СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 0 /2022(1)-АК

г. Пермь

21 июля 2022 года                                                   Дело № А60-14774/2021­­

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июля 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей                              Гладких Е.О., Саликовой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кабановой М.В.

от лиц, участвующих в деле, представители не явились

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу и.о.конкурсного управляющего Шелементьева Андрея Сергеевича

на определение Арбитражного суда Свердловской области 

от 25 марта 2022 года

о включении требования общества с ограниченной ответственностью «Альфаомега» в общем размере 8 908 501 руб. 38 коп. в реестр требований должника,

вынесенное в рамках дела  № А60-14774/2021       

о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «СтройТехМонтаж»,

установил:

30.03.2021 в Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление индивидуального предпринимателя ФИО2 (далее – ФИО2) о признании общества с ограниченной ответственностью «СтройТехМонтаж» (далее – общество «СтройТехМонтаж», должник) несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 16.04.2021 указанное заявление принято к производству суда, возбуждено настоящее дело о несостоятельности (банкротстве).

Определением от 21.06.2021 заявление ФИО2 о признании общества «СтройТехМонтаж» несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО1 (далее – ФИО1), член Ассоциации «Национальная организация арбитражных управляющих.

30.06.2021 в Арбитражный суд Свердловской области года поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «АльфаОмега» (далее – общество «АльфаОмега») о включении задолженности в сумме 4 612 219 руб. 20 коп. основного долга и 4 269 282 руб. 18 коп. неустойки в реестр требований кредиторов должника.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.12.2021 общество «СтройТехМонтаж» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего утвержден ФИО1

         Определением Арбитражного суда Свердловской области от 25.03.2022 (резолютивная часть от 10.03.2022) требование общества «АльфаОмега» в размере 8 908 501 руб. 38 коп., в том числе 4 612 219 руб. 20 коп. основного долга, 4 296 282 руб. 18 коп. неустойки, включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

         Не согласившись с вынесенным определением суда, и.о.конкурсного управляющего ФИО1 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит изменить обжалуемое определение суда в части включения в реестр требований кредиторов должника требования об уплате неустойки за нарушение срока оплаты работ за период с 14.11.2020 по 10.06.2021 в сумме 4 296 282 руб. 18 коп., включив в реестр задолженность по неустойке за нарушение срока оплаты работ за период с 14.11.2020 по 10.06.2021 в сумме, не превышающей 76 174 руб. 02 коп.

         В обоснование доводов своей апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что размер неустойки, включенной в реестр требований кредиторов является чрезмерной и подлежит уменьшению в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), поскольку такой размер более чем в 4 раза превышает обычно применяемую ставку в размере 0,1% и более чем в 36,5 раз  превышает ключевую ставку Центрального Банка Российской Федерации (далее – ЦБ РФ) за соответствующие периоды. Апеллянт отмечает, что соответствующий довод был им заявлен в суде первой инстанции в дополнениях на возражения заявителя. Кроме того, конкурсный управляющий полагает, что в данном случае нарушаются права и законные интересы иных кредиторов, поскольку неустойка явно не соответствует последствиям неисполнения обязательства.

         В день судебного заседания от участников должника ФИО3 (далее – ФИО3) и ФИО4 (далее – ФИО4) поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором содержаться иные доводы о несогласии с судебным актом (о невыполнении кредитором работ в полном объеме, непринятии работ должником, необоснованном отказе суда в проведении экспертизы и привлечении третьего лица).

         От иных лиц, участвующих в деле, письменные отзывы не поступили.

         Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, в силу части 3 статьи 156, статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ) жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 266, частью 5 статьи 268 АПК РФ, в пределах доводов апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, между должником (генподрядчик) и обществом «АльфаОмега» (субподрядчик) был заключен договор субподряда от 03.08.2020 №781-1245-2016, предметом которого являлось выполнение кредитором комплекса монтажных работ по устройству системы вентиляции и теплоснабжения на объекте «Капитальный ремонт здания, расположенного по адресу: <...> соответствии с рабочей документацией «Система вентиляции шифр 29-2017-ОВ1 раздел 1 изм.1»на общую сумму 8 104 920 руб. (л.д.12 т.1).

Кредитор выполнил работы, предусмотренные договором субподряда от 03.08.2020 №781-1245-2016, в части работ по монтажу системы воздуховодов, прокладке кабельных трасс, а также трубопроводов теплоснабжения, уведомил об этом общество «СтройТехМонтаж» и письмом исх. от 16.10.2020 №161АО  направил в адрес должника, в том числе акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 16.10.2020 и справку о стоимости работ по форме КС-3 от 16.10.2020 на сумму 4 612 219 руб. 20 коп. (л.д.12 т.1).

Этим же письмом субподрядчик уведомил о готовности оборудования системы вентиляции к монтажу, сообщил о необходимости внесения корректировок в проектную документацию, а также поставил в известность о приостановлении выполнения дальнейших работ по договору на объекте на основании пунктов 4.2.3, 4.2.4 договора и статей 328, 718, 719 ГК РФ.

Согласно пункту 4.3.4 договора генподрядчик обязуется оплатить работы по цене, в срок и порядке, установленные в договоре.

В соответствии с пунктом 5.3 договора генподрядчик в течение 10-ти дней с момента предоставления субподрядчиком актов формы КС-2, справок формы КС-3, осуществляет приемку результатов выполненных работ, проверяет представленные субподрядчиком акты формы КС-2 (в том числе акты освидетельствования скрытых работ и т.п.), исполнительно-техническую документацию на объемы работы, отраженные в акте формы КС-2, справки формы КС-3, подписывает их или направляет субподрядчику мотивированный отказ в их принятии в порядке пункта 5.2 договора.

В пункте 5.6 договора определено, что в случае если генподрядчик не явится в установленные настоящим договором время для приемки результата работ (отдельного этапа работ), подрядчик имеет право подписать акт в одностороннем порядке либо с привлечением специализированных (экспертных) организаций. Такой акт будет иметь юридическую силу.

В соответствии с пунктом 6.2 договора оплата выполненных работ по договору производится ежемесячно на основании промежуточных (ежемесячных) актов формы КС-2 и справок формы КС-3, подписываемых сторонами в порядке, определенном в разделе 5 договора. Ежемесячная оплата производится в течение 20 календарных дней с момента подписания промежуточного (ежемесячного) акта формы КС-2.

Обществом «АльфаОмега» заявлены требования, основанные на акте выполненных работ формы КС-2 от 16.10.2020 №1 и справке о стоимости работ формы КС-3 от 16.10.2020, от подписания которых должник отказался.

Как указано выше письмом от 16.10.2020 №161/АО кредитор уведомил должника о выполнении в полном объеме работ по монтажу системы воздуховодов, прокладке кабельных трасс, а также трубопровода теплоснабжения и передал акт выполненных работ по форме КС-2  от 16.10.2020 №1 и справку о стоимости работ по форме КС-3 на сумму 4 612 219 руб. 20 коп.

Оплата должником не произведена.

Пунктом 7.3.1 договора предусмотрена неустойка (пени) за просрочку исполнения/ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств по договору в размере одной десятой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от не уплаченной в срок суммы за каждый день  просрочки.

Кредитором представлен расчет, в соответствии с которым размер неустойки за период с 14.11.2020 по 10.06.2021, составил 4 296 282 руб. 18 коп.

Удовлетворяя заявленные требования общества «АльфаОмега», суд первой инстанции исходил из их обоснованности и документарной подтвержденности со стороны кредитора.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены принятого судебного акта в связи со следующим.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве, Закон), части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, определенном статьей 71 и статьей 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 №35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При этом необходимо иметь в виду, что целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Из содержания апелляционной жалобы, следует, что конкурсный управляющий ФИО1, не оспаривая наличия правовых оснований для начисления договорной неустойки, считает, что ее размер должен быть уменьшен в соответствии со статьей 333 ГК РФ.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как указано выше, пунктом 7.3.1 договора предусмотрена неустойка (пени) за просрочку исполнения/ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств по договору в размере одной десятой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от не уплаченной в срок суммы за каждый день  просрочки.

Согласно расчету, представленному кредитором, размер неустойки за период с 14.11.2020 по 10.06.2021 составляет 4 296 282 руб. 18 коп.

Расчет  неустойки лицами, участвующими в деле, не оспорен, контррасчет не представлен. Судом первой инстанции расчет неустойки проверен, признан соответствующим условиям заключенного сторонами договора.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно признана подлежащей включению в реестр сумма неустойки, предъявленная заявителем.

Доводы жалобы о необходимости применения статьи 333 ГК РФ подлежат отклонению.

В соответствии с рекомендациями, изложенными в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 №12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», апелляционный суд не может применить на стадии апелляционного производства положения статьи 333 ГК РФ.

Согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции, соответственно, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Аналогичные разъяснения даны в постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 №7), в пункте 71 которого указано на то, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 72 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 №7 заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статьи 387 ГПК РФ, части 6.1 статьи 268, части 1 статьи 286 АПК РФ).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции конкурсный управляющий, а также иные лица, имеющие права заявлять о необходимости снижения размера неустойки, о применении статьи 333 ГК РФ не заявляли.

Довод апеллянта о наличии оснований для уменьшения размера неустойки также не основан на доказательствах, свидетельствующих об исключительности сложившейся ситуации.

Следует отметить, что согласно части 1 статьи 41 АПК РФ лицам, участвующим в деле, предоставлено право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса, заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам.

Между тем, конкурсный управляющий не воспользовался предоставленными ему нормами АПК РФ правами, в том числе на заявление ходатайства о применении статьи 333 ГК РФ и представление в его обоснование доказательств в порядке статьи 65 АПК РФ.

В силу пункта 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При отмеченных обстоятельствах, поскольку в суде первой инстанции не заявлялось о снижении размера неустойки, изложенные в апелляционной жалобе доводы о том, что взысканная судом сумма неустойки является явно несоразмерной последствиям нарушенного обязательства, не подлежат рассмотрению апелляционным судом в силу положений статьи 268 АПК РФ.

Кроме того, в пункте 73 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 №7 разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Конкурсным управляющим такие доказательства не представлены.

При указанных обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для применения статьи 333 ГК РФ и снижения размера неустойки.

Что касается доводов участников должника, которые заявлены ими в день судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы конкурсного управляющего (в систему «Мой арбитр» процессуальный документ направлен 04.07.2022 в 15:46 МСК).

Как видно из материалов дела, при рассмотрении требований общества «АльфаОмега» в суде первой инстанции были заявлены ходатайства о привлечении к участию в рассмотрении обособленного спора заказчика строительства в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, и назначении строительно-технической экспертизы (л.д.30-31, 33-34 т.1).

Рассмотрев данные ходатайства, суд первой инстанции обоснованно их отклонил, указав на то, что суду не представлены доказательства необходимости привлечения третьего лица к участию в обособленном споре, а также не доказано, как судебный акт, принятый по настоящему спору, может повлиять на права или обязанности ГАУ «ЦСПСиД Нижнесергинского района». В отношении необходимости назначения судебной экспертизы суд указал на отсутствие оснований для ее проведения с учетом представленных возражений и имеющихся в деле доказательств.

Оснований для несогласия с выводами суда апелляционная коллегия судей не усматривает.

Суду не представлено обоснование того, каким образом результата рассмотрения настоящего спора может повлиять на права и обязанности заказчика строительства, у которого существуют самостоятельные отношения с генподрядчиком, а договорные обязательства генподрядчика перед субподрядчиком по оплате выполненных и принятых работ не находятся в зависимости от обязательств заказчика строительства.

Что касается вопроса о назначении строительно-технической экспертизы в целях установления соответствия объема выполненных работ отраженным в акте работам и выявления недостатков в выполненных обществом «АльфаОмега» работ, то суду не были представлены доказательства возможности проведения такой экспертизы с учетом того, что должник, который являлся генподрядчиком на объекте строительства (капремонта) на основании заключенного по итогам аукциона государственного контракта, допустил неисполнение своих обязательств по госконтракту, заказчик вынужден был расторгнуть договор и привлечь нового генподрядчика для завершения строительства (капитального ремонта).

Кроме того, направлению кредитором в адрес должника акта по форме КС-2 от 16.10.2020 №1 и справки по форме КС-3 предшествовала приемка скрытых работ в период с 14.09.2020 по 14.10.2020 и подписание соответствующих актов освидетельствования скрытых работ, с участием в том числе заказчика строительства, должника, как лица, осуществляющего строительства, и кредитора, как лица, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию (л.д.193-225 т.1).

Факт того, что общество «АльфаОмега» выполняло функции субподрядчика, принимало участие в технических совещаниях по общестроительным вопросам, предъявляло к освидетельствованию скрытые работы, передало всю исполнительную документацию, в том числе сертификаты и декларации соответствия на используемые материалы, подтверждается также письмом заказчика ГАУ «ЦСПСиД Нижнесергинского района» от 27.09.2021 №741 (л.д.46 т.1).

Относительно вопроса о недостатках, то суду не представлены какие-либо относимые, допустимые, достоверные и достаточные доказательства того, что на момент выполнения и сдачи кредитором работ по акту выполненных работ КС-2  от 16.12.10.2020 №1 или при освидетельствовании скрытых работ в период с 14.09.2020 по 14.10.2020 в результатах работ кредитора были выявлены какие-либо недостатки и что такие недостатки возникли до передачи кредитором результатов работ должнику, а не после передачи, и не в результате действий (бездействия) должника или третьих лиц. Какие-либо требования в адрес кредитора о выявленных и конкретизированных недостатках не направлялись, равным образом отсутствует и мотивированный отказ должника от подписания акта выполненных работ КС-2 от 16.12.10.2020 №1.

Утверждения участников должника о невыполнении кредитором работ в полном объеме и о непринятии работ должником несостоятельны.

Как видно из обстоятельств дела и представленных доказательств, должник фактически уклонился от подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 16.10.2020 №1 и справки о стоимости работ по форме КС-3 от 16.10.2020 на сумму 4 612 219 руб. 20 коп., какого-либо мотивированного отказа в принятии результата работ и подписания акта и справки должник в адрес кредитора не направлял, несмотря на освидетельствование должником и заказчиком строительства скрытых работ.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены судебного акта.

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь отмену обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 25 марта 2022  года по делу №А60-14774/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.