Гражданский кодекс часть 1

от истца, открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала": Чемакина К.Г., доверенность № 89/2017 от 01.01.2017, паспорт;

от ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Новоуральская энергосбытовая компания" - не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Новоуральская энергосбытовая компания",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 апреля 2017 года

по делу № А60-2626/2017,

принятое судьей Артепалихиной М.В.,

по иску открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (ОГРН 1056604000970, ИНН 6671163413)

к обществу с ограниченной ответственностью "Новоуральская энергосбытовая компания" (ОГРН 1069629003531, ИНН 6629018839)

о взыскании задолженности по договору оказания услуг по передаче электрической энергии, неустойки,

установил:

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (далее – ОАО «МРСК Урала», истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новоуральская энергосбытовая компания" (далее – ООО "НУЭСК", ответчик) о взыскании задолженности за услуги по передаче электрической энергии, оказанные в октябре, ноябре 2016 года по договору оказания услуг по передаче электрической энергии № 5-ГП от 01.01.2007, в сумме 70 362 015 руб. 95 коп., пеней, начисленных на основании абзаца 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» за период с 22.11.2016 по 26.01.2017, в сумме 2 706 933 руб. 62 коп. с последующим их взысканием по день фактической уплаты долга (с учетом удовлетворенного в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции ходатайства истца об изменении размера исковых требований; т.1 л.д.10-12; т.5 л.д.82).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19 апреля 2017 года (резолютивная часть решения объявлена 13.04.2017, судья М.В.Артепалихина) исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взысканы 70 362 015 руб. 95 коп. основного долга, 2 706 933 руб. 62 коп. пеней с последующим их начислением, начиная с 27.01.2017 по день фактической оплаты долга исходя из 1/130 ключевой ставки Банка России, а также 200 000 руб. 00 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины (т.5 л.д.98-100).

Ответчик, ООО "НУЭСК", не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой. Находя решение незаконным и необоснованным в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм материального права, просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель находит несостоятельным вывод суда первой инстанции о правомерности произведенного истцом расчета стоимости оказанных услуг с использованием данных сетевых организаций в связи с отсутствием сводной ведомости и протокола разногласий со стороны ответчика.

Полагает, что представленные истцом в материалы дела ведомости объемов передачи электрической энергии для потребителей ООО "НУЭСК" по сетям МУП «Электросети» НГО, ООО «Промэнергосеть», АО «УЭХК», АО «Облкоммунэнерго», ОАО «Объединенная энергетическая компания» за октябрь и ноябрь 2016 года являются ненадлежащими доказательствами, так как не были согласованы гарантирующим поставщиком, а Ведомость объемов передачи электрической энергии потребителей ООО «НУЭСК» по сетям МУП «Электросети» НГО за октябрь 2016 года не подписана сетевой организацией и истцом. При этом ответчик в судебном заседании 13.04.2017 представил направленные истцу Протоколы разногласий к Ведомостям объемов передачи электрической энергии потребителей ООО «НУЭСК» по сетям МУП «Электросети» НГО за октябрь, ноябрь 2016 года, что, по мнению апеллянта, указывает на неправомерность расчета истца.

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что первичными документами являются отчетные данные сетевых организаций. Такими документами, как указывает ответчик, являются сведения о показаниях расчетных приборов учета, а также копии актов снятия показаний расчетных приборов учета электроэнергии. Утверждает, что сведения о показаниях расчетных приборов учета ответчик ежемесячно передает истцу.

Апеллянт не согласен с выводом суда первой инстанции о непредставлении ответчиком доказательств, обосновывающих возражения относительно объема и стоимости услуг по передаче электрической энергии в спорный период. Утверждает, что все документы ответчиком были представлены в суд с отзывом, однако в материалах дела отсутствуют.

Ответчик указал на отсутствие в материалах дела аудиозаписи судебного заседания от 13.04.2017 до объявленного перерыва. Поскольку в ходе судебного разбирательства дела, аудиозапись которого отсутствует, обеими сторонами были заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов, обосновывающих объемы переданной электрической энергии и разногласия по ним; сторонами были даны пояснения, которые могли быть зафиксированы посредством аудиозаписи, касающиеся причин возникновения существенной разницы в произведенных сторонами расчетах объемов и стоимости переданной электрической энергии, апеллянт считает, что отсутствие аудиозаписи является основанием для отмены решения суда (пункт 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»).

В обоснование изложенных доводов ответчик приложил к жалобе копии писем ООО "НУЭСК" истцу от 30.12.2016 № 04-07/2054, от 30.12.2016 № 04-07/2053, акты оказанных услуг за октябрь и ноябрь 2016 года, протоколы разногласий к актам, письма от 12.04.2017 № 04-07/688, от 12.04.2017 № 04-07/689, сведения об объемах оказанных услуг по передаче электрической энергии и мощности потребителям ООО «НУЭСК» за октябрь, ноябрь 2016 года.

В заседании суда апелляционной инстанции 10.07.2017 представители ответчика (Шушерин О.Б., доверенность № 06-01/1153 от 28.06.2017, паспорт; Пеганова Е.В., доверенность № 06-01/10 от 09.01.2017, паспорт) на доводах жалобы настаивали, просили решение отменить, перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Представили письменное объяснение, к которому приложили справки по разногласиям за октябрь и ноябрь 2016 года; заявили ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к жалобе документов, а также копии Протокола урегулирования разногласий к протоколу разногласий к Акту оказанных услуг к договору оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности № 5ГП от 01.01.2007 за август 2016 года, копии Протокола согласования разногласий к Протоколу урегулирования разногласий от 30.11.2016 к протоколу разногласий к Акту оказанных услуг к договору оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности № 5ГП от 01.01.2007 за сентябрь 2016 года, копий сравнительных таблиц к актам за период с августа по ноябрь 2016 года. Также представители ответчика заявили ходатайство о привлечении к участию в деле третьих лиц – сетевых организаций МУП «Электросети» НГО, ОАО «Объединенная энергетическая компания», ООО «Промэнергосеть», ОАО «РЖД», АО «Облкоммунэнерго», АО «УЭХК».

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных документов апелляционным судом рассмотрено и удовлетворено на основании статей 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание, что приложенные к жалобе документы были направлены в суд первой инстанции в электронном виде (копии писем ООО "НУЭСК" истцу от 30.12.2016 № 04-07/2054, от 30.12.2016 № 04-07/2053 с приложенными актами оказанных услуг за октябрь и ноябрь 2016 года, протоколами разногласий к актам), то есть новыми доказательствами не являются; учитывая дату получения ответчиком от истца писем от 12.04.2017 № 04-07/688, от 12.04.2017 № 04-07/689, Протокола урегулирования разногласий к протоколу разногласий к Акту оказанных услуг к договору оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности № 5ГП от 01.01.2007 за август 2016 года, Протокола согласования разногласий к Протоколу урегулирования разногласий от 30.11.2016 к протоколу разногласий к Акту оказанных услуг к договору оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности № 5ГП от 01.01.2007 за сентябрь 2016 года (то есть после вынесения решения, что исключало возможность их представления в суд первой инстанции); в связи с тем, что сведения об объемах оказанных услуг по передаче электрической энергии и мощности потребителям ООО «НУЭСК» за октябрь, ноябрь 2016 года расценены судом расчетами и не признаны новыми доказательствами, суд апелляционной инстанции признал возможным представленные ответчиком документы приобщить к материалам дела.

Заявление о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, сетевых организаций МУП «Электросети» НГО, ОАО «Объединенная энергетическая компания», ООО «Промэнергосеть», ОАО «РЖД», АО «Облкоммунэнерго», АО «УЭХК» апелляционным судом к рассмотрению не принято на основании части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц.

В заседании апелляционного суда 10.07.2017 представитель истца (Чемакина К.Г., доверенность № 89/2017 от 01.01.2017, паспорт) против удовлетворения жалобы возражал по мотивам, изложенным в письменном отзыве; находя решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения. В обоснование возражений относительно доводов жалобы заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий писем АО «УЭХК» от 03.11.2016 № 12-10/16769-ИС, от 09.12.2016 № 12-10/18997-ИС с ведомостями объемов передачи электрической энергии для потребителей ООО "НУЭСК" за октябрь, ноябрь 2016 год; копий писем ОАО «РЖД» от 03.11.2016 № 02-857, от 05.12.2016 № 02-927 с актами отпуска электрической энергии из электрических сетей Свердловской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» за октябрь, ноябрь 2016 года; копий писем МУП «Электросети» НГО от 16.11.2016 № 04-08/1972, от 13.12.2016 № 04-08/2127 со Сводными ведомостями по передаче электроэнергии потребителям ООО "НУЭСК" по сетям МУП «Электросети» НГО за октябрь, ноябрь 2016 года; копий писем ОАО «ОЭК» от 01.11.2016 № 02-9-11/283, от 01.12.2016 № 02-9-12/314 с Ведомостями объемов передачи электроэнергии для Потребителей – юридических лиц по сетям ОАО «Объединенная энергетическая компания» за октябрь, ноябрь 2016 года, Технологическими балансами электрической энергии в сети ОАО «ОЭК» за октябрь, ноябрь 2016 года; копии Ведомости передачи электрической энергии для потребителей – юридических лиц Продавца – ООО "НУЭСК" по сетям АО «Облкоммунэнерго» за ноябрь 2016 года; копии уведомления о направлении ООО "НУЭСК" Ведомости по юридическим лицам и отчеты потребителей за ноябрь 2016 года АО «ОКЭ».

Ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных документов рассмотрено в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено на основании статей 262, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что документы, представленные в обоснование возражений относительно доводов жалобы, в любом случае принимаются и оцениваются судом.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 10.07.2017 объявлен перерыв до 16 час. 00 мин. 13.07.2017.

В заседании суда апелляционной инстанции 13.07.2017 представители ООО "НУЭСК" (Шушерин О.Б., доверенность № 06-01/1153 от 28.06.2017, паспорт; Пеганова Е.В., доверенность № 06-01/10 от 09.01.2017, паспорт) на доводах жалобы настаивали, просили решение отменить.

В судебном заседании 13.07.2017 представитель ОАО «МРСК Урала» (Чемакина К.Г., доверенность № 89/2017 от 01.01.2017, паспорт) против удовлетворения жалобы возражал; представил письменные объяснения в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; заявил ходатайство о приобщении к материалам дела первого листа определения Арбитражного суда Свердловской области от 25.04.2014 о прекращении производства по делу № А60-51894/2013 в связи с утверждением мирового соглашения; копий Протоколов разногласий к ведомости объемов передачи электроэнергии потребителям ООО "НУЭСК" по сетям МУП «Электросети» НГО за октябрь, ноябрь 2016 года; копий Протоколов разногласий к ведомости объемов передачи электроэнергии потребителям ООО "НУЭСК" по сетям МУП «Электросети» НГО, по которым, по мнению ответчика, есть разногласия в объеме потребления за октябрь, ноябрь 2016 года; копий Протоколов разногласий к ведомости объемов передачи электроэнергии потребителям ООО "НУЭСК" по сетям МУП «Электросети» НГО, по которым ответчиком не представлено сведений об объеме полезного отпуска за октябрь, ноябрь 2016 года; копий Ведомостей объемов передачи электроэнергии потребителям ООО "НУЭСК" по сетям МУП «Электросети» НГО за октябрь, ноябрь 2016 года; копий платежных поручений №№ 284, 285 от 21.04.2017, №№ 296, 298 от 27.04.2017, № 301 от 28.04.2017, №№ 320, 323 от 04.05.2017, №№ 369, 370 от 23.05.2017, №№ 377, 378 от 26.05.2017; расчета задолженности ООО "НУЭСК" за услуги по передаче электрической энергии, оказанные в октябре и ноябре 2016 года по договору № 5-ГП от 01.01.2007. Также представитель истца заявил ходатайство об истребовании доказательств, просил запросить в Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России) данные об объеме полезного отпуска ООО "НУЭСК" за октябрь, ноябрь 2016 года по форме 46-ЭЭ (полезный отпуск) «Сведения о полезном отпуске (продаже электрической энергии и мощности отдельным категориям потребителей, утвержденной Приказом Росстата от 22.04.2016 № 210 в части Раздела I «Полезный отпуск электроэнергии и мощности, реализуемой по регулируемым тарифам (ценам)» подраздел В «Полезный отпуск электроэнергии и мощности, реализуемой населению и приравненным к нему категориям потребителей»; Раздела II «Полезный отпуск электроэнергии и мощности, реализуемой по нерегулируемым тарифам (ценам)» подраздел А «Полезный отпуск электроэнергии и мощности, реализуемой по нерегулируемым тарифам (ценам) по Договору энергоснабжения». В обоснование заявленного ходатайства представитель истца указал на то, что правом на самостоятельное получение статистических данных, имеющихся в ФАС России, ОАО «МРСК Урала» не наделено.

Представители ответчика заявили ходатайство об отложении судебного разбирательства по делу, указав на необходимость предоставления им времени для ознакомления с расчетами, представленными истцом, проверки их правильности. Представили письменные возражения по ходатайству истца об истребовании у ФАС России первичных статистических данных.

Ходатайство ОАО «МРСК Урала» о приобщении к материалам дела дополнительных документов апелляционным судом рассмотрено и удовлетворено на основании статей 159, 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство ОАО «МРСК Урала» об истребовании доказательств, а также ходатайство представителей ответчика об отложении судебного разбирательства апелляционным судом удовлетворены.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2017 (резолютивная часть определения объявлена 13.07.2017) судебное разбирательство по апелляционной жалобе ответчика отложено до 12 час. 45 мин. 08 августа 2017 года.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2017 в связи с нахождением судьи Власовой О.Г. в отпуске на основании части 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Власовой О.Г. на судью Гладких Д.Ю. Рассмотрение дела № А60-2626/2017 назначено в составе председательствующего судьи Масальской Н.Г., судей Гладких Д.Ю., Назаровой В.Ю. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

В заседании суда апелляционной инстанции 08.08.2017 представитель ООО "НУЭСК" (Шушерин О.Б., доверенность № 06-01/1153 от 28.06.2017, паспорт) доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, содержащих показания приборов учета потребителей, отнесенных к категории «прочие», по территориальной сетевой организации МУП «Электросети» НГО в 4 томах.

В судебном заседании 08.08.2017 представитель ОАО «МРСК Урала» (Чемакина К.Г., доверенность № 89/2017 от 01.01.2017, паспорт) против удовлетворения жалобы возражал, просил оставить решение без изменения.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств рассмотрено в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в его удовлетворении отказано в связи со следующим.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Учитывая, что ответчик, надлежащим образом уведомленный о возбуждении производства по делу, датах судебных заседаний, представляя отзыв на исковое заявление и доказательства в обоснование заявленных возражений, принимая участие в судебных заседаниях, документы, содержащие показания приборов учета потребителей, отнесенных к категории «прочие», по территориальной сетевой организации МУП «Электросети» НГО в 4 томах не представил, уважительных причин, исключающих возможность представления этих доказательства в суд первой инстанции, не привел, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела указанных дополнительных доказательств.

В связи с неполучением истребованных от ФАС России данных об объеме полезного отпуска ООО "НУЭСК" за октябрь, ноябрь 2016 года по форме 46-ЭЭ (полезный отпуск) протокольным определением от 08.08.2017 апелляционный суд отложил рассмотрение дела до 16 час. 00 мин. 22 августа 2017 года. Ответчику предложено представить сводный расчет объема переданной электрической энергии по сетям МУП «Электросети» НГО с указанием объемов электрической энергии по категориям потребителей и тарифным группам, стоимости услуг.

От ФАС России поступила истребованная форма федерального статистического наблюдения № 46-ЭЭ (полезный отпуск) «Сведения о полезном отпуске (продаже) электрической энергии и мощности отдельным категориям потребителей», представленная ООО "НУЭСК", в части Раздела I «Полезный отпуск электроэнергии и мощности, реализуемой по регулируемым тарифам (ценам)» и Раздела II «Полезный отпуск электроэнергии и мощности, реализуемой по нерегулируемым тарифам (ценам)» за отчетные периоды – октябрь, ноябрь 2016 года.

Ответчик направил в апелляционный суд ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью прибытия в судебное заседание 22.08.2017 в 16 час. 00 мин. по причине полной загруженности автотрассы г.Новоуральск – г. Пермь и технической неисправности автотранспортного средства.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2017 в связи с нахождением судьи Назаровой В.Ю. в отпуске на основании части 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Назаровой В.Ю. на судью Бородулину М.В. Рассмотрение дела № А60-2626/2017 назначено в составе председательствующего судьи Масальской Н.Г., судей Бородулиной М.В., Гладких Д.Ю. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

В связи с явкой в судебное заседание 22.08.2017 представителей ООО "НУЭСК" ходатайство об отложении судебного разбирательства апелляционный суд не рассматривает.

В судебном заседании 22.08.2017 представитель ОАО «МРСК Урала» (Чемакина К.Г., доверенность № 89/2017 от 01.01.2017, паспорт) заявил ходатайство о приобщении к материалам дела справочных расчетов стоимости оказанных услуг за октябрь, ноябрь 2016 года исходя из данных формы № 46-ЭЭ (полезный отпуск) ООО "НУЭСК" (на сумму 27 051 270 руб. 41 коп. и 30 285 041 руб. 81 коп. соответственно), справочного расчета задолженности (на сумму 57 336 312 руб. 22 коп.) и неустойки (на сумму 2 202 161 руб. 58 коп. за период с 22.11.2016 по 26.01.2017), копии постановления РЭК Свердловской области от 23.12.2015 № 279-ПК «Об установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям Свердловской области».

Ходатайство истца рассмотрено апелляционным судом в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено на основании статей 262, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда апелляционной инстанции 22.08.2017 представители ООО "НУЭСК" (Шушерин О.Б., доверенность № 06-01/1153 от 28.06.2017, паспорт; Пеганова Е.В., доверенность № 06-01/10 от 09.01.2017, паспорт) заявили ходатайства:

об исключении полученных от ФАС России форм федерального статистического наблюдения № 46-ЭЭ (полезный отпуск) из числа доказательств по делу (по мнению представителей ответчика, данные документы, носящие конфиденциальный характер, являются недопустимыми доказательствами, так как получены с нарушением Федерального закона от 29.11.2007 № 282-ФЗ «Об официальном статистическом учете и системе государственной статистики в Российской Федерации», не могут использоваться в качестве доказательств в рамках арбитражного процесса);

о приобщении к материалам дела расчетов объемов и стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии и мощности за октябрь и ноябрь 2016 года, в том числе, в разрезе спорной сетевой организации – МУП «Электросети» НГО, а также данных об объемах покупки электроэнергии на оптовом рынке. Представители ответчика пояснили, что по данным ООО "НУЭСК" на текущий момент задолженность по оплате оказанных за спорный период услуг по передаче электрической энергии и мощности перед истцом отсутствует;

о приобщении к материалам дела журналов регистрации учета показаний электроприборов, предоставленных потребителями ООО "НУЭСК" (по группе потребителей «Прочие»), копии договора на оказание услуг по передаче электрической энергии между истцом и смежной сетевой организацией – МУП «Электросети» НГО;

просили истребовать у ФАС России форму федерального статистического наблюдения № 46 (Сведения об отпуске (передаче) электроэнергии распределительными сетевыми организациями отдельным категориям потребителей), утвержденную Приказом Росстата от 03.07.2013 № 257, в отношении МУП «Электросети» НГО за октябрь, ноябрь 2016 года, полагая, что данный документ необходим для оценки доказательств, представленных истцом. В обоснование ходатайства представили копию запроса в ФАС России № 04-07/1386 от 03.08.2017 с документами об его отправке, копию ответа ФАС России № ВК/54680/17 от 09.08.2017.

Представители ответчика поддержали заявленное ранее (объяснения, представленные в судебное заседание 10.07.2017) ходатайство о привлечении к участию в деле УФАС по Свердловской области.

Ходатайство ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, УФАС по Свердловской области апелляционным судом к рассмотрению не принято на основании части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц. В суде первой инстанции аналогичное ходатайство ответчик не заявлял.

Иные заявленные ответчиком ходатайства рассмотрены судом апелляционной инстанции и удовлетворены частично.

К материалам дела приобщены представленные во исполнение протокольного определения от 08.08.2017 об отложении рассмотрения дела расчеты объемов и стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии и мощности за октябрь и ноябрь 2016 года, в том числе, в разрезе спорной сетевой организации – МУП «Электросети» НГО, а также копия запроса в ФАС России № 04-07/1386 от 03.08.2017 с документами об его отправке, копия ответа ФАС России № ВК/54680/17 от 09.08.2017.

Учитывая, что ответчик был надлежащим образом уведомлен о возбуждении производства по делу, датах судебных заседаний, его представители принимали участие в судебных заседаниях, возражали против удовлетворения исковых требований, представляли доказательства в обоснование своей позиции, однако данные об объеме электрической энергии, приобретенной в октябре и ноябре 2016 года на оптовом рынке, а также журналы регистрации учета показаний электроприборов, предоставленных потребителями ООО "НУЭСК" (по группе потребителей «Прочие»), копию договора на оказание услуг по передаче электрической энергии между истцом и смежной сетевой организацией – МУП «Электросети» НГО не представили, уважительных причин, исключающих возможность представления этих доказательства в суд первой инстанции, не привели, суд апелляционной инстанции считает необходимым отказать в приобщении данных дополнительных доказательств к материалам дела на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств отказано на основании части 4 статьи 66, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В суде первой инстанции ответчик об истребовании дополнительных доказательств не заявлял. Учитывая, что в рамках настоящего спора рассматриваются требования ОАО «МРСК Урала» о взыскании задолженности за услуги по передаче электрической энергии потребителям ООО "НУЭСК", в связи с чем достоверность представляемых МУП «Электросети» НГО статистических данных в ФАС России оценке судом не подлежит; принимая во внимание, что достоверными сведениями об объеме поставленной электрической энергии каждой из категорий потребителей обладает ответчик как гарантирующий поставщик, при этом МУП «Электросети» НГО сведения об объеме переданной электрической энергии в материалы дела представлены, апелляционный суд не усматривает оснований для истребования и исследования дополнительных доказательств.

Ходатайство ответчика об исключении полученных от ФАС России форм федерального статистического наблюдения № 46-ЭЭ (полезный отпуск) из числа доказательств по делу удовлетворению не подлежит.

Согласно части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В силу части 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения закона и иных нормативных актов при рассмотрении дела.

Для обеспечения соблюдения принципов состязательности процесса и равенства сторон Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в отдельных случаях наделяет суд полномочиями по истребованию дополнительных доказательств, в частности по ходатайству лица, участвующего в деле.

Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

При этом законодательством не установлен запрет на возможность истребования судом доказательств, в том числе, содержащих конфиденциальную информацию.

Апелляционным судом в целях проверки обоснованности доводов жалобы ответчика о неверном определении истцом объема и стоимости оказанных услуг по группам и категориям потребителей, учитывая, что представляемые ООО «НУЭСК» сведения об объемах противоречивы и не подтверждены первичными документами, удовлетворено ходатайство истца об истребовании из ФАС России сведений статистической отчетности, о чем вынесено определение.

Указанные формы федерального статистического наблюдения получены ФАС России как субъектом официального статистического учета в установленном законодательством порядке.

Ответчиком не представлены доказательства того, что ходатайство об истребование данной информации заявлено истцом исключительно с целью причинения ущерба ООО "НУЭСК". Судом апелляционной инстанции не установлено признаков злоупотребления правом со стороны истца и недобросовестной конкуренции.

Учитывая, что ответчик как гарантирующий поставщик в соответствии с действующим законодательством (Приказ Росстата от 22.04.2016 № 210) должен предоставлять в ФАС России достоверную информацию об объемах отпущенной электрической энергии, а также в порядке, предусмотренном Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.01.2004 № 24 «Об утверждении стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии» раскрывать информацию об объеме фактического полезного отпуска электроэнергии и мощности по тарифным группам в разрезе территориальных сетевых организаций по уровням напряжения, при этом ответчик отказался от представления аналогичной информации в апелляционный суд; истребованные статистические данные ФАС России представила без указания на их секретность, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушения процессуального законодательства при получении оспариваемого доказательства.

После оглашения результатов рассмотрения ходатайств ООО "НУЭСК" представителем ответчика (Шушериным О.Б.) заявлен отвод всей коллегии апелляционного суда (председательствующему Масальской Н.Г., судьям Бородулиной М.В., Гладких Д.Ю.) в связи с отсутствием объективности и беспристрастности судей при рассмотрении дела.

В судебном заседании 22.08.2017 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом объявлен перерыв до 12 час. 15 мин. 23.08.2017.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2017 (резолютивная часть определения объявлена 23.08.2017, председатель 4 судебного состава С.А.Яринский) в удовлетворении заявления ООО "НУЭСК" об отводе председательствующему Масальской Н.Г., судьям Бородулиной М.В., Гладких Д.Ю. от участия в рассмотрении апелляционной жалобы отказано ввиду отсутствия оснований для отвода судей.

От ООО "НУЭСК" поступило дополнительное объяснение, в котором ответчик указал, что представленный истцом в апелляционный суд расчет стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии не соответствует первоначально указанным истцом обстоятельствам, послужившим основанием для предъявления иска в суд. Заявитель высказал мнение о злоупотреблении истцом правом на иск, поскольку истец указал в качестве его основания не соответствующие действительности обстоятельства, ссылаясь на факт оказания услуг потребителям, в пользу которых такие услуги в заявленном истцом объеме и цене не оказывались, о чем ОАО «МРСК Урала» было заведомо известно, что подтверждается актами об оказании услуг за предшествующие периоды. Считает, что представленный истцом в судебное заседание 22.08.2017 расчет стоимости услуг по передаче электрической энергии и неустойки является формой изменения основания иска в суде апелляционной инстанции, что в силу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается. Полагает, что не подлежат удовлетворению требования истца о взыскании стоимости услуг по передаче электрической энергии в отношении тех групп потребителей, которые ранее не были указаны в расчете.

Также ответчик направил в апелляционный суд ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, сетевых организаций МУП «Электросети» НГО, ОАО «Объединенная энергетическая компания», ООО «Промэнергосеть», ОАО «РЖД», АО «Облкоммунэнерго», АО «УЭХК». К ходатайству ответчик приложил копию письма ОАО «МРСК Урала» № СЭ/12/2088 от 17.07.2017 «О проведении совместной проверки», копии протоколов согласования разногласий к Ведомости объемов передачи электроэнергии потребителей ООО "НУЭСК" по сетям МУП «Электросети» НГО за октябрь, ноябрь 2016 года, копию письма ООО "НУЭСК" № 04-07/1349 от 27.07.2017.

В заседание суда апелляционной инстанции 23.08.2017 ответчик представителя не направил.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела документов рассмотрено апелляционным судом и удовлетворено. Дополнительное объяснение ответчика, а также копия письма ОАО «МРСК Урала» № СЭ/12/2088 от 17.07.2017 «О проведении совместной проверки», копии протоколов согласования разногласий к Ведомости объемов передачи электроэнергии потребителей ООО "НУЭСК" по сетям МУП «Электросети» НГО за октябрь, ноябрь 2016 года, копия письма ООО "НУЭСК" № 04-07/1349 от 27.07.2017 с учетом дат их составления приобщены к материалам дела на основании статей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца, ОАО «МРСК Урала», в судебном заседании 23.08.2017 против доводов жалобы возражал по мотивам, изложенным в письменном отзыве. Находя решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Дал пояснения относительно порядка определения объемов оказанных услуг по передаче электрической энергии на основании полученных от ФАС России форм федерального статистического наблюдения № 46-ЭЭ (полезный отпуск), представил апелляционному суду формы № 46-ЭЭ ООО "НУЭСК" с выделением строк, использованных при расчете объемов оказанных услуг по передаче электрической энергии.

Апелляционная жалоба судом рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "НУЭСК" (Гарантирующий поставщик) и ОАО «МРСК Урала» (правопреемник ОАО «Свердловэнерго»; Исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 5-ГП от 01.01.2007 в редакции протокола разногласий от 22.01.2007, соглашений (т.1 л.д. 16-54), в соответствии с условиями которого (пункт 2.1.) Исполнитель обязуется оказывать Гарантирующему поставщику услуги по передаче электрической энергии (мощности) по своим сетям, а также по организации передачи электроэнергии по сетям СО, посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии от точек приема до точек поставки через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю и Сетевым организациям на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а Гарантирующий поставщик обязуется оплачивать услуги Исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

Порядок определения объема оказанных Исполнителем услуг по передаче электрической энергии установлен в разделе 6 договора.

Согласно пунктам 6.8, 6.9 договора Исполнитель на основании первичных документов, а также расчетных способов определения объема отпущенной электроэнергии, а также данных систем АСКУЭ (АИИС КУЭ) определяет объем электроэнергии, переданной Потребителям Гарантирующего поставщика за расчетный период, и формирует раздельно «Сводную ведомость объемов передачи электроэнергии по Потребителям – юридическим лицам, непосредственно присоединенным к сетям Исполнителя» и «Сводную ведомость объемов передачи электроэнергии Потребителям – физическим лицам, непосредственно присоединенным к сети Исполнителя», - в 2х экземплярах каждую. Исполнитель направляет на согласование Гарантирующему поставщику «Ведомость объемов передачи электроэнергии по Потребителям – юридическим лицам, непосредственно присоединенным к сетям Исполнителя» и «Ведомость объемов передачи электроэнергии Потребителям – физическим лицам, непосредственно присоединенным к сети Исполнителя» электронной почтой в срок до 05 числа, и на бумажном носителе с подписями и оттиском печати, - до 08 числа месяца, следующего за отчетным месяцем.

В пункте 6.11 данного договора стороны предусмотрели, что Исполнитель путем заключения и контроля за исполнением соответствующих договоров обеспечивает снятие каждой сетевой организацией в срок до 24:00 час. последнего дня отчетного месяца показаний приборов учета по потребителям, непосредственно присоединенным к сетям сетевой организации, и до 03 числа месяца, следующего за отчетным месяцем, - оформление в 3-х экземплярах актов снятия показаний приборов учета по точкам отпуска электроэнергии.

В соответствии с пунктом 6.12 договора Исполнитель путем заключения и контроля за исполнением соответствующих договоров обеспечивает определение каждой сетевой организацией объема переданной потребителям электроэнергии. Определение указанного объема производится в срок до 04 числа месяца, следующего за отчетным месяцем, на основании всех первичных документов, расчетных способов определения объема отпущенной электроэнергии, а также данных систем АСКУЭ (АИИС КУЭ). Общий объем электроэнергии, переданный потребителям, присоединенным к сетям сетевой организации, формируется раздельно в Ведомости объемов передачи электроэнергии по Потребителям – юридическим лицам, непосредственно присоединенным к сетям сетевой организации, и в Ведомости объемов передачи электроэнергии по Потребителям – физическим лицам, непосредственно присоединенным к сетям сетевой организации.

В соответствии с пунктами 6.13.1, 6.13.2 договора в редакции протокола разногласий от 22.01.2007 Гарантирующий поставщик в срок до 10 числа ежемесячно производит расчет объемов отпущенной электроэнергии в соответствии с Актами первичного учета, данными системы АИИС КУЭ с учетом расчетных способов за отчетный период. Гарантирующий поставщик в срок до 12 числа ежемесячно направляет Исполнителю в электронном виде и на бумажном носителе сводную Ведомость объемов передачи электроэнергии Потребителям, присоединенным к сетям СО с разбивкой по тарифным группам и по категориям.

В пунктах 6.14, 6.15 договора в редакции протокола разногласий от 22.01.2007 предусмотрено, что согласованные Гарантирующим поставщиком «Сводные ведомости объемов передачи электроэнергии» и «Ведомости безучетного потребления» по потребителям, получающим электроэнергию от сетей каждой Сетевой организации и от сетей Исполнителя, направляются Гарантирующим поставщиком Исполнителю до 12 числа месяца, следующего за отчетным месяцем. При возникновении разногласий по указанным ведомостям, Гарантирующий поставщик в тот же срок оформляет, подписывает со своей стороны и направляет Исполнителю протоколы разногласий к каждой ведомости, по которой возникают разногласия, поясняющие и обосновывающие причины разногласий. В случае предоставления протокола разногласий к ведомостям со стороны Исполнителя определяются оспариваемый и неоспариваемый объемы передачи электроэнергии сторонами совместно.

В течение 5-ти рабочих дней после согласования Исполнителем и Гарантирующим поставщиком Ведомости объемов передачи электроэнергии, Исполнитель направляет Гарантирующему поставщику на согласованный (неоспариваемый) объем «Акт оказанных услуг». По мере урегулирования разногласий согласованные объемы передачи электроэнергии, ранее являвшиеся оспариваемыми, дополнительно включаются в «Акты оказанных услуг» за соответствующий месяц. Если стороны не пришли к согласию по оспариваемому объему, то спор решается в соответствии с действующим законодательством РФ и настоящим договором (пункты 6.18, 6.20, 6.21 договора).

Во исполнение условий договора в октябре, ноябре 2016 года по расчету истца им оказаны ответчику услуги по передаче электрической энергии на общую сумму 70 362 015 руб. 95 коп.

Направленные ОАО «МРСК Урала» Ведомости объемов передачи электроэнергии Потребителям, по сетям сетевых организаций за октябрь, ноябрь 2016 года ответчиком не были согласованы, возникшие разногласия не урегулированы.

В связи с тем, что ответчик не направил истцу сводную Ведомость объемов передачи электроэнергии Потребителям, присоединенным к сетям сетевых организаций, с разбивкой по тарифным группам и категориям объем оказанных услуг был рассчитан ОАО «МРСК Урала» на основании представленных смежными сетевыми организациями данных об объемах передачи электрической энергии потребителям Гарантирующего поставщика.

Стоимость оказанных услуг по передаче электрической энергии определена истцом с применением тарифов, утвержденных постановлением РЭК Свердловской области от 23.12.2015 № 279-ПК «Об установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям Свердловской области».

Акты оказанных услуг ответчиком не были подписаны.

Согласно пункту 7.6 договора в редакции Соглашения № 7 от 11.11.2010 и протокола разногласий от 13.10.2010 окончательный расчет за услуги по передаче электрической энергии осуществляется с учетом ранее произведенных Гарантирующим поставщиком платежей на основании счета-фактуры в срок до 20 числа, следующего за расчетным.

В нарушение условий договора выставленные истцом счета-фактуры ООО «НУЭСК» не были оплачены. Направленные истцом претензии от 21.11.2016 № СЭ/12/2671, от 20.12.2016 № СЭ/12/2971 (т.1 л.д.64, 66), содержащие требования о погашении задолженности, оставлены ответчиком без удовлетворения.

Наличие у ООО «НУЭСК» задолженности послужило истцу основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском, в том числе с требованием о взыскании пеней, начисленных на основании абзаца 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» за период с 22.11.2016 по 26.01.2017, в сумме 2 706 933 руб. 62 коп. с последующим их взысканием по день фактической уплаты долга (с учетом уточнения исковых требований).

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта оказания истцом в октябре, ноябре 2016 года услуг по передаче электрической энергии по договору оказания услуг по передаче электрической энергии № 5-ГП от 01.01.2007; правомерности определения истцом объемов оказанных услуг по передаче электрической энергии с использованием информации смежных сетевых организаций в связи с непредставлением ответчиком сводной ведомости объемов передачи электроэнергии Потребителям, присоединенным к сетям сетевых организаций, с разбивкой по тарифным группам и по категориям; отсутствия доказательств уплаты задолженности в сумме 70 362 015 руб. 95 коп.; правомерности требований о взыскании пеней, правильности расчета их размера.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителей истца и ответчика в судебных заседаниях, оценив в соответствии требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит изменению в связи со следующим.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом № 35-ФЗ от 26.03.2003 «Об электроэнергетике».

Статьей 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» предусмотрено, что оказание услуг по передаче электроэнергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с существующей моделью договорных отношений гарантирующие поставщики (энергосбытовые организации) заключают договоры по передаче электрической энергии непосредственно с «держателем котла» и расплачиваются с ним на основании единых (котловых) тарифов. В свою очередь «держатель котла» на основе установленных индивидуальных тарифов и заключенных договоров осуществляет оплату услуг территориальных сетевых организаций.

В силу котловой модели тарифного регулирования единые (котловые) тарифы, которые включают в себя стоимость услуг всех сетевых организаций, осуществляющих передачу электрической энергии на территории Свердловской области, утверждены для ОАО «МРСК Урала». ОАО «МРСК Урала» является единственной сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии потребителям и действующим в их интересах энергосбытовым организациям, по единым (котловым) тарифам, а, следовательно, единственным получателем денежных средств за такие услуги.

Судом первой инстанции установлено и не оспорено лицами, участвующими в деле, то обстоятельство, что ООО «НУЭСК» является гарантирующим поставщиком, а ОАО «МРСК Урала» – сетевой организацией («держателем котла»), оказывающей ответчику услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих ей, а также смежным сетевым организациям объектов электросетевого хозяйства.

Факт оказания истцом услуг по передаче электрической энергии в октябре и ноябре 2016 года в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии № 5-ГП от 01.01.2007 ответчик признает.

В ходе рассмотрения дела ответчик не ссылался на то обстоятельство, что поставка электрической энергии осуществляется им на основании договоров купли-продажи электрической энергии (что исключает обязанность гарантирующего поставщика по оплате услуг по передаче электрической энергии), соответствующие доказательства не представил.

Между истцом и ответчиком имеется спор относительно объема услуг по тарифным группам и категориям потребителей, их стоимости.

В соответствии с пунктом 15(1) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, определение обязательств гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), действующего в интересах обслуживаемых им по договорам энергоснабжения потребителей электрической энергии (мощности), по оплате им услуг по передаче электрической энергии осуществляется в соответствии с требованиями настоящего пункта в отношении каждого уровня напряжения по совокупности точек поставки каждого из обслуживаемых им потребителей электрической энергии (мощности) (за исключением населения и приравненных к нему категорий потребителей), соответствующих энергопринимающему устройству (совокупности энергопринимающих устройств) исходя из варианта цены (тарифа), применяемого в отношении соответствующего потребителя электрической энергии (мощности) в соответствии с Основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, и объема услуг по передаче электрической энергии, оплачиваемых потребителем электрической энергии (мощности), определенного в порядке, предусмотренном настоящим пунктом.

В связи с тем, что ответчик, в нарушение условий договора своевременно не направил истцу сводные Ведомости объемов передачи электроэнергии Потребителям, присоединенным к сетям сетевых организаций, с разбивкой по тарифным группам и категориям, объем оказанных услуг определен ОАО «МРСК Урала» на основании представленных смежными сетевыми организациями (МУП «Электросети» НГО, ОАО «Объединенная энергетическая компания», ООО «Промэнергосеть», ОАО «РЖД», АО «Облкоммунэнерго», АО «УЭХК») данных об объемах передачи электрической энергии потребителям Гарантирующего поставщика. По расчету истца стоимость оказанных услуг по передаче электрической энергии в октябре, ноябре 2016 года составляет 70 362 015 руб. 95 коп.

По расчету ответчика (т.5 л.д.84) стоимость оказанных истцом услуг составляет 49 726 916 руб. 18 коп. ООО «НУЭСК» утверждает, что объем оказанных услуг определен им на основании сведений об объеме полезного отпуска электрической энергии, представив в обоснование расчета сведения о расходе электрической энергии (т.2 л.д. 4-151, т.3 л.д. 1-168), протоколы разногласий к ведомостям объемов передачи электрической энергии потребителям ООО "НУЭСК" по сетям смежных сетевых организация (т.5 л.д.63-81).

Оценив доводы сторон, рассмотрев представленные доказательства, учитывая наличие у ответчика как гарантирующего поставщика информации об объемах поставленной потребителям электрической энергии (раздел X Основных положений № 442; пункты 31 - 33 Правил № 354); принимая во внимание, что ответчиком не исполнена предусмотренная условиями заключенного сторонами договора обязанность по направлению истцу сводной ведомости объемов передачи электроэнергии с разбивкой по тарифным группам и категориям потребителей, представленные в судебное заседание протоколы разногласий не подтверждены документально, суд первой инстанции правомерно не принял в качестве достоверного представленный ООО "НУЭСК" расчет объемов и стоимости услуг по передаче электрической энергии.

Основания для иной оценки достоверности расчетов ООО «НУЭСК» у суда апелляционной инстанции отсутствуют в связи со следующим.

Несмотря на направленные истцом и сетевыми организациями ответчику данные о полезном отпуске электрической энергии потребителям ООО "НУЭСК", последний, в свою очередь, в нарушение условий заключенного договора, сводные Ведомости объемов передачи электроэнергии Потребителям, присоединенным к сетям сетевых организаций с разбивкой по тарифным группам и категориям, истцу не своевременно не направил.

Вопреки утверждению ответчика, представленные им показания приборов учета потребителей (т.2, 3), не позволяют проверить правильность произведенной им в расчете разбивки общего количества полезного отпуска электрической энергии по категориям потребителей и тарифным группам, поскольку в сведениях о показаниях приборов учета такие данные отсутствуют. Договоры электроснабжения с потребителями, содержащие необходимую информацию о тарифной группе, в материалы дела не представлены.

Кроме того, представляемые ООО «НУЭСК» данные об объеме и стоимости оказанных истцом услуг по передаче электрической энергии, друг другу не соответствуют.

Ответчик, представляя разногласия к акту оказанных услуг ОАО «МРСК Урала» и к ведомостям объемов передачи электрической энергии потребителям по сетям смежных сетевых организаций, а также контррасчеты, не изменяя общий объем переданной электрической энергии, по разному распределял объем электрической энергии по категориям потребителей (население и прочие потребители), а также по тарифным группам. Так, при направлении протокола разногласий к актам оказанных услуг ответчиком были заявлены разногласия в отношении электрической энергии в количестве 1 700 000 кВтч, из представленных в судебном заседании 13.04.2017 документов следует, что расхождения касаются только электрической энергии в объеме 500 000 кВтч, переданной по сетям МУП «Энергосети» НГО.

Апелляционным судом также учтено, что представленные ответчиком в заседание 22.08.2017 расчеты объемов и стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии и мощности потребителям ООО "НУЭСК" в октябре, ноябре 2016 года не совпадают с имеющимися в материалах дела расчетами, содержат иные данные о распределении объемов переданной электрической энергии по категориям и тарифным группам потребителей, при этом ответчик не направил в материалы дела пояснения, обосновывающие такие изменения.

Как следует из ведомостей по передаче электроэнергии потребителям ООО «НУЭСК» по сетям МУП «Электросети» НГО за октябрь и ноябрь 2016 года объем переданной электрической энергии по категории потребителей – население определен без разбивки по тарифным группам.

Истец не отрицает то обстоятельство, что в Новоуральском городском округе среди населения имеются различные тарифные группы.

Принимая во внимание, что, обоснованность заявленных требований ответчик оспаривал, достоверность сведений сетевых организаций, отраженных в ведомостях, первичными документами не подтверждена, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания правильным произведенного истцом расчета, доказанными исковые требования.

Как следует из материалов дела, ведомости объемов передачи электрической энергии для потребителей ООО "НУЭСК" по сетям ООО «Промэнергосеть», АО «УЭХК», АО «Облкоммунэнерго», ОАО «Объединенная энергетическая компания» за октябрь и ноябрь 2016 года ответчиком согласованы.

В настоящее время разногласия между истцом и ответчиком существуют в отношении объемов и стоимости услуг по передаче электрической энергии по сетям МУП «Электросети» НГО.

С учетом изложенных ранее обстоятельств у апелляционного суда отсутствуют основания для признания достоверными как расчетов истца, так и расчетов ответчика.

Размещенная в порядке, предусмотренном Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.01.2004 № 24 «Об утверждении стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии», на официальном сайте ООО "НУЭСК" (http://nueskenergo.ru/index.php/rrem/ob-em) информация об объеме фактического полезного отпуска электроэнергии и мощности по тарифным группам в разрезе территориальных сетевых организаций по уровням напряжения за октябрь, ноябрь 2016 года не может быть использована для определения размера обязательств ответчика перед истцом, поскольку не содержит сведений об объемах распределения электрической энергии внутри тарифной группы в зависимости от цели использования электрической энергии, ценовой группы, подлежащего применению тарифа.

При таких обстоятельствах, в целях проверки и оценки доводов сторон, представленных ими в материалы дела доказательств апелляционным судом из ФАС России истребована форма федерального статистического наблюдения № 46-ЭЭ (полезный отпуск) «Сведения о полезном отпуске (продаже электрической энергии и мощности отдельным категориям потребителей», представленная ООО "НУЭСК", в части Раздела I «Полезный отпуск электроэнергии и мощности, реализуемой по регулируемым тарифам (ценам)» и Раздела II «Полезный отпуск электроэнергии и мощности, реализуемой по нерегулируемым тарифам (ценам)» за отчетные периоды – октябрь, ноябрь 2016 года, с учетом следующего.

Приказом Росстата от 22.04.2016 № 210 утверждена представленная ФАС России форма федерального статистического наблюдения № 46-ЭЭ (полезный отпуск) «Сведения о полезном отпуске (продаже) электрической энергии и мощности отдельным категориям потребителей» с указаниями по ее заполнению, сбор и обработка данных по которой осуществляются в системе ФАС России, в том числе, Полезный отпуск электроэнергии и мощности, реализуемой по регулируемым тарифам (ценам), Полезный отпуск электроэнергии и мощности, реализуемой по нерегулируемым ценам по договору энергоснабжения.

По форме № 46-ЭЭ (полезный отпуск) отчитываются юридические лица - поставщики электрической энергии (мощности) оптового и розничного рынков электроэнергии (мощности); гарантирующие поставщики электрической энергии (мощности); потребители-субъекты оптового рынка электроэнергии (мощности); энергосбытовые и энергоснабжающие организации; участники оптового рынка электроэнергии (мощности), в отношении которых не приняты балансовые решения.

В разделе I. Полезный отпуск электроэнергии и мощности, реализуемой по регулируемым тарифам (ценам), отражаются сведения об объемах полезного отпуска электрической энергии и мощности, реализуемых на розничном рынке по регулируемым тарифам (ценам) и определенных по группам потребителей, а также стоимости электроэнергии и мощности.

Подраздел А заполняется по объемам и стоимости потребленной энергии (мощности) по потребителям, оплачивающим электрическую энергию (мощность) по договорам энергоснабжения. Сведения об объемах полезного отпуска электроэнергии и мощности конечным потребителям отражаются в соответствии с показаниями технических средств измерения по подгруппам. В случае отсутствия технических средств измерения допускается определение полезного отпуска электрической энергии за отчетный период по представленным платежным документам.

Сведения о стоимости электрической энергии и мощности приводятся без НДС, по подразделу В сведения о стоимости электрической энергии приводятся с НДС и без НДС, и определяются на основании данных об объемах фактически оказанных за отчетный период услуг по тарифам, утвержденным в установленном порядке. Отдельно выделяются объемы, поставляемые сверх социальной нормы потребления, принятой органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

В разделе II. Полезный отпуск электроэнергии и мощности, реализуемой по нерегулируемым ценам, отражаются сведения об объемах полезного отпуска электрической энергии и мощности, реализуемых на розничном рынке по нерегулируемым ценам и определенных по группам потребителей, а также стоимости электроэнергии и мощности.

Раздел II заполняется аналогично Разделу I, по ценовым категориям, выбранным потребителями в соответствии с Основными положениями № 442.

Нарушение порядка представления статистической информации, а равно представление недостоверной статистической информации влечет ответственность, установленную статьей 13.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ, а также статьей 3 Закона Российской Федерации от 13.05.1992 № 2761-1 «Об ответственности за нарушение порядка представления государственной статистической отчетности».

Принимая во внимание, что гарантирующий поставщик заполняет формы статистической отчетности на основании данных о полезном отпуске (определенном по показаниям приборов учета потребителей или предусмотренным действующим законодательством расчетным способом), производит распределение поставленной электрической энергии между категориями потребителей, тарифными группами на основании заключенных договоров энергоснабжения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что имеющаяся в формах статистической отчетности информация (в отсутствие иных доказательств и возможности их получения) отвечает признакам достоверности и полноты.

Полученная информация (направленная в ФАС России ООО «НУЭСК») содержит данные о распределении объемов электрической энергии между потребителями разных тарифных групп, отличные от представленных ответчиком истцу и в материалы дела.

Исходя из имеющихся в деле доказательств, апелляционный суд установил, что спор по общему объему переданной электрической энергии (15 606 068 кВтч – октябрь 2016 года, 16 913 056 кВтч – ноябрь 2016 года) между сторонами отсутствует, данный объем электрической энергии указан ответчиком в представленных в заседание апелляционного суда 22.08.2017 расчетах объема оказанных услуг по передаче электрической энергии и мощности потребителям ООО «НУЭСК», соответствует объему полезного отпуска электрической энергии в размещенной на официальном сайте ООО "НУЭСК" (http://nueskenergo.ru/index.php/rrem/ob-em) информации об объеме фактического полезного отпуска электроэнергии и мощности по тарифным группам в разрезе территориальных сетевых организаций по уровням напряжения за октябрь, ноябрь 2016 года, а также в форме федерального статистического наблюдения № 46-ЭЭ; не превышает объема покупки электрической энергии гарантирующим поставщиком на оптовом рынке (иное суду не доказано в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представленные в апелляционный суд ответчиком расчеты, согласно которым стоимость услуг, оказанных в октябре 2016 года, составляет 23 700 268 руб. 97 коп., в ноябре 2016 года – 25 511 045 руб. 90 коп., достоверными признаны быть не могут, поскольку какими-либо доказательствами не подтверждены, противоречат как ранее представленным ответчиком сведениям, так и отчетности, составляемой ООО «НУЭСК» на основании первичных документов.

Учитывая произведенное ответчиком в форме федерального статистического наблюдения № 46-ЭЭ распределение объемов электрической энергии между потребителями (население и прочие потребители), их тарифными группами, уровнями напряжения, стоимость оказанных истцом услуг по передаче электрической энергии в спорный период составляет 57 336 312 руб. 22 коп. (27 051 270 руб. 41 коп. – октябрь 2016 года, 30 285 041 руб. 81 коп. – ноябрь 2016 года).

Данный расчет, с учетом изложенных ранее обстоятельств, суд апелляционной инстанции признает достоверным.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Поскольку доказательств погашения задолженности в сумме 57 336 312 руб. 22 коп. на день вынесения решения ответчиком не представлено, суд апелляционной инстанции считает обоснованными и подлежащими удовлетворению требования истца в указанном размере.

Произведенные ответчиком платежи после вынесения решения подлежат учету при исполнении судебного акта.

Вопреки доводам ответчика в апелляционном суде истец не заявлял ходатайств об изменения предмета, основания или размера исковых требований. Представление в суд информационных, справочных расчетов таким ходатайством расценено быть не может. При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представитель истца против удовлетворения жалобы возражал, просил оставить решение без изменения.

Представленный истцом в качестве справочной информации расчет составлен в отношении объема услуг по передаче электрической энергии, оказанных в спорный по настоящему делу период времени по согласованным сторонами точкам поставки электрической энергии, то есть в пределах заявленных исковых требований.

Произведенное апелляционным судом уменьшение стоимости услуг не свидетельствует о том, что суд вышел за пределы исковых требований.

ОАО «МРСК Урала» претензионный порядок урегулирования настоящего спора истцом был соблюден. То обстоятельство, что в расчетах истец указывал иные тарифные группы потребителей и применял соответствующие тарифы, основанием для оставления части исковых требований без рассмотрения не является, а подлежит оценке судом при проверке обоснованности заявленных требований (статья 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с тем, что ответчиком допущена просрочка в исполнении денежного обязательства, требование ОАО «МРСК Урала» о взыскании пеней заявлено правомерно.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (статья 332 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Абзацем 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35- ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрено, что потребители услуг по передаче электрической энергии, определяемые правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие оказанные им услуги по передаче электрической энергии, обязаны уплатить сетевой организации пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Согласно расчету истца, представленному в апелляционный суд, размер пеней за период с 22.11.2016 по 26.01.2017 исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 9,75 % годовых и суммы долга 57 336 312 руб. 22 коп. составляет 2 202 161 руб. 58 коп.

Расчет размера неустойки проверен судом апелляционной инстанции, признан правильным.

Арифметическая составляющая расчета неустойки ответчиком не оспорена, контррасчет не представлен (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку ответчиком в нарушение условий договора, положений статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации допущена просрочка исполнения денежного обязательства, требование истца о взыскании пеней подлежит удовлетворению в сумме 2 202 161 руб. 58 коп.

Требование истца о взыскании неустойки на сумму долга с 27.01.2017 по день фактической оплаты долга не противоречит статьям 330, 332 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзацу 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 26-ФЗ «Об электроэнергетике», пункту 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», является обоснованным, в связи с чем обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно частям 3, 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

В соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены решения суда первой инстанции, постановления арбитражного суда апелляционной инстанции в любом случае являются отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса.

В качестве основания для отмены обжалуемого решения ответчик ссылается на отсутствие в материалах дела аудиозаписи судебного заседания от 13.04.2017 до объявленного перерыва; указывает, что в ходе судебного разбирательства дела, аудиозапись которого отсутствует, обеими сторонами были заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов, обосновывающих объемы переданной электрической энергии и разногласия по ним; сторонами были даны пояснения, которые могли быть зафиксированы посредством аудиозаписи, касающиеся причин возникновения существенной разницы в произведенных сторонами расчетах объемов и стоимости переданной электрической энергии.

Вместе с тем, отсутствие в деле части аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе само по себе не влечет безусловную отмену судебного акта.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», отсутствие аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 Кодекса, если посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта и файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен.

Заявитель не привел доводов, свидетельствующих о том, что частично отсутствующая запись судебного заседания фиксировала основополагающие для принятия обжалуемого судебного акта сведения.

Протокол судебного заседания 13.04.2017 на бумажном носителе имеется в материалах дела (т.5 л.д.95-96).

Ответчиком в установленном статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядке не представлены замечания относительно полноты и правильности составления протокола.

Исходя из доводов заявителя апелляционным судом не установлено наличие обстоятельств, при которых с учетом указанной ранее правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обжалуемый судебный акт подлежит безусловной отмене.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 апреля 2017 года подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункты 1, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Порядок распределения судебных расходов предусмотрен статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Предметом рассмотрения являлись требования истца о взыскании 73 068 949 руб. 57 коп. (70 362 015 руб. 95 коп. долга, 2 706 933 руб. 62 коп. неустойки). Размер государственной пошлины, подлежащей уплате в федеральный бюджет, составляет 200 000 руб. 00 коп. (статьи 52, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

В связи с тем, что исковые требования ОАО «МРСК Урала» удовлетворены частично в общей сумме 59 538 473 руб. 80 коп. (57 336 312 руб. 22 коп. долга, 2 202 161 руб. 58 коп. неустойки), на ООО «НУЭСК» подлежат отнесению судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска в сумме 162 965 руб. 18 коп. пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (59 538 473 руб. 80 коп. х 200 000 руб. 00 коп. : 73 068 949 руб. 57 коп. = 162 965 руб. 18 коп.).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на истца, поскольку жалоба ответчика частично удовлетворена. Суд апелляционной инстанции считает возможным произвести зачет встречных однородных требований (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации), в связи с чем в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 159 965 руб. 18 коп. (162 965 руб. 18 коп. – 3 000 руб. 00 коп.).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 апреля 2017 года по делу № А60-2626/2017 изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции:

«Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новоуральская энергосбытовая компания" (ОГРН 1069629003531, ИНН 6629018839) в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (ОГРН 1056604000970, ИНН 6671163413) 59 538 473 (пятьдесят девять миллионов пятьсот тридцать восемь тысяч четыреста семьдесят три) руб. 80 коп., в том числе долг в сумме 57 336 312 (пятьдесят семь миллионов триста тридцать шесть тысяч триста двенадцать) руб. 22 коп., пени в сумме 2 202 161 (два миллиона двести две тысячи сто шестьдесят один) руб. 58 коп. с последующим их начислением с 27.01.2017 по день фактической уплаты долга в соответствии с абзацем 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 26-ФЗ «Об электроэнергетике», а также 159 965 (сто пятьдесят девять тысяч девятьсот шестьдесят пять) руб. 18 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу иска.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.».

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.Г. Масальская

Судьи

М.В. Бородулина

Д.Ю. Гладких