СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-5809/2015-ГК

г. Пермь

16 июня 2015 года                                                   Дело №А60-57906/2014­­

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июня 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Муравьевой Е. Ю.,

судей Варакса Н. В., Щеклеиной Л. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лонской О. И.,

при участии:

от истца общества с ограниченной ответственностью «Региональные коммунальные системы» (ОГРН 1069620004190, ИНН 6620011148): Дегтярев С. Л., паспорт, доверенность от 03.06.2015;

от ответчиков:

Администрации Нижнетуринского городского округа (ОГРН 1026601484447, ИНН 6624002144): не явились;

общества с ограниченной ответственностью «Городская энергосервисная компания» (ОГРН 1026604957170, ИНН 6670007965): Самсонов К. А., паспорт, доверенность от 16.02.2015;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца общества с ограниченной ответственностью «Региональные коммунальные системы»

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 апреля 2015 года

по делу №А60-57906/2014,

принятое судьей Куклевой Е. А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Региональные коммунальные системы»

к Администрации Нижнетуринского городского округа, обществу с ограниченной ответственностью «Городская энергосервисная компания»,

о признании торгов недействительными, концессионного соглашения незаключенным, второго ответчика уклонившимся от заключения концессионного соглашения, обязании направить истцу предложение заключить концессионное соглашение,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Региональные коммунальные системы» (далее – истец, ООО «РКС») обратилось в суд с исковым заявлением (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения предмета исковых требований) к Администрации Нижнетуринского городского округа (далее – администрация), обществу с ограниченной ответственностью «Городская энергосервисная компания» (далее – ООО ГЭСКО) о признании торгов недействительными, концессионного соглашения по лоту № 050614/3370946/01 незаключенным, признании ООО ГЭСКО уклонившимся от заключения концессионного договора, обязании направить предложение заключить концессионное соглашение.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.04.2015 (резолютивная часть решения объявлена 25.03.2015) в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО «РКС» приводит доводы о неправильном применении судом ст. 449 ГК РФ, императивно предусматривающей недействительность договора при признании недействительными торгов; при признании недействительными торгов нет необходимости отдельно признавать недействительным договор, заключенный в результате торгов. Ссылается на то, что в нарушение статей 71, 170 АПК РФ обжалуемое решение не содержит оценки доказательств неисполнения ответчиками условий торгов, которые были представлены истцом, а именно, нарушения п. 3.9 Конкурсной документации в части обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению – отсутствия банковской гарантии, договора страхования риска ответственности, факт которого не был оспорен ответчиками, соответственно, в силу ч. 3¹ ст. 70 АПК РФ, является признанным ответчиком обстоятельством нарушения условий торгов. Акцентируя внимание на том, что истец признан вторым участником конкурса, предложившим наилучшие условия, исходя из разделов 3.8, 3.9 Конкурсной документации, в соответствии с которыми предложение о заключении концессионного соглашения направляется второму участнику в случае признания лица, названного победителем конкурса, уклонившимся, полагает, что удовлетворение исковых требований восстановит нарушенные права истца.

Представитель ООО «РКС», явившийся в судебное заседание, на доводах жалобы настаивал.

Письменные пояснения к апелляционной жалобе, поступившие в апелляционный суд, приобщены к материалам дела в качестве письменных объяснений стороны на основании ст. 81 АПК РФ.

Представитель истца ходатайствовал о приобщении к материалам дела правового заключения к.ю.н. доцента УрГЮУ Брюхова Р. Б. от 10.06.2015, пояснив, что данный документ истец считает заключением специалиста.

Представитель ответчика оставил разрешение данного ходатайства на усмотрение суда.

Судом заявленное ходатайство рассмотрено в судебном заседании, в его удовлетворении отказано, поскольку в названном заключении выражена позиция - мнение автора по рассматриваемому вопросу, которое в любом случае не является для суда обязательным и не может быть положено в основу решения суда (ст. 5, ст. 13 АПК РФ). Автор правового заключения не был привлечен судом первой инстанции к участию в деле в качестве специалиста (ст. 55.1 АПК РФ), кроме того, данное заключение не является консультацией специалиста, которое в силу ст. 64, 87.1 АПК РФ признается доказательством по делу, поскольку в нем, по сути, дана оценка доказательствам и обстоятельствам дела, что отнесено к компетенции арбитражного суда при разрешении спора и вынесении решения (ст. 168 АПК РФ).

Ответчики по мотивам, изложенным в письменных отзывах на апелляционную жалобу, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Явившийся в судебное заседание представитель ООО ГЭСКО поддержал доводы отзыва.

Администрация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещена надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направила, что в порядке ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в ее отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, распоряжением администрации №247 от 02.06.2014 утверждена конкурсная документация по проведению открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в собственности Нижнетуринского городского округа Свердловской области.

05.06.2014 на сайте администрации было опубликовано информационное сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении вышеуказанных объектов.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки конкурсных предложений от 08.08.2014 конкурсной комиссией были рассмотрены конкурсные предложения трех участников, допущенных к рассмотрению и оценке их конкурсных предложений: ООО «Нижнетуринские тепловые сети», ООО ГЭСКО, ООО «РКС».

В соответствии с протоколом №5 о результатах проведения конкурса от 13.08.2014 ООО ГЭСКО признано победителем открытого конкурса.

На основании указанного протокола по итогам открытого конкурса между администрацией и ООО ГЭСКО заключено концессионное соглашение от 21.08.2014.

Ссылаясь на неисполнение победителем требований по предоставлению документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению, в силу чего, последний считается уклонившимся от заключения концессионного соглашения, а концеденту следует направить предложение заключить концессионное соглашение истцу; полагая, в этой связи, что соглашение является незаключенным, торги недействительными, ООО «РКС» обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку истцом не заявлено требование о признании концессионного соглашения недействительным, избранный ООО «РКС» способ защиты не направлен на восстановление оспоренного права.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, а также письменных отзывов на нее, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В силу ст. 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) торги, проведенные с нарушением правил, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

При этом, основанием для признания торгов недействительными являются только такие нарушения правил их проведения, которые, являясь существенными, повлияли на результат торгов (п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными торгов, проводимых в рамках исполнительного производства»).

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 17Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) нарушение правил проведения торгов, установленных названной статьей, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными.

В соответствии с ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

Исходя из положений ч. 1 ст. 17.1 и ч. 3 ст. 53 Закона о защите конкуренции до установления предусмотренного ч. 5 ст. 17.1 указанного Федерального закона порядка проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, конкурсы на право заключения таких договоров проводятся в порядке, установленном Законом «О концессионных соглашениях».

Согласно ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях) концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

Обстоятельства обоснованности признания победителем ООО ГЭСКО на право заключения спорного концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в собственности Нижнетуринского городского округа Свердловской области, по результатам рассмотрения и оценки конкурсных предложений, представленных участниками конкурса, являлись предметом исследования Арбитражного суда Свердловской области в рамках дела №А60-41401/2014, вступившего в законную силу.

В рамках указанного дела, судом не установлено нарушений прав и законных интересов истца при подведении итогов конкурса; суд пришел к выводу, что при установленных критериях и внесенных конкурсных предложениях ООО ГЭСКО правомерно признано победителем конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в собственности Нижнетуринского городского округа Свердловской области.

Обстоятельства, установленные в рамках данного дела являются преюдициальными в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ и не доказываются вновь при рассмотрении настоящего дела.

В качестве основания для предъявления настоящих требований истцом заявлено непредставление победителем ООО ГЭСКО обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению, а именно, непредставление, по мнению истца, надлежащего договора страхования ответственности, поскольку договор страхования №146500-140-000054 от 22.08.2014 является договором страхования имущества, а не договором страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению, как предусмотрено разделом 3.9 Конкурсной документации.

Указанные обстоятельства, по мнению истца, свидетельствуют о недействительности торгов, о том, что заключенное по результатам торгов соглашение подлежит признанию незаключенным, победитель конкурса – уклонившимся от его заключения, а ООО «РКС», как второму участнику конкурса, предложившему наилучшие условия, должно быть направлено соответствующее предложение о заключении концессионного соглашения.

Апелляционный суд, исследовав доводы истца, оснований для удовлетворения его апелляционной жалобы не установил.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что заявителем не доказано наличие обстоятельств, свидетельствующих о существенных нарушениях, повлиявших на результат торгов.

Как было указано выше, имеющим преюдициальное значение для настоящего дела судебным актом по делу №А60-41401/2014 не установлено нарушений прав и законных интересов истца при подведении итогов конкурса, признана правомерность определения победителя конкурса на право заключения спорного концессионного соглашения.

Приведенные в качестве нового, по мнению истца, основания для признания торгов недействительными доводы со ссылками на нарушения положений раздела 3.9 Конкурсной документации, несостоятельны, не способны повлиять на результат торгов, поскольку соответствующие требования документации о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению, обращены непосредственно уже к победителю конкурса.

Доводы представителя истца, полагающего, что документы, подтверждающие обеспечение, должны быть представлены до определения победителя и учтены при подведении итогов конкурса, не основаны на нормах права, регулирующих спорные правоотношения, требованиях Конкурсной документации, корреспондирующих данным положениям Закона о концессионных соглашениях.

Следовательно, неисполнение или ненадлежащее исполнение победителем торгов требований раздела 3.9 конкурсной документации в рассматриваемой ситуации, в любом случае, не позволяет сделать иной вывод относительно порядка проведения торгов и определения победителя, чем был сделан при рассмотрении дела №А60-41401/2014.

Пунктом 11 ч. 1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению.

В п. 23 ч. 1 этой же статьи указано, что конкурсная документация должна содержать требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению в соответствии с установленными настоящим Федеральным законом способами обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, а также требования к таким документам.

Концессионное соглашение заключается в письменной форме с победителем конкурса или иными указанными в частях 2, 3 и 3.2 настоящей статьи лицами при условии представления ими документов, предусмотренных конкурсной документацией и подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению. Концессионное соглашение вступает в силу с момента его подписания (ч. 4 ст. 36 Закона о концессионных соглашениях).

Как указано выше, требования к победителю открытого конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению, определены в разделе 3.9 Конкурсной документации.

В качестве одного из условий заключения концессионного соглашения предусматривается необходимость представления победителем открытого конкурса документов, подтверждающих обеспечение им исполнения обязательств по концессионному соглашению.

В указанном разделе определены следующие способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению: 1) предоставление безотзывной непередаваемой банковской гарантии, 2) осуществление страхования риска ответственности концессионера нарушение обязательств по концессионному соглашению.

В разделе 3.9 документации указано также, что размеры предоставляемого обеспечения и срок устанавливаются в концессионном соглашении. Непредставление документов, подтверждающих обеспечение исполнения срока обязательств по концессионному соглашению, а также представление документов по исполнению обязательств, не соответствующих требованиям, установленным настоящей конкурсной документацией и решением концедента о заключении концессионного соглашения, однозначно трактуется конкурсной комиссией как уклонение победителя открытого конкурса от заключения концессионного соглашения.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В п. 6.1 ч. 1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях в качестве существенного условия, которое должно включать в себя концессионное соглашение, определено, в том числе, способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

Раздел 3.8 Конкурсной документации устанавливает порядок заключения концессионного соглашения, в пункте 3.8.2 документации установлено, что концессионное соглашение должно быть подписано не позднее через 10 (десять) рабочих дней со дня подписания протокола о результатах подведения конкурса. В случае, если по истечении установленного срока подписания концессионного соглашения победитель конкурса не представил концеденту документы, предусмотренные конкурсной документацией и (или) указанным проектом концессионного соглашения и подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению, концедент принимает решение об отказе в заключении концессионного соглашения с указанным лицом.

В п. 101 Концессионного соглашения (приложение № 6 к Конкурсной документации) определено, что концессионер обязан предоставить обеспечение исполнения обязательств, посредством получения безотзывной непередаваемой банковской гарантии в размере 3 000 000 руб. на срок на менее 7 лет либо страхование риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению в размере 3 000 000 руб. на срок не менее 7 лет.

Как видно из материалов дела, в качестве обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению ООО ГЭСКО представлен договор страхования №146500-140-000054 от 22.08.2014 имущества, принадлежащего страхователю ООО ГЭСКО на основании концессионного соглашения от 21.08.2014, в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения, находящихся в собственности Нижнетуринского городского округа (т. 2 л.д. 16-17).

Действительно, по указанному договору застраховано вышеуказанное имущество, а не риск ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению.

Вместе с тем, учитывая все обстоятельства рассматриваемого дела в совокупности, те факты, что имеющим преюдициальное значение для настоящего дела судебным актом по делу №А60-41401/2014 не установлено нарушений прав и законных интересов истца при подведении итогов конкурса, признана правомерность определения победителя конкурса на право заключения спорного концессионного соглашения, принимая во внимание, что страхование имущества и страхование ответственности по договору являются договорами имущественного страхования (ст. 929 ГК РФ), страховая сумма и период страхования по договору соответствуют требуемым (3 000 000 руб. на срок не менее 7 лет), а также тот факт, что указанный договор принят в качестве обеспечения концедентом без каких-либо претензий, победитель не признан уклонившимся от заключения соглашения, апелляционный суд считает, что сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям концессионного соглашения, которое не может быть признано незаключенным по иску ООО «РКС». Концессионное соглашение заключено и исполняется сторонами, обратное истцом суду первой и апелляционной инстанции не доказано.

Доводы истца со ссылками на судебный акт Арбитражного суда Уральского округа по делу №Ф09-436/15 от 24.03.2015 в обоснование того, что спорное соглашение является незаключенным, отклонены апелляционным судом, поскольку указанный заявителем судебный акт не имеет преюдициального значения для рассматриваемого дела, апелляционный суд исходит из фактических обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения настоящего дела, являющихся отличными от установленных в рамках приведенного заявителем судебного дела.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ обращение в арбитражный суд должно быть обусловлено необходимостью защиты нарушенных прав и иметь своей целью их восстановление.

По смыслу п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 №101 лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными, если права лица, обратившегося за защитой, не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Доводы истца, полагающего, что удовлетворение заявленных им требований восстановит нарушенные, по его мнению, права ООО «РКС», также безосновательны.

В силу положений пункта 3.8.3 Конкурсной документации в случае отказа или уклонения победителя конкурса от подписания в установленный срок концессионного соглашения концедент вправе предложить заключить концессионное соглашение участнику конкурса, конкурсное предложение которого по результатам рассмотрения и оценки конкурсных предложений содержит лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем конкурса.

Аналогичные положения закреплены в ч. 2 ст. 36 Закона о концессионных соглашениях.

Из анализа указанных положений следует, что в случаях, указанных выше, заключение договора с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, является правом администрации, а не обязанностью.

По смыслу и содержанию статей 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации восстановление гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом. Между тем, избранный истцом способ судебной защиты в виде признания концессионного соглашения незаключенным ответчиками, при указанных выше обстоятельствах, не может восстановить гражданские права истца, которые он считает нарушенными.

Аналогичный правовой подход к разрешению спора поддержан в Определении Верховного Суда РФ от 31.10.2014 по делу N 305-ЭС14-3694, А40-164776/13.

По изложенным мотивам апелляционный суд признает, что оснований для удовлетворения требований истца у суда первой инстанции не имелось.    Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции отмене, апелляционная жалоба ООО «РКС» удовлетворению – не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 апреля 2015 годапо делу № А60-57906/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.