Гражданский кодекс часть 1

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенные надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, публичного акционерного общества «Вымпелкоммуникации»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 12 мая 2023 года

по делу № А60-61534/2022

по заявлению публичного акционерного общества «Вымпелкоммуникации» (ИНН <***>, ОГРН <***>), акционерного общества «Альфабанк» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо: ФИО2

о признании постановления от 31.10.2022 №066/04/14.3-3397/2022 незаконным,

о признании недействительным решения от 12.08.2022 №066/05/18-1241/2022,

установил:

публичное акционерное общество «Вымпелкоммуникации» (далее – заявитель, ПАО «ВымпелКом»), акционерное общество «Альфа-банк» (далее –АО «Альфа-банк») обратились в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – заинтересованное лицо, Свердловское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 31.10.2022 №066/04/14.3-3397/2022, о признании недействительным решения от 12.08.2022 №066/05/18-1241/2022;

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.05.2023 в удовлетворении требований АО «Альфа банк» отказано. Требования ПАО «ВымпелКом» удовлетворены частично, признано незаконным и отменено постановление от 31.10.2022 №066/04/14.3-3397/2022 в части наложения штрафа, превышающего 75 000 рублей.В остальной части требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, ПАО «ВымпелКом» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконными постановление от 31.10.2022 по делу № 066/04/14.3-3397/2022, а также решение от 12.08.2022 № 066/05/18-1241/2022, вынесенных Свердловским УФАС России.

Согласно доводам, приведенным в апелляционной жалобе, заявитель считает, что выводы суда не основаны на законе, а также, что суд посчитал установленными имеющие значение для рассмотрения настоящего дела фактические обстоятельства дела, которые не были доказаны и не подтверждаются материалами настоящего дела. Кроме того, заявитель жалобы утверждает, что вступление в силу решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей, не является поводом к возбуждению дела по ст. 14.3 КоАП РФ, также утверждает, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, поскольку указание в тексте Договора об оказании услуг связи «Билайн» на согласие абонента с получением рекламы с учетом того, что такое согласие может быть отозвано абонентом в любое время, является надлежащим и достаточным подтверждением согласия абонента на получение рекламы, направляемой ПАО «ВымпелКом», в том числе рекламы третьих лиц.Также указывает на необоснованное отклонение судом доводов заявителя о применении положений Постановления Правительства Российской Федерации от 10 марта 2022 года № 336, а также применение ч. 3.1 ст. 28.1 КоАП РФ (в новой редакции) о том, что дело об административном правонарушении могло быть возбуждено только по результатам контрольного (надзорного) мероприятия, проведенного в рамках Федерального закона № 248-ФЗ от 31.07.2020.

Антимонопольный орган в представленном в суд апелляционной инстанции отзыве на апелляционную жалобу выразил несогласие с доводами заявителя, приведенными в жалобе, указал на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

АО «Альфа банк» и ФИО2 отзыв на апелляционную жалобу не представили.

Участвовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя выразил несогласие с решением суда первой инстанции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом апелляционной инстанции извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Заявитель ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. В силу ч.3 ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено судом апелляционной инстанции без участия сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в Свердловское УФАС России поступило обращение гр. ФИО2 с жалобой на ненадлежащую рекламу финансовых услуг, распространенную посредством смс-сообщения на его абонентский номер без предварительного согласия адресата.

Как следует из содержания обращения, 02.11.2021 в 18:17 с короткого номера «AlfaBank» на абонентский номер, выделенный гр. ФИО2, без его предварительного согласия поступило смс-сообщение рекламного характера следующего содержания: «Напоминание о кредитной карте АО «Альфа-Банк» Подробные условия по ссылке: https://alfa.link/bz7dZg».

В рамках проведенной проверки антимонопольным органом установлено, что рекламораспространителями рассматриваемой информации являются ПАО «ВымпелКом», поскольку распространило рекламу на основании заключенного с АО «Альфа-Банк» договора возмездного оказания услуг «Билайн» от 11.09.2020 №767734052, и АО «Альфа-банк», поскольку является заказчиком рассылки, заключившим предусмотренный ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи договором на оказание услуг по осуществлению рассылки (договор возмездного оказания услуг «Билайн» от 11.09.2020 №767734052), распространенной по совместной с ПАО «ВымпелКом» инициативе.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом вынесено решение от 12.08.2022 № 066/05/18-1241/2022, которым в действиях ПАО «ВымпелКом» и АО «Альфа банк» установлено нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Свердловского УФАС России для возбуждения дел об административном правонарушении предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ, на основании которых уполномоченным должностным лицом Управления в отношении общества 14.10.2022 составлен протокол об административном правонарушении № 066/04/14.3-3397/2022 и 31.10.2022 вынесено постановление № 066/04/14.3-3397/2022 о привлечении ПАО «ВымпелКом» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей.

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением и постановлением, АО «Альфа банк» и ПАО «ВымпелКом» обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции принято обжалуемое решение, в котором суд пришел к выводу о доказанности наличия в действиях заявителей нарушения законодательства о рекламе и наличия в действиях ПАО «ВымпелКом» состава вменяемого административного правонарушения, отсутствия существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности и отсутствия оснований для применения положений статей 2.9 КоАП РФ. При этом судом в соответствии с ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФпризнано незаконным и отменено постановление от 31.10.2022 №066/04/14.3-3397/2022 в части наложения штрафа, превышающего 75 000 рублей.

Изучив материалы дела, имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 3 указанного Закона реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержанию интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар (услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (часть 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как следует из оспариваемого решения основанием для выводов антимонопольного органа о нарушении заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе, послужили результаты проверки по заявлению ФИО2, по результатом которой Управление пришло к выводу о доказанности обстоятельств распространения ПАО «ВымпелКом» рекламы посредством телефонной связи (смс-сообщения) без получения предварительного согласия абонента на получение такой рекламы.

Антимонопольным органом установлено и ПАО «ВымпелКом» не доказано иное, что смс-сообщениес короткого номера «AlfaBank» на абонентский номер, относящийся к ресурсу нумерации оператора связи ПАО «ВымпелКом», было направлено ПАО «ВымпелКом» 02.11.2021 в 18:17 на основании договора оказания услуг связи Билайн от 11.09.2020 №767734052, заключенного между ПАО «ВымпелКом» и АО «Альфа-Банк», с целью продвижения банковских услуг (рекламы) без предварительного согласия абонента - гр. ФИО2, что свидетельствует о нарушении требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, в связи с чем, требования о признании его незаконным отклонены судом правомерно.

Вывод суда является верным. Основания для иной оценки представленных в дело доказательств апелляционный суд не усматривает.

Доводы апеллянта о наличии согласия абонента на получение рекламы апелляционным судом отклоняются, поскольку документальных доказательств того, что абонентом при подписании регистрационной формы договора (22.12.2012) выражено согласие на получение рекламной информации, ПАО «ВымпелКом» не представлено.

Как установлено антимонопольным органом в оспариваемом решении, представленный заявителем бланк договора не содержит условий выражения согласия на получение рекламной информации, ФИО2 не давал согласия на распространение ему рекламы.

Несмотря на то, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента согласно абз. 4 п. 15 Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.

Согласно п. 1 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Договор об оказании услуг связи Билайн, заключенный 22.12.2012 между ПАО «ВымпелКом» и заявителем, состоит из: бланка договора, в котором отсутствует соответствующая графа о выражении согласия или не согласия на получение рекламы оператора или третьих лиц; текста публичных условий договора, где в п. 9 Условий оказания услуг связи «Билайн», указано, что подписывая договор, абонент, соглашаясь с условиями договора в настоящей редакции, выражает свое согласие на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. Под рекламной информацией в рамках настоящего пункта понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования (когда объектом рекламирования является третье лицо), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В случае несогласия абонента с получением рекламной информации условия настоящего пункта не распространяют свое действие на взаимоотношения сторон при условии, что абонент: подпишет соответствующее заявление об отказе при заключении договора или направит его в адрес оператора в период действия договора, в том числе при принятии изменений условий договора или откажется, позвонив на соответствующий телефонный номер.

Оценивая текст заключенного договора от 22.12.2012 на оказание услуг связи «Билайн» (бланк), Управление правомерно признало, что его положения в принципе не оставляют абоненту права выбора на получение либо отказ от получения рекламной информации (как рекламы оператора, так и рекламы третьих лиц) ввиду отсутствия в нем соответствующей графы для заполнения.

Исходя их буквального толкования содержания п. 9 договора об оказании услуг связи Билайн абонент при подписании Договора выражает свое согласие на получение рекламной информации и может отказаться от получения только совершив действия, указанные в данном пункте, а именно: подпишет соответствующее заявление об отказе при заключении договора (то есть отдельно оформленное заявление) или направит его в адрес оператора в период действия договора, в том числе при принятии изменений условий договора или откажется, позвонив на соответствующий телефонный номер.

Включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае – услуг связи, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Договор услуг связи по своей природе является договором присоединения.

В соответствии с ч. 1 ст. 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Таким образом, договор представляет собой договор присоединения без предоставления абоненту возможности не только вносить в него изменения, но и в целом получать необходимые услуги в отсутствие заключенного договора именно на изложенных в нем условиях (указанная позиция отражена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 01.02.2018 № Ф05-21313/2017 по делу № А40-64096/2017, а также в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29.11.2021 № Ф05-28900/2021 по делу № А40-237631/2020, где судом оценивалась форма отбора согласия абонента в договоре об оказании услуг связи с ПАО «ВымпелКом»).

С учетом изложенного, антимонопольный орган и суд первой инстанции обоснованно пришли к выводу, что у абонента ПАО «ВымпелКом», подписавшего рассматриваемую форму договора, отсутствовала объективная возможность каким-либо образом повлиять на условия договора (при указанных обстоятельствах – отсутствие в бланке договора специальной формы/графы для проставления отметки о согласии/не согласии на получение рекламы третьих лиц). Отказ лица от одного из условий такого договора тождественен отказу от заключения договора в целом. Абонент был лишен возможности непосредственно в момент подписания договора выразить отказ от получения рекламы.

Ссылка ПАО «ВымпелКом» на п. 9 Договора об оказании услуг связи, действовавшего на 22.12.2012, в соответствии с которым абонент может выразить свое несогласие на получение рекламной информации, в том числе до получения рекламного сообщения от партнера ПАО «ВымпелКом», направленного в адрес абонента ПАО «ВымпелКом», путем подписания соответствующего заявления и направления его в адрес ПАО «ВымпелКом» либо путем звонка на номер центра поддержки клиентов ПАО «ВымпелКом», является несостоятельной, поскольку как верно указано антимонопольным органом, абонент не может отказаться от рекламы (как, например, в рассматриваемом случае рекламы АО «Альфа-Банк») заранее, до ее получения, так как не предполагает и не может предполагать ее получение в будущем.

Подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

Таким образом, у лица, заключившего договор, возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд дополнительных действий в то время, когда для их получения достаточно лишь заключить договор. То есть до момента отзыва согласия абонент вынужден будет получать нежелательную смс-рекламу, поскольку он не только изначально лишен возможности непосредственно в момент подписания договора выразить отказ от получения рекламы от конкретного рекламораспространителя в связи с отсутствием специальной графы в бланке договора (в данном случае – АО «Альфа-банк»), но лишен такой возможности и в момент получения смс-сообщения в отсутствие специального поля в бланке договора и информации о перечне третьих лиц. При этом само по себе отсутствие отказа со стороны абонента от получения рекламы не может быть рассмотрено как предварительное согласие, поскольку при таких обстоятельствах обязанность рекламораспространителя получить предварительное согласие абонента в форме достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления подменяется обязанностью абонента выразить отказ путем совершения ряда дополнительных действий.

Также не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание содержащиеся в апелляционной жалобе ссылки на судебную практику, поскольку результаты рассмотрения иных дел, по каждому из которых устанавливаются фактические обстоятельства на основании конкретных доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, сами по себе не свидетельствуют о различном (неверном) толковании и нарушении единообразного применения судами норм материального и процессуального права.

В отношении привлечения к ответственности в связи с выявленным правонарушением апелляционный суд учитывает следующее.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 4 статьи 210 АПК РФ установлено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 7 статьей 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Факт нарушения ПАО «ВымпелКом» вышеприведенных положений Закона о рекламе, как он отражен в оспариваемом постановлении, подтвержден материалами дела, протоколом об административном правонарушении, решением Управления по делу от 12.08.2022 № 066/05/18-1241/2022,обращением ФИО2 и иными материалами административного дела. Установленные антимонопольным органом обстоятельства ПАО «ВымпелКом» не опровергнуты.

При изложенных обстоятельствах административный орган доказал наличие в действиях ПАО «ВымпелКом» события правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Иного из материалов дела не следует, вопреки доводам апелляционной жалобы не доказано.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина ПАО «ВымпелКом» в совершении правонарушения установлена антимонопольным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, соответствующие выводы отражены в оспариваемом постановлении.

Материалы дела не содержат доказательств принятия заявителем всех зависящих от него мер по соблюдения требований Закона о рекламе при совершении действий, направленных на продвижение банковских услуг (реклама) без предварительного согласия абонента.

Чрезвычайных и иных объективно непредотвратимых обстоятельств, находящихся вне контроля Банка, исключающих возможность соблюдения норм действующего законодательства, судом первой инстанции не установлено.

Таким образом, в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Оснований для иных выводов у апелляционного суда не имеется.

Доводы жалобы о том, что Управлением не проводились ни контрольно-надзорные мероприятия, предусмотренные Федеральным законом от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации», ни административное расследование, правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 33 ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий:

1) федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы;

2) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом в силу пункта 4 части 3 статьи 1 Федерального закона от 31.07.2020 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" (далее - Закон N 248-ФЗ) для целей данного Закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю не относится рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе.

Таким образом, законодательство Российской Федерации предусматривает такое полномочие антимонопольных органов в сфере рекламы как возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Порядок осуществления федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы закреплен в Положении о федеральном государственном контроле (надзоре) в сфере рекламы, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1073.

Согласно пункту 31 указанного Положения о федеральном государственном контроле (надзоре) в сфере рекламы по окончании проведения контрольного (надзорного) мероприятия составляется акт контрольного (надзорного) мероприятия (далее - акт). В случае, если по результатам проведенного контрольного (надзорного) мероприятия выявлено нарушение обязательных требований, в акте должно быть указано, какое именно обязательное требование нарушено, каким нормативным правовым актом и его структурной единицей оно установлено.

При этом порядок возбуждения, рассмотрения и принятия решений по делам по признакам нарушения законодательства о рекламе определен в Правилах рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922 (далее - Правила).

В силу пункта 47 Правил решением, принимаемым антимонопольным органом по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, реклама признается ненадлежащей, устанавливается наличие нарушения законодательства о рекламе.

Соответственно, дело об административном правонарушении по статье 14.3 КоАП может быть возбуждено как по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Таким образом, возбуждение дела об административном правонарушении по статье 14.3 КоАП допускается без проведения контрольного (надзорного) мероприятия, проверки в случае, если нарушение обязательных требований установлено в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе (письмо ФАС России от 27.12.2022 N МШ/116843/22).

В силу пункта 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе: непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения; сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 и статьей 14.52 настоящего Кодекса).

В данном случае факт совершения обществом вмененного административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, полученными в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, послужившие поводом для составления протокола об административном правонарушении.

Учитывая изложенное, положения постановления Правительства Российской Федерации издало постановление от 10.03.2022 № 336 «Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля» административным органом не нарушены.

Доводы заявителя о том, что дело об административном правонарушении могло быть возбуждено только по результатам контрольного (надзорного) мероприятия, проведенного в рамках Закона № 248-ФЗ, основаны на ошибочном толковании норм права (решение Верховного Суда Российской Федерации от 30.08.2022 № АКПИ22-494).

Таким образом, нарушений порядка производства по административному делу не установлено, процессуальных нарушений, повлиявших на всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела, административным органом не допущено.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным, судом первой инстанции также не установлено. С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного деяния, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ. Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным, судом апелляционной инстанции не установлено.

Основания для замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение на основании статьи 4.1.1 КоАП РФ отсутствуют, так как общество привлекается к административной ответственности не впервые.

Вместе с тем, суд первой инстанции посчитал возможным снизить размер назначенного заявителю штрафа.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При этом в соответствии с частью 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Принимая во внимание характер административного правонарушения, суд снизил размер административного штрафа до 75 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что данный размер штрафа будет отвечать принципу справедливости наказания, его соразмерности совершенному правонарушению, учитывая то, что размер административного наказания не должен носить карательный характер.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции принят законный и обоснованный судебный акт, судом правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, на основе полного и всестороннего исследования доказательств по делу.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 мая 2023 года по делу № А60-61534/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного
производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Судьи

Е.М. Трефилова

Е.В. Васильева

Ю.В. Шаламова