СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 9 /2022-АК

г. Пермь

14 июля 2022 года                                                          Дело № А60-56247/2021­­

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июля 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Шаламовой Ю.В.,

судей Борзенковой И.В., Васильевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тиуновой Н.П.,

в отсутствие участвующих в деле лиц

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 16 марта 2022 года

по делу № А60-56247/2021 

по заявлению Екатеринбургского театра оперы и балета (ИНН <***> ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***> ОГРН <***>)

третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «АСК Династия»

об отмене решения и предписания антимонопольного органа от 05.08.2021,

установил:

Екатеринбургский театр оперы и балета (далее – заявитель, Театр, Заказчик) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – заинтересованное лицо, Управление) о признании незаконными и отмене решения и предписания антимонопольного органа от 05.08.2021 года.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16 марта 2022 года заявленные требования удовлетворены. Признаны незаконными и отменены решение и предписание Управления Федеральной Антимонопольной службы по Свердловской области № 066/06/32-2766/2021 от 05.08.2021.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заинтересованным лицом приведены доводы о том, что предмет оценки, установленный заказчиком, является неизмеримым, что влечёт за собой субъективную оценку членами комиссии представленных со стороны участников закупок предложений.Судом не было учтено, что в предмет обязательств по рассматриваемой закупке (извещение № 0362100003921000004) не входит такой этап как получение положительного заключения государственной экспертизы.Следовательно, поскольку получение положительного заключения государственной экспертизы не входит в объем работ по предмету закупки, не представляется возможным оценить заявку участника по критерию «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов» на основании оценки таких документов, т.к. предмет оценки должен соотносится, в том числе с предметом торгов. Считает вывод суда о том, что ООО «АСК Династия» не могло быть подателем жалобы ввиду отсутствия нарушений прав и законных интересов данного лица противоречит действующему законодательству. Основанием для принятия решения об отказе в принятии жалобы к рассмотрению по существу является подача жалобы с нарушением ст. 105 Закона о контрактной системе (пп. «а» п. 2 ч. 8 ФЗ-44). Поскольку ООО «АСК Династия» подало жалобу на положения конкурсной документации в сроки, установленные Законом о контрактной системе, а требования о том, что подать жалобы должен быть участником закупки, к подаче жалоб на положения документации не подлежат применению, постольку Свердловское УФАС России было обязано рассмотреть жалобу по существу.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО «АСК Династия» в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области была подана жалоба на действия ФГБУК «Екатеринбургский государственный академический театр оперы и балета» (далее - Театр, Заказчик, Заявитель) в качестве заказчика, закупка № 0362100003921000004.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области № 066/06/32-2766/2021 от 05.08.2021 (приложение 1) жалоба ООО «АСК Династия» признана обоснованной.

В действиях Заказчика в лице ФГБУК «Екатеринбургский государственный академический театр оперы и балета» выявлено нарушение пункта 4 части 1 статьи 32, части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 53.3 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Заказчику выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе в срок до 10.09.2021.

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель  обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции дела пришел к выводу о наличии оснований для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными и удовлетворил заявленные требования.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзывах на жалобу, суд апелляционной инстанции оснований для отмены судебного акта не установил.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

На основании статьи 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Из материалов дела следует, 21.07.2021 на официальном сайте опубликовано извещение о проведении процедуры конкурса с ограниченным участием в электронной форме № 0362100003921000004 и конкурсная документация на разработку научно-проектной документации по сохранению и приспособлению к современному использованию объекта культурного наследия ФГБУК «Екатеринбургский государственный академический театр оперы и балета».

Начальная (максимальная) цена контракта составила 23 929 966, 25 рублей.

Под конкурсом с ограниченным участием в электронной форме понимается конкурс, при проведении которого информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, соответствующих предъявленным к участникам закупки единым требованиям и дополнительным требованиям (ч. 1 ст. 56.1 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 4 статьи 56.1 Закона о контрактной системе при проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме применяются положения настоящего Федерального закона о проведении открытого конкурса в электронной форме с учетом особенностей, определенных настоящей статьей.

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать также критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом (п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе).

В силу пункта 6 части 6 статьи 54.4 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать требуемые заказчиком в конкурсной документации информацию и документы, а именно:

6) документы, подтверждающие квалификацию участника открытого конкурса в электронной форме. При этом отсутствие этих документов не является основанием для признания заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме не соответствующей требованиям документации о таком конкурсе.

На основании пункта 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок, окончательных предложений участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи (ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе).

Указанный порядок оценки заявок установлен Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Правила).

В целях настоящих Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке, в том числе следующий нестоимостный критерий оценки:

квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно пункту «б» части 27 Правил показателем нестоимостного критерия оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» может быть в том числе и опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Пунктом 2.1 Части VIII. Критерии оценки заявок на участие в конкурсе конкурсной документации установлено, что по такому нестоимостному критерию оценки как «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» установлен следующий показатель: «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)». Заказчиком установлен следующий порядок определения баллов: Оценивается общая стоимость исполненных контрактов (договоров) в качестве подрядчика (исполнителя) или субподрядчика, предметом которых является выполнение (осуществление) проектных работ (реконструкция, реставрация) в области сохранения объектов культурного наследия.

При этом учитываются только те контракты, договоры (государственные/ коммерческие), в составе обязательных приложений которых присутствуют все приложения и дополнительные соглашения, а также:

- Акт выполненных работ (или любой другой окончательный документ закрытия, подтверждающий выполнение работ с указанием стоимости);

- копия положительного заключения государственной экспертизы.

В силу пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закон о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

С учетом специфики объекта закупи требование о предоставлении копии положительного заключения государственной экспертизы в качестве подтверждения критерия «Квалификация участника закупки» установлено с целью выявления той организации, которая не только ранее исполняло соответствующие контракты, но и результат этих работ соответствовал всем требованиям, предъявляемым к работам такого рода.

Вместе с тем, вопреки позиции антимонопольного органа, суд первой инстанции справедливо указал, что в рассматриваемом случае требование о предоставлении копии положительного заключения государственной экспертизы не является избыточным, напротив, является документом, подтверждающим качество ранее выполняемых работ участником закупки.

Наличие положительного заключения государственной экспертизы раскрывает квалификацию участника закупки.

Наличие положительного заключения экспертизы фактически отражает положительный результат проектных работ, что соотносится с качеством работ, являющихся основанием для оценки заявок участников закупки.

Согласно пункту 4 Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Правила) для оценки заявок заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки:

а) стоимостные критерии оценки, в том числе цену контракта или сумму цен единиц товара, работы, услуги;

б) нестоимостные критерии оценки:

- качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

- квалификация участников закупки.

В силу абзаца 6 пункта 11 Правил в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации (далее - объекты культурного наследия), а также контракт, предусмотренный частями 16 (если контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), 16.1 статьи 34 и частью 56 статьи 112 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон), допускается установление в документации о закупке в качестве нестоимостных критериев оценки исключительно критерия оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации», показателей такого критерия, указанных в пункте 27(2) настоящих Правил.

В соответствии с пунктом 27.2 Правил по нестоимостному критерию оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» в документации о закупке устанавливается один или несколько следующих показателей:

а) общая стоимость исполненных контрактов (договоров);

б) общее количество исполненных контрактов (договоров);

в) наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров).

Установление   других  показателей,   указанных   в   пункте   27   не допускается. При таких обстоятельствах Заказчик имеет право выбрать только один из трех показателей критерия «квалификация участников закупки».

Для подтверждения показателя «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)» участникам было предложено представить минимальный комплект документов: контракты с приложениями, акт выполненных работ, копия положительного заключения государственной экспертизы.

При этом все участники конкурса с ограниченным участием в электронной форме были поставлены в равные условия, установление указанных требований не повлекло возникновения преимущества одних участников перед другими.

Более того, в силу положений статьи 54.4 Закона о контрактной системе отсутствие этих документов не является основанием для признания заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме не соответствующей требованиям документации о таком конкурсе.

В силу пункта 41 Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» информация, содержащаяся в реестре выданных заключений государственной экспертизы, является открытой и предоставляется любому лицу в течение 10 дней с даты получения организацией по проведению государственной экспертизы письменного запроса.

В соответствии с пунктом 12 Приказ Росстроя от 02.07.2007 № 186 «О порядке ведения Реестра выданных заключений государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий и предоставления сведений, содержащихся в этом Реестре» организацией по проведению государственной экспертизы при ведении Реестра должны быть обеспечены создание резервных копий информационного массива Реестра с целью его восстановления при необходимости.

Таким образом, участник закупки может запросить сведения из Реестра выданных заключений государственной экспертизы путем подачи запроса в соответствующий орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Более того, в силу статьи 6 Федерального закона от 09.02.2009 № 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» (далее - ФЗ № 8 от 09.02.2019) доступ к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления может обеспечиваться путем предоставления пользователям информацией по их запросу информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления.

При этом необоснованный отказ в предоставлении информации территориальным Управлением Государственной экспертизы не допускается. При таких обстоятельствах, территориальные Управления Государственной экспертизы в случае поступления соответствующего запроса обязаны предоставить участнику закупки копии заключения государственной экспертизы.

Кроме того, из материалов дела следует, что ООО «АСК Династия» в отсутствие членства в СРО с правом заключать договоры по организации работ на момент окончания срока подачи заявок, не имело права участвовать в данном конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, ввиду чего положения документации не могли нарушить права и законные интересы заявителя жалобы. Эти обстоятельства нашли свое отражение в Решении заинтересованного лица при рассмотрении второй жалобы того же заявителя.

В такой ситуации отсутствуют основания полагать, что организация не стала победителем закупки вследствие угрозы применения к ней спорного критерия оценки и, соответственно, о нарушении прав и законных интересов этого лица действиями заказчика (положениями документации о закупке), в том числе о постановке данного лица в неравное положение в сравнении с иными участниками закупки и ограничении доступа к участию в закупке (ст. 8, пп. 3 и 7 ч. 6 ст. 83 Закона № 44-ФЗ).

Выводы суда подробно мотивированы в судебном акте, базируются на нормах действующего законодательства.

Оснований для иных суждений апелляционный суд не усматривает.

С учетом изложенного, оспариваемое решение антимонопольного органа и выданное на его основании предписание правомерно признаны судом недействительными как не соответствующие закону и нарушающие права заявителя (статья 201 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции исследованы и отклонены, поскольку основаны на неверном толковании норм права с учетом приведенной выше позиции суда.

Вопреки позиции антимонопольного органа оснований полагать, что судом первой инстанции при принятии решения сделаны неправомерные, не соответствующие действующему законодательству и правоприменительной практике выводы, суд апелляционной инстанции не установил.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, решение суда отмене не подлежит, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 марта 2022 года по делу № А60-56247/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.