Гражданский кодекс часть 1

иные лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 02 июня 2023 года

по делу № А60-7980/2023

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>),

третье лицо: индивидуальный предприниматель Мирасова Роза Ирековна

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – заявитель, ОАО «РЖД», общество) обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – заинтересованное лицо, Свердловское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решения и предписания от 28.11.2022 по жалобе №066/01/18.1-3699/2022.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.06.2023 заявленные требования удовлетворены. Решение и предписание Свердловского УФАС России от 24.11.2022 по жалобе №066/01/18.1-3761/2022 признаны недействительными. Суд обязал заинтересованное лицо устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, взыскал с Управления в пользу общества 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, Свердловское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Заявитель жалобы настаивает на ошибочности выводов, изложенных в решении суда, неправильном применении норм материального права. Так, Управление отмечает, что положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях. Требования, установленные согласно требованиям Положения о закупке ОАО «РЖД» не соотносятся с целями проведения закупки, установленный порядок оценки заявок участников не направлен на выбор победителем конкурса лиц, наиболее соответствующих потребностям заказчика, и не отвечают целям эффективного использования источников финансирования. Выводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком Закона о закупках основаны на нормах права. Управление считает, что заказчик установил ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию № 1 - Цена договора; заказчик установил ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию № 2 - Квалификация участника; заказчик установил ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию № 3 - наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами. Кроме того, в документации неправомерно установлены положения о праве заказчика осуществлять дозапросы информации в отношении участников конкурса. Также Управление полагает, что действия заказчика, установившего в конкурсной документации положения (пунктом 3.14.2 части 3 конкурсной документации), регламентирующие право заказчика не рассматривать заявки участников закупки в случае признания закупки несостоявшейся, в том числе при наличии одной заявки, поданной на участие в закупке, нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

ОАО «РЖД» представлен письменный отзыв, по существу которого заявитель возражает против апелляционной жалобы, находит доводы антимонопольного органа необоснованными, просит оставить их без удовлетворения.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2023 года производство по делу № А60-7980/2023 приостановлено до рассмотрения Арбитражным судом Уральского округа дела № А60-7978/2023.

Определением от 08 ноября 2023 года назначено судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по делу № А60-7980/2023, рассмотрения апелляционной жалобы и проведения в этом же заседании судебного разбирательства на 06 декабря 2023 года.

В заседании суда апелляционной инстанции 06.12.2023 протокольным определением производство по делу возобновлено.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Свердловское УФАС России поступила жалоба ИП ФИО2 (вх. № 11902-ЭП/22 от 14.11.2022) с информацией о нарушении заказчиком в лице ОАО «РЖД», его комиссией Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) при проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора оказания услуг по уборке служебных, производственных, санитарно-гигиенических помещений и прилегающей территории на полигоне Свердловской железной дороги в Пермском регионе (извещение № 1677/ОКЭ-СВЕРД/22), соответствующая требованиям части 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

По результатам ее рассмотрения УФАС по Свердловской области вынесено решение от 28.11.2022 № 066/01/18.1-3699/2022 (далее – решение), в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3, пункта 13, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Обществу выдано обязательное для исполнения предписание от 28.11.2022, которым на заявителя возложены следующие обязанности:

- заказчику в лице ОАО «РЖД», закупочной комиссии в срок до 12 декабря 2022 года устранить нарушения Закона о закупках, допущенные при проведении закупки (извещение № 1677/ОКЭЦ-СВЕРД/22), установленные решением от 28.11.2022 № 066/01/18.1-3699/2022, путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения закупки, если таковые были составлены, внесения изменений в закупочную документацию, продления срока подачи заявок на участие в закупке, завершения процедуры с учетом требований Закона о закупках, Положения;

- заказчику в лице ОАО «РЖД» в срок в срок до 19 декабря 2022 года представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области подтверждение исполнения п. 1 предписания, а также по электронной почте.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием Управления, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заявленные требования признаны судом обоснованными и удовлетворены.

Заинтересованное лицо по доводам жалобы настаивает на том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела оснований для отмены решения суда первой инстанции не усматривает.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ). Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 11.06.2021) «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

По смыслу приведенных положений, запрещаются любые действия заказчика или организатора торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, созданию участнику торгов или нескольким участникам преимущественных условий участия в торгах, либо приведших к нарушению порядка определения победителя.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, статьей 17, частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, и заявителем не оспариваются.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Как следует из материалов дела, 20.10.2022 на электронной торговой площадке ООО «РТС-тендер» размещено извещение № 1677/ОКЭ-СВЕРД/22 и закупочная документация на право заключения договора на оказание услуг по уборке служебных, производственных, санитарно-гигиенических помещений и прилегающей территории на полигоне Свердловской железной дороги в Пермском регионе. Начальная (максимальная) цена договора 82 151 142 руб. 06 коп.

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, определяющей правовую основу закупки товаров, работ, услуг, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения договоров.

Закупка осуществлялась заказчиком в соответствии с нормами Закона о закупках на основании Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее – Положение о закупке) утвержденного Советом директоров ОАО «РЖД» и размещенного в единой информационной системе 15.07.2022г. в редакции № 37.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами, в том числе: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Таким образом, исходя из положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Следовательно, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По мнению антимонопольного органа, заказчиком был установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по критерию № 1 «цена договора».

В соответствии с пунктом 1 приложения № 1.4 к конкурсной документации оценка заявок по критерию «цена договора» осуществляется следующим образом: «Заявкам участника, в которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию «цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.3 части 1 документации о закупке (максимально допустимый размер снижения цены определяется по формуле: Ц_min=((Ц_{нач.мaкс.}– 0,25* Ц_{нач.мaкс.}) + 1 копейка) (Ц_min – 51 344 463,97, руб.) с ценой, предложенной каждым участником (Ц_j), по формуле:

Ц_min

Б_j= -------- * 60, где

Ц_j

j = 1…n, n – количество участников;

Б_j – количество баллов j-ого участника;

Ц_j – цена, предложенная j-ым участником (без учета НДС);

Ц_min – 51 344 463,79 руб. (Начальная (максимальная) цена, сниженная на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.3 части 1 документации о закупке) (без учета НДС);

Ц_{нач.мaкс.}– начальная (максимальная) цена (без учета НДС);

60 – максимально возможное количество баллов.

При оценке по критерию «цена договора» заявки, содержащие предложение демпинговой цены, не оцениваются в порядке, предусмотренном конкурсной документацией, таким заявкам присваивается максимальное количество баллов по критерию.

УФАС по Свердловской области, оценив данный порядок, сделан вывод о том, что участникам конкурса, предложившим различные ценовые предложения, сниженные на 25% и более от начальной (максимальной) цены договора, будет присвоено максимальное количество баллов по критерию № 1, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки и ставит участников закупки, представивших, в том числе ценовые предложения, сниженные менее, чем на 25%, в неравное положение, что не позволяет заказчику однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение.

Между тем указанный порядок оценки заявок по критерию «цена договора» предусмотрен конкурсной документацией в соответствии с подпунктом 1 пункта 209 и пунктом 230 Положения о закупке, где прямо закреплена необходимость применения антидемпинговых мер, в том числе порядок оценки заявок по критерию «цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Принимая решение, суд первой инстанции принял во внимание пояснения представителя заявителя о том, что такое условие необходимо в целях соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, предлагающими такую цену договора, которая заведомо не позволит им исполнить договор надлежащим образом.

Демпинговое ценовое предложение является ограничением конкуренции со стороны участника, недобросовестным поведением, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет необоснованного снижения цены.

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена в случае использования общей формулы становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки «цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Установленный конкурсной документацией порядок расчета баллов по критерию «цена договора» дает заказчику возможность при оценке заявок присвоить максимальное количество баллов по данному критерию как участнику, предложившему демпинговую цену, так и участнику, предложившему наиболее низкую из цен, подлежащих оценке по предусмотренной конкурсной документацией формуле.

Данный порядок оценки позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения.

Устанавливая оспариваемый критерий, заказчик не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не нарушает принцип экономически эффективного расходования денежных средств.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность выполнения работ, существенное снижение качества и увеличение сроков исполнения договора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2021) от 16.02.2022 (пункт 23), необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию «цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Следовательно, установление заказчиком особого порядка расчета баллов по критерию «цена договора» в целях предотвращения демпинга не противоречит требованиям пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках в той мере, в какой позволяет сократить разрыв между участниками, предложившими заниженную цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения; обеспечивает выявление наиболее выгодного предложения участника и при этом позволяет избежать существенных убытков заказчика, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

Так, заказчиком определена рыночная стоимость услуг, которая позволила бы выполнить весь необходимый объем надлежащим образом.

Предложение участником закупки цены значительно ниже максимально допустимого размера снижения влечет невозможность исполнения договора и нарушение прав и законных интересов заказчика как лица, заинтересованного в надлежащем и качественном оказании услуг.

Согласно части 16 статьи 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно пункту 4 статьи 447 ГК РФ победителем торгов на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара.

Максимальное снижение цены договора ниже объективного максимального предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку вследствие нехватки денежных средств снижается качество услуг, что влечет для заказчика убытки и дополнительные расходы по устранению недостатков.

Следовательно, вопреки доводам заинтересованного лица ОАО «РЖД» законно и обоснованно установлен порядок оценки по критерию «цена договора».

Утверждая, что установленные заказчиком критерии оценки заявок участников не отвечают требованиям пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, антимонопольный орган ограничился тем, что охарактеризовал спорный порядок оценки заявок как не направленный на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения, что противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств и не опроверг разумность спорного условия закупочной документации.

Указанная правовая позиция согласуется с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801.

Также Свердловское УФАС России считает, что заказчиком неправомерно установлено требование о предоставлении документов, подтверждающих оплату по договорам, в рамках критерия № 2.1 «опыт участника».

Так, пунктом приложения № 1.4 к конкурсной документации установлено, что в подтверждение наличия опыта оказания клининговых услуг участник в составе заявки представляет, в том числе:

- копии документов, подтверждающих оплату по договору (выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 к документации о закупке, с отметкой обслуживающего банка об исполнении).

По мнению заинтересованного лица, согласно установленному порядку оценки несоответствие участника вышеуказанному критерию не подтверждает невозможность участника конкурса исполнять обязательства по договору, что, в свою очередь, ограничивает количество участников закупки. Кроме того, требование о подтверждении наличия опыта по предмету закупки в части предоставления документов, подтверждающих оплату по оцениваемым договорам, не являются гарантией исполнения обязательств надлежащим образом.

Представитель заявителя пояснил, что порядок оценки заявок участников закупки по указанному критерию установлен заказчиком с целью выявления участника наилучшим образом соответствующего требованиям заказчика, а также способного обеспечить надлежащее оказание услуг по предмету закупки, при этом выявить наилучшие предложения возможно путем сопоставления представленных участниками закупки сведений с помощью формулы.

Кроме того, согласно статье 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг, в связи с чем установление вышеуказанного требования о предоставлении документов, подтверждающих оплату по договорам обусловлено проявлением должной осмотрительности при выборе контрагента по результатам закупки в соответствии с гражданским законодательством.

Так в соответствии с письмом Министерства финансов Российской Федерации от 23.12.2016 № 03-01-10/77642 «О критериях должной осмотрительности при выборе контрагента», налогоплательщик в целях проявления должной осмотрительности при заключении гражданско-правовых сделок вправе самостоятельно определять способы выявления неблагонадежных контрагентов и на основании полученных сведений принимать решение о целесообразности заключения договоров с теми или иными лицами.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление лица, исполнение контракта которым будет наиболее отвечать целям эффективного использования финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Относительно вывода УФАС по Свердловской области по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу», суд первой инстанции отметил следующее.

В соответствии с пунктом 3 приложения № 1.4 к конкурсной документации оценка заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» осуществляется следующим образом: сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением № 1.3 к конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений, других документов. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Указанный критерий оценки заявок установлен во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке, а также в полном соответствии с подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупке, предусматривающим возможность установления критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Данный критерий применим в случае выявления факта расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Суд первой инстанции согласился с позицией заявителя, согласно которой наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам конкурсной процедуры и срыву производственных программ заказчика.

Таким образом, применяемая оценка по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт, а также оценить наличие или отсутствие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

Данный критерий объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника. Тем самым, при установлении данного критерия ОАО «РЖД» не было допущено каких-либо нарушений действующего законодательства, а также не допущено ограничения количества участников.

Установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

Согласно пункту 4 Обзора Верховного Суда Российской Федерации (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018) использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Довод УФАС по Свердловской области о том, что действия заказчика, предусмотревшего в конкурсной документации возможность осуществления дополнительного запроса информации и документов у участников закупки противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках, справедливо отклонены судом первой инстанции.

В рамках предоставленных законом о закупках компетенций в пункт 204 Положения о закупке предусмотрено, что заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

В пункте 3.9.8 документации о закупке закреплено аналогичное право заказчика до подведения итогов конкурса в письменной форме однократно (в отношении каждого документа/информации) запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается создание преимущественных условий одному или нескольким участникам закупки, в том числе изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

Целью установления вышеуказанного права заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника разъяснительной информации, необходимой для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, но допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

С учетом запрета, содержащегося в пункте 3.6.8 закупочной документации, на изменение или дополнение заявки, с учетом обязанности направления запроса всем участникам закупочной процедуры, указанное требование не может каким-либо образом предоставить преимущественные условия определенным участникам, либо ограничить количество участников закупки.

Доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке Свердловским УФАС не представлено. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено.

Вывод антимонопольного органа о том, что действия заказчика, установившего в конкурсной документации положения, регламентирующие право заказчика не рассматривать заявки участников закупки в случае признания закупки несостоявшейся, в т.ч. при наличии одной заявки, нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках, суд первой инстанции правомерно признал необоснованным.

Требования статьи 447-448 ГК РФ, а также нормы законодательства о закупках не содержат обязательств заключения договора с единственным участником в случае признания закупки несостоявшейся.

Публичная оферта (пункт 2 статьи 437 ГК РФ) и заключение договора на торгах (статья 447 ГК РФ) являются независимыми, различными способами заключения договора, помимо иных, предусмотренных главой 28 ГК РФ.

Согласно пункту 3.6.1 закупочной документации установлено, что если на участие в закупке поступила одна заявка, заказчиком может быть принято решение о признании закупки несостоявшейся без рассмотрения заявки.

Соответствующая информация указывается в итоговом протоколе. Иные протоколы в ходе закупки не оформляются.

На основании пункта 3.14.1 закупочной документации, конкурс признается несостоявшимся, в связи с тем, что: на участие в конкурсе не подана ни одна конкурсная заявка; на участие в конкурсе подана одна конкурсная заявка; по итогам проведения конкурса все заявки отклонены; по итогам проведения конкурса отклонены все заявки, за исключением одной заявки на участие в закупке; по итогам проведения конкурса все участники уклонились от заключения договора.

Кроме того, на основании пункта 300 Положения о закупке открытый конкурс признается несостоявшимся если: на участие в конкурсе не подано ни одной конкурсной заявки; на участие в конкурсе подана одна конкурсная заявка; по итогам рассмотрения конкурсных заявок к участию в конкурсе допущен один участник; ни один из участников закупки не допущен к участию в конкурсе; победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, уклоняются от заключения договора.

Последствия признания закупки несостоявшейся, установленные документацией и Положением о закупке не противоречат статьям 447-448 ГК РФ, так как применяются в отсутствие победителя торгов.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка которого на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В связи с допуском в процедуре одного участника у заказчика отсутствует объективная возможность заключения договора с лицом, предложившим наиболее лучшие условия, равно как и по признанию этого лица победителем закупочной процедуры. Отсутствие конкурентной борьбы в рассматриваемой закупке свидетельствует о невозможности признания третьего лица победителем закупки, а значит не порождает обязанностей по заключению договора.

Признание аукциона несостоявшимся без заключения договора с единственным участником (допущенным к участию в аукционе и не признанным победителем) само по себе, в отсутствие запрещающих норм, нельзя признать незаконным и несоответствующим установленным целям законодательства о закупках. Противоположное же не обеспечивает эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 26.01.2023 № 305-ЭС22-24492.

Кроме того, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Таким образом, Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством. Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, может быть расценено как нарушение Закона о закупках лишь в случае, когда это привело к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

При этом требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур. Соответствующих доказательств антимонопольным органом в дело не представлено.

Из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации следует, что возможность ограничения свободы договора организатора торгов понуждением к его заключению сделки с единственным участником предусмотрена законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» для поддержания конкуренции и повышения эффективности закупок за счет бюджетных средств. В отличие от правоотношений, складывающихся на основе норм данного закона, организатор торгов, проводимых в соответствии с законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», должен руководствоваться положением о закупке. Уполномоченные государственные органы не вправе против воли организатора торгов нарушать принципы свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела и беспрепятственного осуществления гражданских прав.

Поскольку настоящий конкурс проводился на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в данном случае конкурсная документация соответствует действующему законодательству, а позиция Управления основана на неверном понимании Постановления Конституционного Суда РФ от 23.12.2022 № 57-П.

Вопреки доводам жалобы Управления, суд первой инстанции пришел к верным выводам о том, что антимонопольным органом не доказано обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании названных положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Напротив, установленные заказчиком критерии не препятствуют участию в конкурсе, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создают преимуществ конкретному лицу, а направлены на выбор победителем конкурса лиц, наиболее соответствующих потребностям заказчика, и отвечают целям эффективного использования источников финансирования. Указанное не опровергает предоставленное заказчику законодательством о закупках право на разработку и утверждение закупочной документации, предусматривающей дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств. Кроме того, не усматривается обстоятельств направленности действий заказчика на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции с учетом вышеприведенных положений законодательства.

Требования, установленные согласно требованиям Положения о закупке ОАО «РЖД» и соответствующее целям проведения закупки, не являются ограничением конкуренции, поскольку широкий круг лиц имел возможность принять участие в проводимой закупке.

Установление требований направлено на выбор лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени отвечает целям эффективного использования источников финансирования и удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Согласно пункту 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Законом о закупках, само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоответствии оспариваемого решения от 28.11.2022 по жалобе №066/01/18.1-3699/2022 требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя.

При этом признание недействительным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания от 28.11.2022.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Управлением на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Суд апелляционной инстанции не разрешал вопрос о распределении государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, поскольку в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации УФАС освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 02 июня 2023 года по делу № А60-7980/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Судьи

Е.М. Трефилова

Т.С. Герасименко

Е.Ю. Муравьева