Гражданский кодекс часть 1

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, Федерального казенного учреждения «Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Пермскому краю»,

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 16 июня 2023 года

по делу № А50-7801/2023

по заявлению Федерального казенного учреждения «Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Пермскому краю» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО2, индивидуальный предприниматель ФИО3,

об оспаривании решения и предписания,

установил:

Федеральное казенное учреждение «Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Пермскому краю» (далее – заявитель, ФКУ ЦИТОВ ГУФСИН России по Пермскому краю) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – заинтересованное лицо, Пермское УФАС России, Управление) № РНП-59-79 от 07.03.2023, предписания от 07.03.2023 об устранении нарушений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ИП ФИО2, ИП ФИО3

Решением Арбитражного суда Пермского края от 16.06.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить. Заявитель считает решение незаконным и необоснованным. По мнению апеллянта, судом не приняты во внимание и не оценены доводы заявителя о том, что в государственном контракте указаны все точные характеристики товара необходимого к поставке, все характеристики взяты из ГОСТа и КТРУ, тем самымв его действиях отсутствуют нарушения Закона № 44-ФЗ. Также заявитель жалобы указывает на то, что судом не рассмотрен вопрос и не дана оценка невозможности исполнения предписания, поскольку на момент его вынесения был заключен государственный контракт со вторым участником закупки.

Пермское УФАС России представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда оставить без изменения, жалобу заявителя – без удовлетворения.

Представитель заинтересованного лица указал на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу, просил оставить решение суда без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Заявитель и третьи лица о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, что в силу частей 3 и 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ФКУ ЦИТОВ ГУФСИН России по Пермскому краю (далее – заказчик) проведен электронный аукцион на поставку профиля стального с трапециевидными гофрами в рамках проведения капитального ремонта объектов инженерных средств охраны (извещение № 0356100028723000003), победителем аукциона согласно протоколу подведения итогов от 09.02.2023 № ИЭА1 признана ИП ФИО3 (далее – предприниматель).

10.02.2023 заказчик в соответствии с ч. 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ разместил в единой информационной системе (далее - ЕИС) проект государственного контракта.

17.02.2023 ИП ФИО3 разместила в ЕИС протокол разногласий к государственному контракту.

20.02.2023 заказчик повторно разместил в ЕИС проект контракта без учета протокола разногласий победителя аукциона.

22.02.2023 заказчик составил и разместил в ЕИС протокол признания предпринимателя уклонившегося от заключения контракта и направил в Пермское УФАС России обращение о включении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения обращения заказчика комиссией Пермского УФАС России принято решение № РНП-59-79 от 06.03.2023, в соответствии с пунктом 1 которого сведения об ИП ФИО3 не включены в реестр недобросовестных поставщиков.

В пункте 2 решения от 06.03.2023 № РНП-59-79 управление признало в действиях заказчика нарушение ч. 1 ст. 34, подп. «д» п. 1 ч. 2 ст. 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Пунктами 3, 4 решения от 06.03.2023 № РНП-59-79 определено в целях устранения нарушений заказчику и оператору электронной площадки выдать предписание, передать материалы обращения должностному лицу Пермского УФАС России для принятия решения о привлечении должностных лиц заказчика к административной ответственности за допущенное нарушение Закона № 44-ФЗ.

06.03.2023 Пермским УФАС России заказчику выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона № 44-ФЗ.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Признав заявленные требования необоснованными, суд первой инстанции отказал в их удовлетворении.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, приняв во внимание возражения, приведенные в отзыве на жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

В соответствии со статьей 99 Закона о контрактной системе, контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок (субъекты контроля) в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации (часть 2).

При этом в соответствии с частью 2 статьи 99 Закона о контрактной системе Постановлением Правительства РФ от 01.10.2020 N 1576 утверждены Правила осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок .…. (далее – Правила № 1576).

Согласно части 4 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в отношении операторов электронных площадок, а также при проведении электронного аукциона (с момента размещения в единой информационной системе извещения о проведении электронного аукциона до момента заключения контракта) в отношении иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Закон о контрактной системе предусмотрено создание Реестра недобросовестных поставщиков.

На основании части 2 статьи 104 Закон о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации Постановлением от 30.06.2021 N 1078 утвердило Правила ведения Реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1078).

На основании части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 13 Правил N 1078 в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в Реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в Реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в Реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Антимонопольный орган в рамках выполнения указанной функции осуществляет проверку поступивших документов и информации на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), и в зависимости от действий, совершенных участниками закупок при заключении контрактов, принимает решение о включении или не включении соответствующих сведений в указанный Реестр (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 13 Правил N 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 настоящих Правил), осуществляет следующую совокупность действий:

а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона, при этом проведение внеплановой проверки осуществляется в порядке, установленном в соответствии с частью 2 статьи 99 Федерального закона, и с учетом настоящих Правил;

б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок).

При этом ни Закон № 44-ФЗ, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Необходимо принимать во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2012 № ВАС-13566/12).

Из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, данных в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом 28.06.2017, следует, что нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Термин "уклонение от заключения контракта" предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения заключить и исполнить контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения победителя аукциона.

Принимая оспариваемое решение антимонопольный орган обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.51 Закона № 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки (далее в настоящей статье - участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если настоящим Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного пп «а» п. 2 ч. 6 ст. 51 Закона о закупках, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с настоящим Федеральным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном настоящей статьей.

Согласно п.1 ч.3 ст.51 Закона о закупках, не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с ч. 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом). При этом такой участник закупки:

а) в случаях, предусмотренных ст.37 настоящего Федерального закона, одновременно представляет заказчику информацию и документы, предусмотренные указанной статьей;

б) вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной таким участником закупки (если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта).

Согласно п.2 ч.3 ст.51 Закона о закупках, участник закупки формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий в одном или нескольких из следующих случаев:

а) наличие разногласий в отношении информации, включенной в проект контракта в соответствии с пунктом 1 части 2 настоящей статьи, с указанием информации, не соответствующей требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, и положениям заявки такого участника закупки;

б) несогласие заключить контракт, содержащий условия, предусмотренные пунктом 2 части 2 настоящей статьи;

В соответствии с ч.5 ст.51 Закона о закупках не позднее одного рабочего дня, следующего за датой размещения заказчиком информации и документов в соответствии с пунктом 2 или 3 части 4 настоящей статьи, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет действия, предусмотренные пунктом 1 части 3 настоящей статьи. Заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем осуществления таких действий участником закупки, размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, контракт (за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, и не ранее срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи). Контракт считается заключенным в день размещения контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такой подписанный контракт не размещается на официальном сайте.

Согласно ч.6 ст.51 Закона о закупках в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи:

1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи:

а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки;

б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) оператор электронной площадки не позднее одного часа с момента размещения в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 настоящей части протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта направляет такому участнику закупки уведомление о таком размещении.

Как следует из материалов дела, в приложении № 3 «Описание объекта закупки» к извещению о проведении электронного аукциона заказчик, указывая характеристики товара, указал код позиции КТРУ 24.33.20.000-00000006 и ссылку на ГОСТ 24045- 2016, в котором указаны предельные отклонения характеристик.

В проекте контракта, направленном победителю закупки, заказчик не указал ни код позиции КТРУ, ни ссылку на ГОСТ 24045-2016.

Обнаружив отсутствие ссылки на указанный ГОСТ и кода позиции КТРУ в проекте контракта, ИП ФИО3 направила письмо заказчику о необходимости указания в проекте контракта ссылку на ГОСТ 24045-2016, а также направила проект разногласий, в котором указала убранный заказчиком из проекта контракта код позиции КТРУ.

На заседании комиссии в УФАС Заказчик заявил, что отказался от внесения изменений в проект контракта и направил ИП ФИО3 проект контракта без изменений, так как считает указание ГОСТа и кода позиции КТРУ в проекте контракта не обязательным.

Предприниматель указала, что готова поставить необходимый товар, а уклонилась от подписания проекта контракта исключительно из-за отсутствия в направленном проекте контракта кода позиции КТРУ, ссылки на ГОСТ 24045-2016.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о закупках, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществления закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены

В соответствии с пп. «д» п. 1 ч. 2 ст. 51, заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42 настоящего Федерального закона, который должен содержать информацию, предусмотренную подпунктами "а", "б", "г", "е" и ”п" пункта 1, подпунктами "а" и "б" пункта 2 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона, а также информацию, предусмотренную подпунктом "г” пункта 2 указанной части, в случае проведения электронного конкурса. При этом информация, предусмотренная подпунктами "а", "б", "г" и "е" пункта 1 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона, указывается с использованием единой информационной системы по состоянию на дату' и время формирования проекта контракта.

Так, в приложении № 3 «Техническое задание», находится таблица № 1, в которой, помимо указанных характеристик товара, указан код позиции КТРУ 24.33.20.000-00000006, под упомянутой таблицей содержится ссылка на ГОСТ 24045-2016 с указанными предельными отклонениями характеристик поставляемого товара:

- по высоте + 1мм;

- по монтажной ширине + 8мм;

- по длине 2мм.

В приложении № 2 «Техническое задание» содержит в своем составе, в том числе, информацию о товаре необходимом к поставке, а также о его характеристиках.

Согласно п. 5.3 Проекта контракта, приложение № 2 «Техническое задание» является неотъемлемой частью настоящего Контракта.

Таким образом, в соответствии с пп. «д» п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона о закупках, направляемый заказчиком на подписание проект контракта должен содержать все реквизиты победителя закупки, а также характеристики предлагаемого участником закупки товара, соответствующего показателям, установленным в описании объекта закупки в соответствии с ч. 2 ст. 33 настоящего Федерального закона, то есть те, характеристики, которые содержатся в Приложении № 3 «Описание объекта закупки» к извещению, в том числе КТРУ 24.33.20.000-00000006 и ГОСТ 24045-2016, поскольку они относятся к существенным условиям исполнения контракта.

Вместе с тем, в нарушение положений ч. 1 ст. 34, пп. «д» г. 1 ч. 2 ст. 51 Закона о закупках, приложение № 2 «Техническое задание» к проекту контракта не содержит в своем составе код позиции КТРУ товара, необходимого к поставке, а также ссылку на ГОСТ 24045-2016, определяющего предельные отклонения характеристик товара.

При таких обстоятельствах, комиссия Пермского УФАС обоснованно признала в действиях заказчика нарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 34, пп. «д» п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ.

Принимая во внимание, что допущенные заказчиком нарушения явились препятствием для заключения контракта победителем, при том, что от заключения контракта и поставки товара победитель не отказывалась и пыталась разрешить с заказчиком возникшие при заключении контракта разногласия, направив в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе протокол разногласий, изложенное свидетельствует об отсутствии признаков недобросовестного поведения ИП ФИО3

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно указал, что установленные обстоятельства не являются достаточным основанием для включения сведений об ИП ФИО3 в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения закону и отказа в удовлетворении требований заявителя в указанной части.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что в государственном контракте указаны все точные характеристики товара, необходимого к поставке, все характеристики взяты из ГОСТа и КТРУ и, что не указание номера ГОСТа и КТРУ в контракте не имеет значения для исполнения контракта, не могло препятствовать подписанию контракта и его исполнению, судом апелляционной инстанции отклонены, поскольку основаны на неверном толковании и применении норм действующего законодательства о контрактной системе.

Вместе с тем, апелляционная инстанция находит обоснованным довод заявителя о том, что судом не рассмотрен вопрос и не дана оценка законности невозможности выданного антимонопольным органом предписания, поскольку на момент его вынесения заказчиком уже был заключен государственный контракт со вторым участником закупки.

Суд, отказывая в удовлетворении заявленных требований подателя жалобы в части признания незаконным предписания Пермского УФАС России от 06.03.2023 об устранении нарушений Закона № 44-ФЗ, выданного заказчику 07.03.2023, не учел следующее.

На основании части 23 статьи 99 названного Федерального закона предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения предписания, представления, предусмотренных настоящей статьей.

В случае поступления информации о неисполнении выданного в силу пункта 2 части 22 названной статьи предписания, контрольный орган в сфере закупок вправе применить к не исполнившему такого предписания лицу меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 25 статьи 99 Закона о контрактной системе).

Согласно подпункта «б» пункта 35 Правил N 1576 в случае если при проведении внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства о контрактной системе, комиссия (инспекция) по проведению внеплановой проверки выдает предписание на основании принятого комиссией (инспекцией) решения по результатам проведения внеплановой проверки. При этом комиссия (инспекция) по проведению внеплановой проверки не выдает предписание в случае выявления нарушений законодательства о контрактной системе, которые были допущены субъектами контроля при определении ими поставщика (подрядчика, исполнителя), если контракт заключен.

Таким образом, положения ст. 99 Закона № 44-ФЗ и указанного пункта Правил № 1576 устанавливают, что предписание по результатам указанной проверки может быть выдано антимонопольным органом только до заключения контракта.

Судом апелляционной инстанции установлено, что по результатам проведенного электронного аукциона (извещения № 0356100028723000003) заказчиком - ФКУ ЦИТОВ ГУФСИН России по Пермскому краю согласно информации, опубликованной в ЕИС. 06.03.2023 в 12:09 (МСК) был заключен контракт со вторым участником закупки – ИП ФИО2

07.03.2023 (исх. от 07.03.2023 № 2046/23) антимонопольным органом заявителю выдано предписание об устранение нарушений Закона о контрактной системе от 06.03.2023, согласно которому заказчику закупки предписано исполнить настоящее предписание в срок до 28.03.2023, а именно: отозвать направленный в адрес победителя закупки проект контракта; привести положения Контракта и приложения к нему в соответствие с требованиями Закона о закупках и с учетом выявленного в ходе рассмотрения жалобы нарушения; повторно разместить проект контракта с учетом требований ст. 51 Закона о закупках; осуществить дальнейшие действия, в соответствии с требованиями законодательства; а в срок до 29.03.2023предписано представить в Пермское УФАС документальное подтверждение исполнения настоящего предписания.

Поскольку обращение заказчика о включении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков было подано до заключения контракта, действия антимонопольного органа по проведению проверки и вынесению по его итогам решения являются законными.

Однако принимая во внимание тот факт, что на момент выдачи предписания контракт был уже заключен, апелляционный суд приходит выводу о том, что оспариваемое предписание антимонопольного органа является неисполнимым и, соответственно, неправомерным, поскольку действия Пермского УФАС России в этой части не отвечают требованиям Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о соответствии оспариваемого предписания требованиям действующего законодательства и отсутствии нарушения прав заявителя, являются ошибочными.

Несмотря на правомерность обжалуемого решения, учитывая, что оспоренное предписание было выдано заказчику 07.03.2023 при наличии заключенного 06.03.2023 контракта, признание такого предписания недействительным является необходимым как противоречащим приведенным выше положениям законодательства и нарушающим права и законные интересы заявителя.

Ссылки антимонопольного органа на решение о проведении внеплановой проверки № 88 от 26.05.2023 с выводами о том, что предписание не могло быть исполнено ввиду заключенного контракта, не свидетельствуют об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя, поскольку на момент выдачи предписания и на момент обращения ФКУ ЦИТОВ ГУФСИН России по Пермскому краю с заявлением в суд за защитой своих прав оспариваемое предписание в установленном порядке отменено не было и подлежало исполнению, обязанность по его исполнению продолжала существовать.

Вместе с тем, при наличии заключенного контракта со вторым участником аукциона оспариваемое предписание не отвечало критерию исполнимости, однако, не смотря на это, антимонопольным органом в отношении заявителя была проведена внеплановая проверка исполнения предписания, что также указывает на нарушение прав и законных интересов заявителя.

При таких обстоятельствах, основания для признания предписания Пермского УФАС России от 06.03.2023 об устранении нарушений Закона № 44-ФЗ недействительным, предусмотренные частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеются.

Таким образом, требования заявителя подлежат удовлетворению в части признания недействительным предписания антимонопольного органа от 06.03.2023 об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

Выводы суда первой инстанций относительно правомерности оспоренного предписания основаны на неправильном применении норм материального права (часть 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное, апелляционная жалобы полежит удовлетворению в части, обжалуемое решение суда - изменению.

Поскольку в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель и заинтересованное лицо освобождены от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым арбитражным судом, вопрос о распределении судебных расходов судом не рассматривается.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 16 июня 2023 года по делу № А50-7801/2023 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

«Требования удовлетворить в части.

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю об устранении нарушений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 07.03.2023 № 2046/23.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении остальной части требований отказать».

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Судьи

Е.М. Трефилова

Е.В. Васильева

Т.С. Герасименко