из материалов дела усматривается, что обязательство по оплате выполненных истцом работ в рамках договора от 12.07.2021 исполнено ответчиком частично путем авансирования на сумму 2 073 499 руб. 26 коп., что подтверждается платежными поручениями № 2072 от 13.07.2021 на сумму 286970 руб. 46 коп., № 2222 от 29.07.2021 на сумму 1 786528 руб. 80 коп. Неоплаченная часть работ составляет 800846 руб. 62 коп.

Вместе с тем, ответчик, полагая, что работы, являющиеся предметом договора от 12.07.2021, а также дополнительного соглашения N 1 от 22.07.2021 к данному договору, по своей правовой природе являются работами по устранению недостатков работ, выполненных самим истцом в рамках договора N 02/07-20 от 07.07.2020, следовательно, должны были быть выполнены безвозмездно (ст. 723 ГК РФ), предъявил встречный иск о взыскании неосновательного обогащения в сумме 2 073 499 руб. 26 коп., перечисленных в качества аванса по договору от 12.07.2021.

Суд первой инстанции, установив, что работы по договору от 07.07.2020 выполнены истцом с недостатками, явившимися следствием нарушения истцом технологии производства работ, недостатки выполненных истцом работ устранены последним в рамках исполнения обязательств по договору от 12.07.2021, дополнительному соглашению N 1 от 22.07.2021 к договору от 12.07.2021, при этом, к ремонтным работам не относятся работы по ремонту примыканий козырька 1.1 к кровле дома 1.1, согласованные сторонами в пунктах 2.1 - 2.4 ведомости договорной цены (приложение N 1 к дополнительному соглашению от 22.07.2021), удовлетворил первоначальные исковые требования частично, исходя из стоимости работ, которые составляют 224 234 руб.

Установив, что стоимость работ по ремонту ранее устроенных истцом деформационных швов составила 2587803 руб. 80 коп. (409957,80 + 2177846), без учета генподрядных услуг ответчика, которые подлежали безвозмездному выполнению со стороны истца в силу ст. 723 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что перечисленная ответчиком истцу сумма в качества аванса в размере 2 073 499 руб. 26 коп., является понесенными ответчиком расходами на устранение недостатков (ст. 723 ГК РФ), квалифицировав их как неосновательное обогащение.

Проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены (изменения) решения суда.

Проанализировав условия представленных договоров, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что правоотношения сторон по данным договорам регулируются нормами главой 37 ГК РФ.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п. 4 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Указанная норма закона защищает интересы заказчика, предоставляя ему право, подписав акты приемки работ, заявить свои возражения о качестве принятых работ, их объеме, иные возражения.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы определена в ст. 723 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

Согласно п. 3 ст. 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно п. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 ГК РФ).

Условия о предоставлении гарантии качества на выполненные работы согласованы в разделе 9 договора № 02/07-20 от 07.07.2020.

В соответствии с п. 9.1 договора соглашением сторон устанавливается следующий гарантийный срок на результат работ: на выполненные Работы устанавливается срок гарантии - 5 (пять) лет, на материалы и оборудование, представленные подрядчиком и используемые при производстве работ, срок гарантии определяется в соответствии с условиями гарантийных обязательств изготовителя (продавца), но не менее 3 (трех) лет.

В соответствии с п. 9.2. договора гарантийные сроки исчисляются с момента подписания сторонами "Итогового Акта приемки-сдачи выполненных работ" (приложение N 6 к Договору).

В соответствии с п. 9.3 договора если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные сроки.

Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения Подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 (пяти) календарных дней со дня получения письменного извещения Генерального подрядчика.

Если подрядчик в течение срока, указанного в акте обнаруженных дефектов, не устранит дефекты и недоделки в выполненных работах, включая оборудование, либо самоустранится или откажется от составления акта обнаруженных дефектов, то генеральный подрядчик вправе, при сохранении своих прав по гарантии, устранить дефекты и недоделки силами другого подрядчика. В этом случае подрядчик возмещает Генеральному подрядчику всю сумму затрат на оплату работ по устранению дефектов.

При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок для их подтверждения, акт обнаруженных дефектов составляется и подписывается генеральным подрядчиком в одностороннем порядке. Данный акт будет иметь юридическую силу для сторон и являться основанием для предъявления подрядчику претензий.

В соответствии с п. 9.4. договора в случае устранения недостатков, выявленных в период гарантийной эксплуатации объекта, гарантийный срок продлевается на время устранения недостатков.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (п. 2 ст. 722 ГК РФ).

Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В силу п. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Таким образом, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатков в работе подрядчика в пределах этого срока и размер понесенных расходов, а последний в свою очередь обязан возместить эти расходы, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Аналогичная позиция содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 № 305-ЭС16-4427.

В силу ч. 1 ст. 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на ст. 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что после завершения истцом работ на объекте по договору от 07.07.2020, введения объекта в эксплуатацию ответчик во исполнение положений п. 4 ст. 720 ГК РФ направил по почтовому адресу истца, а также на электронную почту истца уведомление N 628 от 01.07.2021 о необходимости явки на объект, согласно которому ответчик уведомил истца о том, что на вышеупомянутом объекте выявлена течь паркинга, в связи с чем, для установления недостатков, допущенных в результате выполнения истцом работ, для определения объемов работ с целью устранения выявленных дефектов будет произведен осмотр, вскрытие швов и фиксация дефектов, ответчик указал истцу на необходимость явки на объект 08.07.2021 в 10-00 часов.

Из материалов дела следует, что 08.07.2021 в 10 ч. 05 мин. представителями истца (директор), ответчика (начальник участка), ООО "Найспром", ООО "Дорострой", инженером-строителем Левиной Н.Б. (привлеченный специалист инженер-строитель) произведен осмотр объекта, по результатам которого составлен акт от 08.07.2021 натурного осмотра в рамках проведения технического обследования.

Согласно поименованному акту проведено обследование и фото-фиксация объекта: стилобат 1.4, проведено вскрытие благоустройства до уровня гидроизоляции деформационного шва паркинга в ЖК "Екатерининский пар" (г. Екатеринбург, ул. Азина, 31), на месте обнаружены (при вскрытии благоустройства): вода по верху плиты - 1 м от УРЗ механические повреждения, гидроизоляция шва под оцинкованным листом. При осмотре паркинга в нескольких местах деформационных швов течет вода сверху вниз, по периметру частично отсутствует вертикальная гидроизоляция, в приямках гидроизоляции не обнаружена. При проведении осмотра сторонами велась фото- и видеосъемка.

Акт подписан истцом, ответчиком без возражений.

В виду того обстоятельства, что в ходе осмотра 08.07.2021 не были установлены причины выявленной течи, и не установлено лицо, виновное в выполнении работ в отношении которых выявлены дефекты ответчиком, а также то, что объектом является жилой многоквартирный дом ответчиком было принято незамедлительное решение о заключении с истцом договора подряда от 12.07.2021, дополнительного соглашения от 22.07.2021 к нему.

После выполнения истцом работ по договору от 12.07.2021 в полном объеме специалистами ООО "Инженерно-консультационная фирма "Эталон-С" в лице директора Зверева А.Д., инженера-строителя Левиной Н.В. (приняла участие в осмотре объекта 08.07.2021) на основании обращения ответчика составлено заключение N 01/07-62.оск от 23.08.2021 (далее - заключение).

Квалификация данных специалистов подтверждается приложенными к заключению документами, в частности, Зверев А.Д. имеет диплом о высшем профессиональном образовании по специальности "Промышленное и гражданское строительство", квалификация "Инженер-строитель", Зверев А.Д. имеет квалификационный аттестат N 281, согласно которому обладает профессиональными знаниями по курсу "Гражданское строительство. Архитектура", Левина Н.В. имеет диплом о высшем профессиональном образовании по специальности "Промышленное и гражданское строительство", квалификация "Инженер-строитель", имеет удостоверения о повышении квалификации по программе "Безопасность строительства и качества выполнения общестроительных работ. Строительный контроль. Организация строительства, реконструкции и капитального ремонта", а также повышена квалификация "Проектирование зданий и сооружений. Работы по обследованию строительных конструкций, зданий и сооружений".

Согласно п. 2.2 заключения объектом обследования являлось покрытие подземной автостоянки, здание расположено в квартале улиц Свердлова - Азина - Мамина-Сибиряка - Шевченко в г. Екатеринбург.

Согласно п. 2.5 заключения целью обследования является определение наличия или отсутствия дефектов устройства деформационного шва и узлов примыкания покрытия подземной автостоянки.

Согласно п. 2.7 заключения в ходе исследования экспертами были применены следующие инструменты и оборудование:

1. Телефонное устройство iPhone 6S;

2. Линейка металлическая 150 мм;

3. Рулетка измерительная 3 м "VIRA";

4. Рулетка измерительная 30 м "VIRA".

Согласно п. 2.8 заключения в процессе работы специалистами выполнено:

- визуальное и инструментальное обследование строительных конструкций;

- фото-фиксация дефектов и повреждений строительных конструкций;

- классифицировано техническое состояние строительных конструкций в соответствии с ГОСТ 31937-2011 "Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния. Общие требования";

- выводы о состоянии конструкций и рекомендации по дальнейшей безопасной эксплуатации объекта.

Из содержания исследовательской части заключения следует, что 08.07.2021, специалистами ООО "ИКФ "Эталон-С", имеющим соответствующее свидетельство СРО о допуске за N 14660142-08072010-02 от 24.09.2014, было проведено техническое обследование технического состояния деформационных швов и узлов примыканий покрытия подземной автостоянки в ЖК "Екатерининский парк" г. Екатеринбург. Обследование включало в себя осмотр и фиксацию выявленных дефектов и нарушений деформационных швов и узлов примыканий покрытия подземной автостоянки. 08.07.2021 проведены контрольные вскрытия покрытия площадки из камня "Бехатон" в местах устройства деформационных швов и узлов примыкания покрытия подземной автостоянки на участках, на которых в помещениях подземной автостоянки выявлены наиболее локальные следы протечек. Размеры контрольных вскрытий определялись по месту, для осуществления доступа к обследуемым конструкциям. При обследовании, проводился визуальный осмотр состояния, уточнялись геометрические размеры и наличие дефектов.

В ходе проведения внесудебной экспертизы специалистами установлено, что на листе 1.2 рабочей документации "Многофункциональный жилой комплекс в квартале улиц Свердлова-Азина-Мамина-Сибиряка-Шевченко в г. Екатеринбурге. Первая очередь строительства", шифр 17.ПФ.01-КЖ-УГ, в общих указаниях указано:

- п. 5. Все применяемые в строительстве материалы и изделия должны иметь сертификаты соответствия по санитарно-гигиенической и пожарной безопасности.

- п. 6. Водонепроницаемость ленты "Пенебанд С" =W12 или 120 метров водяного столба - данная характеристика соизмерима с максимальной высотой грунта обратной засыпки.

- п. 7. Лист для ленты "Пенебанд С" выполнен из холоднокатаной стали и не является коррозионностойким и предназначен лишь для временной защиты ленты от механических воздействий с момента ее приклеивания до момента устройства последующих слоев.

- п. 8. Долговечность эксплуатации принятых узлов соизмерима со сроком службы конструкций и составляет не менее 50 лет.

На основании вышеуказанного специалисты пришли к выводу, что при соблюдении требований проектной документации, при использовании в строительстве сертифицированных материалов, при соблюдении технологии производства работ деформационные швы и узлы примыкания покрытий подземной автостоянки должны быть герметичны в течении не менее 50 лет.

На странице 19 заключения указано, что в открытом доступе интернет ресурсы содержат описание, технические характеристики, свойства и технологию устройства деформационных швов. Так, на сайте компании "ПЕНЕТРОН" (www.penetron.ru) предоставлена технология герметизации деформационных швов с помощью эластичной ленты ПенеБанд С и двухкомпонентного эпоксидного клея ПенеПокси 2К.

На странице 19-20 заключения специалистами изложены правила, технология устройства деформационного шва при производстве работ.

Согласно указанному заключению, в ходе технического обследования деформационного шва выявлено, что при устройстве деформационных швов ООО "Мхеми" допустило значительные нарушения технологии производства работ, а именно: при проведении контрольных вскрытий - в ходе обследования выявлено наличие мусора под гидроизоляционным материалом (бетонная поверхность не очищена); неровные края бетонного основания (покрытия подземной автостоянки) (не проведена шлифовка бетонного основания, неровные участки поверхности не восстановлены ремонтным составом, кромки шва не округлены); клеящий состав имеет неоднородную структуру, нанесен на бетонную поверхность неровным прерывистым слоем, толщина клея различна на разных участках; лента уложена с замятиями, вздутиями (при укладке гидроизоляционного материала не полностью удален воздух, лента неплотно прилегает к поверхности; края ленты зашпатлеваны неоднородно, местами имеются пропуски.

Выявленные дефекты являются причиной проникновения влаги через ограждающие конструкции в помещения подземной автостоянки (локальные протечки в помещениях подземной автостоянки, преимущественно в местах устройства деформационного шва).

В ходе обследования помещений подземной автостоянки - выявлены следы намокания, увлажнения ограждающих конструкций, стояние воды на поверхности перекрытия подземной автостоянки в месте устройства деформационных швов.

С учетом изложенного, специалисты пришли к выводу о том, что в совокупности выявленные дефекты оказывают влияние на эксплуатационную пригодность и срок службы отдельных конструкций подземной автостоянки. - устройство деформационных швов и узлов примыкания покрытия подземной автостоянки проводило ООО "Мхеми". Выявленные в ходе технического обследования следы протечек в паркинге в месте устройства деформационных швов, являются следствием некачественно выполненных работ по устройству деформационного шва и узлов примыкания (нарушении технологии производства работ).

По результатам исследования эксперты пришли к следующим выводам:

1. В ходе технического обследования выявлены следующие дефекты:

- при проведении контрольных вскрытий покрытия подземной автостоянки в гидроизоляционном материале (ПенеБанд С) на отдельных участках выявлены повреждения (отверстия), замятия и вздутия, проседание (вмятины) гидроизоляционного материала, наличие мусора и пустот под гидроизоляционным материалом, неровные края бетонного основания (покрытия), недостаточное количество клеящего состава под гидроизоляционным материалом, что является причиной проникновения влаги через ограждающие конструкции в помещения подземной автостоянки (локальные протечки в помещениях подземной автостоянки, преимущественно в местах устройства деформационных швов);

- в ходе обследования помещений подземной автостоянки (изнутри) выявлены следы намокания, увлажнения ограждающих конструкций, стояние воды на поверхности перекрытия подземной автостоянки в месте устройства деформационных швов.

В совокупности выявленные дефекты оказывают влияние на эксплуатационную пригодность и срок службы отдельных конструкций подземной автостоянки.

2. Устройство деформационных швов и узлов примыкания покрытия подземной автостоянки проводило ООО "МХЕМИ". Выявленные в ходе технического обследования следы протечек в паркинге в месте устройства деформационных швов, являются следствием некачественно выполненных работ по устройству деформационных швов и узлов примыкания (нарушении технологии производства работ).

Согласно заключению для дальнейшей, безопасной эксплуатации и увеличения срока службы строительных конструкций подземной автостоянки в ЖК "Екатерининский парк" г. Екатеринбург требуется проведения следующих мероприятий: ремонт деформационных швов и узлов примыкания покрытия подземной автостоянки снаружи и изнутри помещения (снаружи: демонтаж гидроизоляционного материала, расшивка шва, шлифовка (скругление краев) бетонного основания, тщательная очистка основания, равномерное нанесение клеящего состава, укладка гидроизоляционного материала (обеспечивая плотное прилегание, без возможности образования воздуха под покрытием), шпатлевание краев гидроизоляционного материала, с восстановлением экструзии и геотекстиля. Изнутри: демонтаж стального листа, демонтаж гидроизоляционного материала, расшивка шва, шлифовка (скругление краев) бетонного основания, тщательная очистка основания, равномерное нанесение клеящего состава, укладка гидроизоляционного материала (обеспечивая плотное прилегание, без возможности образования воздуха под покрытием), шпатлевание краев гидроизоляционного материала, устройство стального листа); в дальнейшем придерживаться системы планово-предупредительного ремонта в соответствии с действующими нормативными документами. Сметная стоимость работ, направленных на устранение выявленных дефектов покрытия подземной автостоянки, по расчету специалистов составляет 3 947 562 руб.

В ходе судебного разбирательства ответчиком в судебном заседании представлены также ответы А.Д. Зверева, составившего ранее заключение N 01/07-62.оск от 23.08.2021, на вопросы ответчика, согласно которым, в числе прочего, специалист пояснил, что деформации и разрывы ленты "Пенебанд С" произошли изнутри, со стороны железобетонной плиты покрытия автостоянки в связи с тем, что поверхность основания под лентой не была подготовлена; под механическими повреждениями гидроизоляционного материала понимается прорывы материала, отверстия, которые образовались в результате давления последующих слоев при выполнении благоустройства территории покрытия подземной автостоянки.

Истец, оспаривая выводы представленного ответчиком заключения N 01/07-62.оск от 23.08.2021 о некачественном выполнении истцом работ, представил рецензию N 29-11/2021, выполненную специалистом О.П. Завьяловым ООО "Урало-сибирская оценочная компания".

Квалификация О.П. Завьялова подтверждена следующими документами: диплом о высшем строительно-техническом образовании N ВСГ 5455683 от 30 июня 2010 года с присужденной квалификацией "Инженер" по специальности "Промышленное и гражданское строительство"; диплом о профессиональной переподготовке по программе "Судебная строительно-техническая и стоимостная экспертиза объектов недвижимости" N 232401065387 от 11.06.2014 г.; удостоверение о повышении квалификации N 0009-АТН-2018-030 от 27.04.2018 "Неразрушающие методы контроля металлов и сварных соединений"; член ассоциации судебных экспертов "Сума Мнений". Свидетельство N 132 Судебный эксперт. Трудовой стаж с 2007 года. Стаж экспертной работы с 2013 года.

Согласно исследовательской части вышеупомянутой рецензии за заключение специалистов установлено, что в заключении отсутствует перечень представленных на исследование документы. Однако на стр. 9 заключения специалисты указывают, что согласно договору N 02/ 07-20 работы на объекте выполняло ООО "Мхеми" в период с 13.07.2020 по 11.08.2020, а по договору N 03/08-20 от 10.08.2020 с 17.08.2020 по 11.10.2020 выполнены работы другой организацией. Из проведенного специалистами анализа, по мнению рецензента, непонятно, какой вывод специалистов и каковы причинно-следственные связи между установленными дефектами и графиками производства работ. Кроме того, на стр. 20-21 специалисты описывают дефекты, установленные при вскрытии благоустройства, для освидетельствования конструкций деформационного шва. Специалистами зафиксированы следующие дефекты: "- наличие мусора под гидроизоляционным материалом" Специалисты не описали вид гидроизоляционного материала, являлись ли работы по устройству гидроизоляции в составе работ ООО "Мхеми". Отсутствует ссылка на фотоматериалы, подтверждающие описанный факт наличия мусора. В представленной фотографии на стр. 38 (фото Б. 13) представлено механическое повреждение гидроизоляционной ленты ПенеБанд С. Причина возникновения механического повреждения не рассмотрена специалистами. Согласно актам освидетельствования скрытых работ, законченные работы по устройству деформационных швов под благоустройство приняты заказчиком. По мнению специалиста Завьялова О.П. факт наличия мусора под гидроизоляционной лентой специалистами сделан не обоснованно с отсутствием фиксации. В таблице 2.3 (на стр. 9,10) в пп. 1, 3, 7 указано, что, согласно актам освидетельствования скрытых работ, шлифовка и обеспыливание деформационного шва произведены и их качество подтверждено представителями заказчика и генподрядчика. На фото Б. 14, Б. 15 представлены 2 участка не установленной длины с нарисованными маркером волнистых линий. Требования к кромкам в соответствии с инструкцией, представленной на стр. 20 Заключения имеются следующие: "неровные поверхности, препятствующие плотному прилеганию гидроизоляционной ленты, должны быть восстановлены ремонтным составом высокой прочности..., кромки шва округлены". Про неровные края (кромки) в инструкции ничего не говорится. К неровной поверхности относятся те неровности, которые можно представить в виде выпуклостей и впадин. Поэтому при отсутствии ссылки на нормативно-техническую документацию и рекомендации производителей материала, данный дефект не обоснован. Не приведена причинно-следственная связь между неровными краями и проникновением воды в паркинг.

"-клеящий состав имеет неоднородную структуру, нанесен на бетонную поверхность неровным прерывистым слоем, толщина клея различна на разных участках". По мнению рецензента, из текста заключения непонятно, каким образом специалисты установили неоднородность структуры клея, какая структура клея должна быть со ссылкой на ГОСТы, нормы и техническую документацию производителя материала специалистами не описано. Разность толщины клея специалистами не обоснована измерениями. Согласно представленной технологии в заключении, толщина клея должна быть в диапазоне от 0,5 до 1,5 мм. В фотоматериалах отсутствует фиксация факта прерывистого нанесения клея. Значит, факт наличия дефекта является не обоснованным.

"-лента уложена с замятиями, вздутиями (при укладке гидроизоляционного материала не полностью удален воздух, лента неплотно прилегает к поверхности". При рассмотрении фотоматериалов к Заключению рецензентом данный дефект не зафиксирован.

"- края ленты зашпатлеваны неоднородно, местами имеются пропуски"

Как указывает рецензент, в фотоматериалах отсутствует фиксация данного дефекта.

В ходе обследования внутренних помещений специалистами указано, что протечки имеются в зоне работ ООО "МХЕМИ". Однако, в заключении отсутствует иллюстрационная часть с чертежами, где зафиксированы протечки, чтобы можно было удостовериться в соответствии мест протечки с местом производства работ ООО "Мхеми". Специалистами не дана оценка качества работ по устройству геотекстиля, теплоизоляции и устройства последующих гидроизоляционных и теплоизоляционных слоев в местах примыкания плиты перекрытия паркинга к наружной стене жилого дома. На поверхности теплоизоляции специалистами зафиксировано его повреждение при проведении вскрытия покрытия благоустройства (фото Б.3-стр. 33 Заключения).

Специалистами не рассмотрен факт того, что все акты освидетельствования скрытых работ на выполненные ООО "Мхеми" подписаны всеми участниками строительства и договора подряда. Специалисты не проанализировали причины возникновения дефектов. Могли ли дефекты появиться вследствие действий третьих лиц, например, при устройстве благоустройства.

Также специалисты не выявили причину проникновения воды к конструкциям паркинга через выполненный слой из геотекстиля и гидроизоляции примыканий, выполненных сторонней организацией, которые и должны способствовать отводу воды, т.е. стать "первой" преградой к проникновению воды.

Указанная рецензия, составленная О.П. Завъяловым, судом первой инстанции правомерно не принята в качестве надлежащего доказательства, опровергающего выводы внесудебного заключения, представленного ответчиком в силу следующего.

Специалист, привлеченный ответчиком в ходе осмотра, приводимого с участием истца, ответчика, а также иных подрядных организаций эстетствовал в осмотре, осуществлял фотофиксацию, проводил соответствующие замеры, исследовал проектную документацию, договоры подряда, заключенные между сторонами с приложениями, содержащими перечень и наименование порученных обществу «Мхеми» работ.

В силу условий договора, положений ст. 720, 755 ГК РФ подрядчик не был лишен возможности обеспечить явку стороннего специалиста для целей установления причины появления дефектов в целях исключения своей вины в выявленных недостатков.

Суд первой инстанции, оценив указанную рецензию, пришел обоснованному к выводу, что рецензия N 29-11/2021, представленная истцом, не является надлежащим доказательством по делу, поскольку никаких действий по натурному исследованию предмета оценки рецензент не проводил, осмотр и замеры не осуществлял. Рецензия, которая содержат вывод о некорректности составленного экспертного заключения по итогам проведенной внесудебной экспертизы, представляет собой субъективное мнение автора рецензии относительно проведенного исследования объекта.

Выбор методов и методик исследования входит в компетенцию специалистов, доказательств, подтверждающих, что при натурном обследовании объекта исследования 08.07.2021 специалистом Левиной Н.В. могли быть выявлены какие-либо факты, способные повлиять на выводы специалиста или их опровергнуть, однако, выявлены не были, истцом в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Доводы истца о том, что специалистом проводился только осмотр по узлу 8а: деформационный шов по плите покрытия подземной автостоянки, центральный деформационный шов, судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку данные доводы находятся в противоречии с содержанием акта осмотра от 08.07.2021, подписанного истцом без возражения, дословно: "при осмотре паркинга в нескольких местах деформационных швов", на странице 8 заключения ясно указано, что обследование включало в себя осмотр и фиксацию дефектов нарушений деформационных швов и узлов примыкания покрытия подземной парковки, на странице 21 заключения указано, что дефекты в виде следов намокания, увлажнения ограждающих конструкций, стояния воды на поверхности перекрытия подземной автостоянки выявлены в месте устройства деформационных швов, а не только одного деформационного шва.

Действительно, на странице 18 заключения на рисунке 2 специалистами указан узел 8а деформационный шов в плите покрытия подземной автостоянки, что соответствует участку контрольного вскрытия при проведении технического обследования, в приложении "Б" заключения содержатся фотоматериалы контрольных вскрытий, однако, это не означает, что специалистом не были обследованы иные участки, иные деформационные швы. Право определения количества контрольных вскрытий, необходимых для исследования объекта, достижения цели обследования, распространения выводов на весь объем работ принадлежит специалисту. Доказательств, подтверждающих, что специалистом произведено недостаточное количество контрольных вскрытий, для того, чтобы прийти к тем выводам, которые изложены на страницах 20-23, истцом не представлено.

Кроме того, представитель истца участвовал при осмотре 08.07.2021.

Акт осмотра от 08.07.2021 не содержит замечаний истца о том, что сторонами и специалистом проводился осмотр только одного деформационного шва, осмотр не проводился в отношении иных деформационных швов.

Согласно заключению специалиста сметная стоимость работ, направленных на устранение выявленных дефектов покрытия подземной автостоянки, по расчету специалистов составляет 3 947 562 руб.

С учетом совокупности вышеизложенных обстоятельств, доводы истца о том, что стоимость работ, необходимость выполнения которых была связана с дефектами, выявленными при составлении акта от 08.07.2021, составляет 409 957 руб. 80 коп. (договор от 12.07.2021), а дополнительное соглашение от 22.07.2021 к данному договору было заключено в связи с последующим выявлением протечек в иных местах подземной автостоянки, фиксация дефектов, являющихся возможными причинами заключения дополнительного соглашения N 1 на осмотре 08.07.2021 не производилась, судом правомерно не приняты во внимание ввиду их несостоятельности. Как верно отметил суд актов осмотра, иных документов, подтверждающих довод о том, что дополнительное соглашение N 1 от 22.07.2021 к договору от 12.07.2021 было заключено ввиду обнаружения после 08.07.2021 новых протечек в иных местах парковки из материалов дела не усматривается, таких доказательств истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Работы по ремонту деформационных швов, виды которых установлены в ведомости договорной цены (приложение N 2 к договору от 12.07.2021), ведомости договорной цены (пункты 1.1 - 1.39 приложения N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 22.07.2021 к договору от 12.07.2021) соотносятся с работами, являвшимися предметом договорам от 07.07.2020, истец не оспаривает то обстоятельство, что работы по ремонту деформационных швов велись на участках ранее выполненных им работ в рамках исполнения обязательств по договору от 07.07.2020.

Наличие противоречий, неясностей, неточностей в представленном ответчиком внесудебном заключении судом не установлено, заключение не содержит отдельного перечня исследованных документов, однако, по содержанию заключения усматривается исследование специалистами заключенного между сторонами договора от 07.07.2020, актов освидетельствования скрытых работ, исполнительных схем.

Таким образом, вопреки позиции истца, применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что рецензия содержит лишь субъективную оценку действий специалиста, в то время как доказательства по делу подлежат судебной оценке.

При рассмотрении дела судом первой инстанции было рассмотрено и оставлено без удовлетворения ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы.

Истец на разрешение экспертов просил поставить следующие вопросы:

1. Определить зафиксированы ли следы проникновения влаги через ограждающие конструкции в помещения подземной автостоянки в местах, определенных Заказчиком (локальные протечки в помещениях подземной автостоянки, преимущественно в местах устройства деформационного шва)

2. При выявлении следов проникновения влаги через ограждающие конструкции в помещения подземной автостоянки определить причину проникновения влаги через ограждающие конструкции в помещения подземной автостоянки, а также возможность возникновения протечек в период выполнения работ ответчиком, либо после завершения работ ответчиком по причине не надлежащего выполнения работ иными подрядчиками

3. Определить, имеются ли нарушения технологии производства работ (некачественно выполненные работы) в части выполнения работ по устройству деформационного шва и узлов примыкания.

Находятся ли указанные нарушения (в случае их выявления) во взаимосвязи с заявленными истцом дефектами (при их подтверждении)

4. В случае положительного ответа на вопрос N 3, определить, какие работы необходимо выполнить для устранения выявленных дефектов, связанных с не качественным выполнением работ по устройству деформационного шва и узлов примыкания.

Отклоняя заявленное ходатайство, суд первой инстанции исходил из того, что в настоящее время причина протечек парковки устранена, что сторонами не оспаривается, истцом выполнен ремонт деформационных швов в рамках договора от 12.07.2021 и дополнительного соглашения от 22.07.2021 к нему, а возможность проведения судебной экспертизы по поставленным ответчиком вопросам на основании имеющихся в материалах дела документов, в том числе акта осмотра, фотоматериалов, содержащихся в заключении специалиста, фотоматериалов и видео-записей, представленных истцом, экспертными организациями, предложенными и истцом, и ответчиком, в согласии на проведении экспертизы не подтверждена.

Помимо прочего, представленные истцом фотоматериалы, в том числе, представленные в материалы дела посредством информационной системы "Мой Арбитр" 29.11.2021, 25.01.2022, фотоматериалы, видео-записи на диске, которые были просмотрены судом и сторонами в судебном заседании 14.01.2022, в отсутствие иных доказательств не могут быть приняты судом в качестве доказательств, подтверждающих доводы истца о том, что протечки на парковке является следствием проведенных иным подрядчиком огневых работ, следствием механических повреждений, причиненных посредством наезда транспортного средства на оцинкованную сталь, уложенную поверх шва, фотоматериалы, видео-записи не информативны, не имеют привязки к месту фото-, видео-съемки, из указанных материалов, не представляется возможным установить когда, где и при каких обстоятельствах произведена фотосъемка. Ответчик отрицает факт произведения фото- и видеосъемки, фотоматериалы и видео-записи по которым представлены истцом, именно на спорном объекте и после завершения работ по договору от 07.07.2020.

Как было указано выше, ответчик своевременно (01.07.2021) уведомил истца о факте протечек на парковке, о необходимости явки к совместному осмотру объекта для фиксации недостатков, определения объемов работ с целью устранения недостатков, согласно акту осмотра от 08.07.2021 при осмотре объекта приняла участие специалист Левина Н.В., следовательно, истец, являясь профессиональным подрядчиком на рынке строительных работ не мог не понимать о возможном впоследствии предъявлении ответчиком к нему требований, связанных с качеством выполненных работ, однако, в отсутствие зафиксированных в письменном виде выводов сторон о наличии / отсутствии вины подрядчика в выявленных 08.07.2021 недостатках, иными словами в отсутствие определенности в правоотношениях сторон относительно качества выполненных работ по договору от 07.07.2020, заключил с истцом возмездный договор, в том числе дополнительное соглашение N 1 к договору от 12.07.2021, на выполнение работ по ремонту деформационных швов, представляющих собой переделывание работ по устройству деформационных швов.

Изучив мотивы отказа суда первой инстанции в назначении экспертизы суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о нецелесообразности в проведении судебной экспертизы.

Кроме того в суде апелляционной инстанции представители ответчика пояснили, что на объекте вновь появились следы протечек, вследствие чего проведение экспертизы будет нецелесообразным и неинформативным.

С учетом вышеизложенного, ходатайство истца, заявленное в суде апелляционной инстанции о назначении по делу экспертизы не подлежит удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Согласно ч. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Однако правом на фиксацию выводов о наличии / отсутствии вины в протечках парковки в акте от 08.07.2021 и проведение досудебной экспертизы с привлечением независимого специалиста по собственной инициативе в порядке ч. 5 ст. 720 ГК РФ истец не воспользовался, что относится к предпринимательским рискам самого истца.

Таким образом, претензия N 898 от 13.09.2021, содержащая требование о возврате перечисленного по договору от 12.07.2021 аванса в сумме 2 073 499 руб. 26 коп. в связи с некачественным выполнением работ, обоснованно и правомерно направлена ответчиком истцу после получения ответчиком заключения N 01/07-62.оск от 23.08.2021.

Доводы истца о том, что ответчиком по завершении осмотра 08.07.2021 какие-либо замечания озвучены не были, исходя из содержания устных выводов, сделанных по результатам осмотра 08.07.2021 недочеты, находящиеся в зоне ответственности ООО "Мхеми" отсутствуют, выявленные дефекты связаны с ненадлежащим выполнение работы другим подрядчиком истца, поскольку данные доводы документально не подтверждены.

Суд пришел к верному выводу о том, что само по себе отсутствие в представленной истцом переписке 12.07.2021 из мессенждера Ватсап, директоров сторон, претензий директора ответчика, к качеству выполненных истцом работ по договору от 07.07.2020, соответствует позиции ответчика о том, что на дату осмотра объекта причинно-следственная связь между выявленными недостатками и выполненными истцом работами не была установлена, в связи с чем, с истцом была заключен возмездный договор от 12.07.2021, неотложность заключения которого обусловлена тем, что объект введен в эксплуатацию и является жилым многоквартирным домом на момент обнаружения недостатков был введен в эксплуатацию и вероятнее всего в указанный период происходило заселение, сдача квартир собственникам.

Довод жалобы о невозможности требовать неосновательное обогащение, в виду не соблюдения процедуры ст. 723 ГК РФ подлежит отклонению, поскольку ему была дана оценка судом первой инстанции и, суд верно исходил из того, что отсутствие письменных претензий со стороны ответчика в адрес истца на момент осмотра, проведения истцом работ по ремонту деформационных швов, не означает невозможность предъявления ответчиком требований в порядке ст. 723 ГК РФ в последующем времени, истец должен самостоятельно оценивать связанные с этим риски, подписывая акт осмотра от 08.07.2021, истец был осведомлен об участии в осмотре специалиста Левиной Н.В., впоследствии составившего совместно со Зверевым А.Д. заключение N 01/07-62.оск от 23.08.2021.

В Обзоре Верховного суда РФ № 2 (2017) содержится, что п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

Учитывая, что ответчиком документально подтверждено, что порученный перечень работ в рамках договора подряда от 12.07.2021 с учетом дополнительного соглашения от 22.07.2021 фактически являлся устранением недостатков работ, принятых заказчиком в рамках договора от 07.07.2020 за исключением работ на сумму 224234 руб., то сумма в размере 2073499 руб. 26 коп. выплаченная ответчиком истцу в рамках договора от 12.07.2021 подлежит возврату.

Вопреки доводам истца, в данном случае со стороны ответчика отсутствует злоупотребление гражданскими правами (ст. 10 ГК РФ).

Доводы истца о том, что заключение специалиста не содержит исследования относительно зафиксированных в акте натурного осмотра от 08.07.2021 механических повреждений судом правомерно не приняты во внимание, поскольку специалист по результатам обследования пришел к выводу о том, что причиной течи в паркинге является нарушение истцом технологии производства работ, иные причины выявленных недостатков специалистами не установлены.

В процессе обследования специалистом проведено визуальное и инструментальное обследование строительных конструкций; осуществлена фотофиксация дефектов и повреждений строительных конструкций.

Выводы специалиста истцом надлежащими доказательствами не опровергнуты (ст. 65 АПК РФ).

Ссылка истца на то, что все выполненные истцом работы по договору от 07.07.2020 приняты, в том числе по актам освидетельствования скрытых работ, не лишает истца права на предъявление требований, связанных с качеством выполненных работ.

Довод истца о том, что при приемке скрытых работ со стороны ответчика имел место ненадлежащий строительный контроль и как следствие ответчик лишен права на заявление требований, предусмотренных ст. 723 ГК РФ, судом правомерно не принят, поскольку истец осуществляющий строительные работы даже при отсутствии строительного контроля обязан в силу закона (ст. 721, 754 ГК РФ) выполнить работы качественно, в том числе использовать материалы, оборудование имеющие соответствующие сертификаты соответствия, технический паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество и сроки годности.

Доказательств, подтверждающих, что протечки в паркинге (N 1.4 по ПЗУ) является следствием действий третьих лиц в виде заезда на поверхность паркинга тяжеловесного транспортного средства, либо возникла по иным причинам, не связанным с качеством выполненных истцом работ, последним не представлено.

Истцом в материалы дела 14.01.2022 представлено письмо N 09/24-24-1 от 27.09.2021, адресованное ООО "Пенетрон-Урал" истцу, согласно которому при механическом воздействии в процессе эксплуатации гидроизоляционная лента "ПенеБан С" может быть повреждена - иметь проколы или порезы (например, от движения транспорта, пешеходов или ударных нагрузки при отсыпке грунтом, повреждение арматурой), после монтажа системы "Пенебан С" следует предусмотреть обязательную защиту ленты от механических повреждений, обычно для данных целей используют дополнительную защиту с помощью транспортерной ленты толщиной 5-10 мм или оцинкованных металлических листов, ознакомившись с предоставленными ООО "Мхеми" фото- и видео-материалами с объекта "Екатерининский пар", 1 очередь строительства, ООО "Пенетрон-Урал" увидело, что система "Пенебанд С" смонтирована согласно инструкции по применению, видимых нарушений не установлено, при разработке ППР, скорее всего, не учитывались обстоятельства с подвозом материалов тяжелой техникой, так как для защиты гидроизоляционной ленты от механических повреждений был выбран оцинкованный лист 1 мм.

Данное письмо также не опровергает выводы специалистов, приведенных в заключении N 01/07-62.оск, содержит вероятностные предположения лица, не проводившего осмотр и измерения на спорном объекте, а потому не может быть принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

В силу ст. 755 ГК РФ действует презумпция вины подрядчика в выявленных недостатках.

Доказательств того, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, вследствие неправомерных действий третьих лиц истцом не представлено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно принял представленное ответчиком заключение N 01/07-62.оск от 23.08.2021 в качестве надлежащего доказательства по делу.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования частично в сумме 224234 руб., установив, что работы по договору от 07.07.2020 выполнены истцом с недостатками, явившимися следствием нарушения истцом технологии производства работ, недостатки выполненных истцом работ устранены последним в рамках исполнения обязательств по договору от 12.07.2021, дополнительному соглашению N 1 от 22.07.2021 к договору от 12.07.2021, при этом, к ремонтным работам не относятся работы по ремонту примыканий козырька 1.1 к кровле дома 1.1, согласованные сторонами в пунктах 2.1 - 2.4 ведомости договорной цены (приложение N 1 к дополнительному соглашению от 22.07.2021).

Материалами дела подтверждается, что работы по ремонту примыканий козырька 1.1 к кровле дома 1.1 стоимостью 224 234 руб. сданы истцом ответчику по акту формы КС-2 N 1 от 20.08.2021 на сумму 2 522 184 руб.

Ответчик факт выполнения данных работ истцом не оспаривает.

Приемка ответчиком выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате (ст. 711, 753 ГК РФ, п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Вопреки доводам жалобы, принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ для заказчика и желании ими воспользоваться. Таким образом, при приемке работ без разногласий ответчик обязан произвести ее оплату.

Доводы истца, изложенные в дополнении к апелляционной жалобе о наличии в обжалуемом судебном акте арифметических ошибок в части проведения расчета требований, судом рассмотрены и подлежат отклонению, поскольку данный вопрос подлежит установлению в порядке ст. 179 АПК РФ.

Таким образом, решение суда от 31.01.2022 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направленными на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст. 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 января 2022 года по делу № А60-53104/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.А. Бояршинова

Судьи

Р.А. Балдин

Л.В. Дружинина