Гражданский кодекс часть 1

от муниципального казенного учреждения «Служба заказчика городского хозяйства» - ФИО2, паспорт, доверенность от 11.01.2022, диплом (с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел»);

от Администрации города Нижний Тагил – ФИО3, паспорт, доверенность от 08.06.2022, диплом;

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью «Уралстроймонтаж»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 13 мая 2022 года

по делу № А60-2833/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Уралстроймонтаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третьи лица: муниципальное казенное учреждение «Служба заказчика городского хозяйства» (ИНН <***>, ОГРН <***>), Администрация города Нижний Тагил (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным решения № РНП-066/06/104-4153/2021 от 24.11.2021,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Уралстроймонтаж» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения РНП-066/06/104-4153/2021 от 24.11.2021, которым сведения об обществе и его руководителе (генеральном директоре ФИО4) включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 13 мая 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что отклонение от условий контракта в части объема и видов работ (по организации дорожного движения, транспортной развязки) явилось следствием согласования ряда профильных организаций и должностных лиц, включая проектную организацию, о чем свидетельствует представленная переписка заказчика и подрядчика. Данный факт опровергает доводы представителей заказчика о самовольном внесении подрядчиком изменений в проектную документацию и разработке на основе ее рабочей документации. Вследствие согласования сторонами изменения в проект стороны подписали новый сводный сметный расчет на сумму 606 207 290 рублей. Указанная сумма отвечала вышеприведенным требованиям законодательства в части возможности изменения цены контракта не более 10% от первоначальной суммы контракта. Поскольку производство работ производилось подрядчиком на основе вновь разработанной проектной документации, разработанной в соответствии с ней рабочей документацией, принятой и утвержденной заказчиком, у подрядчика отсутствовали правовые основания и фактическая возможность для переделки построенного объекта на основании претензии заказчика от 17.07.2020. Суд не дал оценки чертежам рабочей документации на бумажном носителе, содержащей отметки заказчика об утверждении рабочей документации в производство работ.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал.

Антимонопольный орган с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу; решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель МКУ «Служба заказчика городского хозяйства» в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Администрация города Нижний Тагил с доводами апелляционной жалобы не согласна по мотивам, указанным в отзыве, просит решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель администрации доводы отзыва поддержал.

Заявителем также представлены возражения на отзывы третьих лиц.

Управление, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направило, что в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 28.04.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» (http:/zakupki.gov.ru) (далее – единая информационная система) заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0162300000817000253, а также документация на строительство автомобильных дорог общего пользования местного значения в мкр. Муринские пруды муниципального образования город Нижний Тагил.

По результатам электронного аукциона между МКУ «Служба заказчика городского хозяйства» (заказчик) и ООО «Уралстроймонтаж» (подрядчик) заключен контракт от 15.06.2017 № 39 на строительство автомобильных дорог общего пользования местного значения в мкр. Муринские пруды муниципального образования город Нижний Тагил (далее – контракт).

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик принимает на себя обязательство по строительству автомобильных дорог общего пользования местного значения в мкр. Муринские пруды муниципального образования город Нижний Тагил (объект) в соответствии с техническим заданием, приложением к техническому заданию, проектной документацией, локально-сметными расчетами, а также произвести все необходимые монтажные, пусконаладочные, иные неразрывно связанные с объектом ремонта работы и сдать объект пригодным к эксплуатации, а заказчик принимает на себя обязательства принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

Стоимость работ по контракту составляет 551 097 540 руб. (пункт 2.1 контракта).

Срок выполнения работ определен со дня заключения контракта, окончание – 31.12.2020 (пункт 3.1 контракта).

Согласно пункту 5 технического задания, являющегося неотъемлемой частью контракта, исполнитель обязан выполнить рабочую документацию (стадия «Р») на основании проектной документации (стадия «П») в соответствии с требованиями ГОСТ Р 21.11.01-2013 «Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к проектной и рабочей документации».

В силу подп. «а» пункта 5.1 контракта подрядчик обязан производить работы в полном соответствии с проектной документацией.

В соответствии с пунктом 10 технического задания, качество выполненных работ и их результатов должно соответствовать обязательным требованиям, установленным нормативно-техническими актами (СНиПы, СанПиНы, ГОСТы, ТУ и др.); проектировщик несет ответственность за недостатки проектных работ, в том числе и за те, которые обнаружены при их реализации, а также в процессе эксплуатации объекта; при обнаружении недостатков проектировщик обязан безвозмездно их устранить, а также возместить убытки, вызванные недостатками рабочей и сметной документации.

В ходе выполнения работ по муниципальному контракту подрядчик выполнил работы по монтажу/строительству пересечения ул. Удовенко и ул. Захарова с отступлением от проектной документации, изменив схему организации движения Т-образного перекрестка на круговое движение. Также изменена схема организации движения по Черноисточинскому шоссе, четырехполосное движение в две стороны изменено на двухполосное в одну сторону с примыканием переходно-скоростных полос к улице Просёлочная.

Ссылаясь на неправомерность изменения подрядчиком в предоставленную заказчиком проектную документацию, вследствие чего результат работ стал не пригоден для эксплуатации, МКУ «Служба заказчика городского хозяйства» направило в адрес подрядчика претензию № 2825 от 17.07.2020 с требованием в срок до 17.08.2020 устранить дефекты и выполнить все строительные работы в соответствии с требованиями, определенными в пункте 10 технического задания и в соответствии с проектной документацией стадии «П».

Претензия подрядчиком не удовлетворена, соответствующие работы не выполнены.

18.08.2021 на основании приказа о проведении проверки от 12.08.2021 № 29-15-26/276 Департаментом государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области проведена программная проверка соответствия выполнения работ и применимых строительных материалов при строительстве объекта капитального строительства, результатов таких работ требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета, используемых энергетических ресурсов, а также наличия разрешения на строительство и выполнения требований частей 2, 3 и 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Актом проверки № 29-15-28/276 от 31.08.2021 установлено следующее: в плане проезжая часть Черноисточинского шоссе имеет отклонения от проектных решений, прошедших государственную экспертизу; в плане проезжая часть перекрестка ул. Удовенко – ул. Захарова имеет отклонения от проектных решений, прошедших государственную экспертизу; проектные решения по очистным сооружениям реализованы на 60%; уличное освещение выполнено на 100%; тротуары выполнены на 40%; благоустройство выполнено – 20%.

В связи с тем, что недостатки не устранены, работы в полном не выполнены, 27.10.2021 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчик разместил в единой информационной системе 28.10.2021. Также 28.10.2021 указанное решение направлено по почте заказным письмом с уведомлением по адресу поставщика, указанному в контракте. Подтверждение о получении указанного письма поставщику заказчик получил 02.11.2021.

В Свердловское УФАС России поступило заявление МКУ «Служба заказчика городского хозяйства» (вх. № 01-31043 от 18.11.2021) о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Уралстроймонтаж», исполнителе по муниципальному контракту № 39 от 15.06.2017 на строительство автомобильных дорог общего пользования местного значения в мкр. Муринские пруды муниципального образования город Нижний Тагил (извещение № 0162300000817000253).

29.11.2021 комиссией Управления вынесено решение РНП-066/06/104-4153/2021 о внесении сведения об ООО «Уралстроймонтаж», а также о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа, ФИО4 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с указанным решением, ООО «Уралстроймонтаж» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Несогласие заявителя с вышеуказанным решением послужило последнему основанием для обращения в суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции, принимая решение, не установил оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, реестр недобросовестных поставщиков (далее также – РНП) ведет Федеральная антимонопольная служба.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с настоящим Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 настоящей статьи.

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения (часть 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2012 № ВАС-13566/12 необходимо принимать во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

Как указано в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Санкция в виде включения в РНП влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, которые не должны быть несоизмеримы с совершенной и своевременно устраненной ошибкой в перечислении обеспечения, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона о закупках, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а следовательно, защиту государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков). Участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного (муниципального) контракта и его надлежащее исполнение, обязан учесть специфику заключения и исполнения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в РНП.

Поэтому при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных и (или) договорных требований, без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, поскольку иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства (определение Верховного Суда РФ от 19.02.2015 № 301-КГ15-632).

Признавая решение антимонопольного органа о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков законным и обоснованным, суд первой инстанции исходил из того, что в отсутствие заключенного между сторонами дополнительного соглашения, предусматривающего внесение изменений в техническую документацию относительно объема и вида работ, у подрядчика не имеется правовых оснований для отклонения от условий, предусмотренных в таком договоре. Выполнение работ по договору подряда по условиям, не соответствующим требованиям заключенного контракта, технической документации, на основании которой должны выполняться такие работы, являются риском подрядчика, свидетельствует о нарушении подрядчиком пункта 1 статьи 743 ГК РФ и является основанием для непринятия заказчиком результата выполнения таких работ.

Однако, как установлено самим судом, выполненные подрядчиком работы по контракту на общую сумму 541 362 964,40 руб. (более 98% от всей стоимости работ по контракту) приняты заказчиком по актам КС-2 без претензий и замечаний.

Обществом при рассмотрении дела антимонопольным органом (СD-диск, л.д.59) представлена переписка между сторонами контракта, которой подтверждается согласование заказчиком схемы устройства кольцевой развязки на пересечении автомобильных дорог по ул. Смелянского, ул. Захарова и ул. Удовенко (письмо МКУ «Служба заказчика городского хозяйства» № 2713 от 17.08.2017; сопроводительное к письму МБУ «Тагилгражданпроект» № 985 от 16.08.2017). На рабочей документации по ул. Удовенко и Черноисточинскому шоссе стоит подпись директора МКУ «Служба заказчика городского хозяйства», заверенная штампом организации (приложения №№9-10 к заявлению о признании ненормативного правового акта недействительным).

Данные факты опровергают доводы заказчика о самовольном внесении подрядчиком изменений в проектную документацию.

В соответствии со статьей 744 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ (пункт 1).

Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (пункт 2).

Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов (пункт 3).

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий: если такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10 % от цены контракта.

Пунктом 2.4 муниципального контракта № 39 от 15.06.2017 предусмотрена возможность изменения цены в случаях, предусмотренных пунктом 1 частью 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

С учетом приведенных положений законодательства, вследствие согласования сторонами изменения в проект, стороны подписали новый сводный сметный расчет на сумму 606 207 290 рублей (приложение № 13 к заявлению о признании ненормативного правового акта недействительным). Дополнительные работы не превышают 10% от первоначальной суммы контракта (551 097 540 руб.). Новый сводный сметный расчет составлен на основе локальных сметных расчетов, которые разработаны на основе новой проектной документации, предусматривающей выполнение работ по строительству измененных транспортных развязок.

При таких обстоятельствах (согласовании заказчиком изменения проектной документации и стоимости дополнительных работ) риск невозможности эксплуатации построенной автодороги не может быть полностью отнесен на подрядчика или, во всяком случае, сам по себе служить основанием для включения подрядчика в РНП.

Необходимо учитывать, что вступившими в законную силу судебными актами нарушение подрядчиком условий выполнения контракта от 15.06.2017 № 39 не установлено. Претензия заказчика № 2825 от 17.07.2020 с требованием в срок до 17.08.2020 устранить дефекты и выполнить все строительные работы в соответствии с требованиями, определенными в пункте 10 технического задания и проектной документацией, оставлена подрядчиком без удовлетворения, однако заказчик за судебной защитой своих гражданских прав не обратился.

Напротив, постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2020 по делу А60-55550/2019 с МКУ «Служба заказчика городского хозяйства» в пользу общества взыскана стоимость работ по спорному контракту (от 15.06.2017 № 39).

В силу положений Закона № 44-ФЗ и приведенных выше разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного суда Российской Федерации для включения в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган обязан достоверно установить не только факт нарушения условий контракта, но и установить обстоятельства его недобросовестного поведения.

Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Из имеющихся в деле доказательств судом не установлено в поведении общества признаков недобросовестности, поэтому включение его в реестр недобросовестных поставщиком в данном случае не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, не обеспечивает реализацию целей ведения такого реестра.

В связи с несоответствием выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела решение суда подлежит отмене, заявленные требования – удовлетворению.

В силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ на Управление возлагается обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы, понесенные заявителем по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе, в сумме 4500 рублей относятся на антимонопольный орган. Излишне уплаченная государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

1.Решение Арбитражного суда Свердловской области от 13 мая 2022 года по делу № А60-2833/2022 отменить.

2.Заявленные требования удовлетворить.

3.Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 24.11.2021 № РНП-066/06/104-4153/2021, как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

4.Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Уралстроймонтаж».

5.Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Уралстроймонтаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе в сумме 4500 (четыре тысячи пятьсот) рублей.

6. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Уралстроймонтаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную платежным поручением от 17.06.2022 №200.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного
производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

Г.Н. Гулякова

Е.Ю. Муравьева