Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Башкиравтодор» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.10.2015 по делу № А07-17902/2015 (судья Кутлин Р.К.).

В судебном заседании принял участие представитель открытого акционерного общества «Башкиравтодор» - ФИО1 (доверенность от 01.12.2015 № 50).

Открытое акционерное общество «Башкиравтодор» (далее – заявитель, общество, ОАО «Башкиравтодор») обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС, управление) от 19.06.2015 по делу № ГЗ-293/15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Профитек», общество с ограниченной ответственностью «АУДИТ-УРАЛ-ЦЕНТР», общество с ограниченной ответственностью «Аудит Безопасность Консалтинг» (далее - третьи лица, ООО «Профитек», ООО «АУДИТ-УРАЛ-ЦЕНТР», ООО «Аудит Безопасность Консалтинг»).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.10.2015 заявленные требования удовлетворены частично, решение УФАС от 19.06.2015 по делу № ГЗ-293/15 признано недействительным в части пункта 3 (в редакции от 13.08.2015) в части указания на нарушение ч.12 ст.53 Федерального закона №44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ОАО «Башкиравтодор» обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению заявителя, вмененные обществу нарушения не влекут аннулирование результата торгов, поскольку заявка ООО «Профитек» правомерно отклонена по иным основаниям, которые признаны антимонопольным органом законными.

Кроме того, по мнению заявителя, конкурсной документацией к участнику закупки было предъявлено требование о предоставлении сведений об опыте по оказанию услуг сопоставимого характера в составе документов, подтверждающих квалификацию участника закупки. Между тем, ООО «Профитек» не представило контракты по оказанию услуг аудита открытых акционерных обществ.

При этом в протоколе от 02.06.2015 № 2 рассмотрения заявок на участие в аукционе отражены все необходимые сведения, в том числе, причины отклонения заявки ООО «Профитек».

Также заявитель ссылается на то, что выявленные нарушения не привели к нарушению прав участников аукциона или необоснованному недопуску какого-либо к участию в аукционе.

Так, требование представить свидетельства о регистрации юридического лица в числе учредительных документов не повлекло ограничение количества участников конкурса.

Невключение требования об обеспечении конкурсной заявки в п. 3.3.1 конкурсной документации не повлекло нарушение законодательства, поскольку указанные требования содержались в разделе 10 конкурсной документации.

Также общество считает неправомерным вменение нарушения, выразившегося в отсутствии в проекте договора условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика), поскольку ответственность, установленная законодательством, представляет собой не фиксированную ставку или сумму, а определяется в зависимости от многих переменных факторов, в том числе цены контракта, периода и объема просрочки, соответственно на момент составления конкурсной документации не может быть определена в фиксированной сумме. При этом в проекте контракта было предусмотрено, что за неисполнение обязательств стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители заинтересованного лица и третьих лиц не явились. С учетом мнения представителя заявителя, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой заявителем части.

Как следует из материалов дела, заказчиком ОАО «Башкиравтодор» 05.05.2015 на официальном сайте размещена информация о проведении открытого конкурса № 0401200001815000001 по определению аудиторской организации на проведение обязательного ежегодного аудита бухгалтерской отчетности за 2015 год, в ходе подведения итогов которого 02.06.2015 заявка ООО «Профитек» была отклонена по причине визуального несовпадения подписей в представленных документах, а также в связи с непредставлением документов, свидетельствующих о проведении ранее ООО «Профитек» аудита открытых акционерных обществ.

ООО «Профитек» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан с жалобой на действия заказчика ОАО «Башкиравтодор» при проведении открытого конкурса № 0401200001815000001 по определению аудиторской организации на проведение обязательного ежегодного аудита бухгалтерской отчетности за 2015 год.

Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан принято решение от 19.06.2015 по делу № ГЗ-293/15, согласно которому жалоба ООО «Профитек» признана частично обоснованной.

В действиях конкурсной комиссии заказчика признаны нарушения ч.3 ст.53, п.3 ч. 10 ст.53 Закона № 44-ФЗ, в действиях заказчика признаны нарушения ч.5 ст.51, ч.2 ст.51 ч. 4, 5,6, 7, 8, ст.34 Закона № 44-ФЗ.

УФАС по Республике Башкортостан выдано предписание от 19.06.2015 об аннулировании открытого конкурса №0401200001815000001 по определению аудиторской организации на проведение обязательного ежегодного аудита бухгалтерской отчетности за 2015 год. При последующем размещении процедуры определения поставщика предписано строго руководствоваться Законом о контрактной системе.

13.08.2015 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан принято решение об исправлении опечатки в решении от 19.06.2015 по делу ГЗ-293/15 (т.1, л.д. 136-137), согласно которого пункт 3 резолютивной части решения изложен в следующей редакции «Признать в действиях конкурсной комиссии заказчика нарушения ч.3 ст.53 Закона № 44-ФЗ. Признать в действиях заказчика нарушения ч.5 ст. 51, ч.2 ст.51, ч.12 ст.53, ч. 4,5,6,7,8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ».

При этом абзацы 2, 3, 4 на странице 5 описательной части решения от 19.06.2015 по делу ГЗ-293/15 изложены в следующей редакции:

«В соответствии с ч.12 ст. 53 Закона о контрактной системе, протоколы, указанные в частях 10 и 11 настоящей статьи, составляются в двух экземплярах, которые подписываются всеми присутствующими членами конкурсной комиссии, протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокол рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе с указанными приложениями размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанных протоколов.

Согласно информации размещенной на официальном сайте сети интернет, указанный протокол рассмотрения оценки заявок на участие в конкурсе с подписями всех присутствующих членов конкурсной комиссии не размещен.

Таким образом, Комиссия Башкортостанского УФАС России установила в действиях заказчика нарушения ч. 12 ст. 53 Закона о контрактной системе».

Полагая, что решение и предписание от 19.06.2015 по делу № ГЗ-293/15 приняты управлением без законных оснований, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части, суд исходил из наличия в действиях заказчика и конкурсной комиссии вменяемых нарушений требований Закона № 44-ФЗ. В то же время суд признал незаконным установление в действиях заказчика нарушения ч.12 ст.53 Закона № 44-ФЗ, выразившегося в неопубликовании протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе, которое не было вменено заявителю по результатам рассмотрения жалобы ООО «Профитек» в решении от 19.06.2015 по делу ГЗ-293/15, и дополнительно включено решением от 13.08.2015 об исправлении опечатки.

Оценив в порядке статьи 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются верными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения (постановления, акта), действий (бездействия) государственного органа, должностного лица, необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта (решения, постановления), действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, и нарушение данным актом (решением, постановлением), действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 99 Закона № 44-ФЗ предусмотрен контроль в сфере закупок, который осуществляет, в том числе, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок.

Пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» Федеральная антимонопольная служба определена федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 99 Закона № 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок.

В случае установления факта нарушения Закона № 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона № 44-ФЗ, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, (часть 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ).

В силу п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона № 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в том числе в связи с получением обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В оспариваемом решении УФАС конкурсной комиссии заявителя вменено нарушение части 3 статьи 53 Закона № 44-ФЗ, которое выразилось в неправомерном отклонении заявки ООО «Профитек», в связи с непредставлением в ее составе документов, свидетельствующих о проведении аудита открытых акционерных обществ, в виду того, что ценовое предложение участника на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 2 статьи 53 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в конкурсе признается надлежащей, если она соответствует требованиям настоящего Федерального закона, извещению об осуществлении закупки или приглашению принять участие в закрытом конкурсе и конкурсной документации, а участник закупки, подавший такую заявку, соответствует требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации.

В силу пункта 3 статьи 53 Закона № 44-ФЗ конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Как установлено пунктом 4 части 2 статьи 51 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, а именно, в случае, предусмотренном частью 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, документы, подтверждающие добросовестность участника открытого конкурса.

Так частью 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

В данном случае начальная цена контракта на проведение обязательного ежегодного аудита бухгалтерской отчетности за 2015 год установлена конкурсной документацией в размере 1 333 000 рублей, и предложенная ООО «Профитек» цена на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, соответственно положения части 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ применимы.

Согласно части 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

При этом в силу части 4 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, в случае проведения конкурса информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки в составе заявки на участие в конкурсе. Комиссия по осуществлению закупок отклоняет такую заявку в случае признания этой информации недостоверной. Решение об отклонении такой заявки фиксируется в протоколе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с указанием причин отклонения такой заявки, доводится до сведения участника закупки, направившего заявку, не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола. Если участником закупки в случае, предусмотренном частью 2 настоящей статьи, в составе заявки на участие в конкурсе не предоставлена информация, подтверждающая его добросовестность в соответствии с частью 3 настоящей статьи, контракт с данным участником заключается после предоставления им обеспечения исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Таким образом, как верно указано антимонопольным органом в оспариваемом решении, действующее в сфере контрактной системы законодательство не предусматривает возможность отклонения заявки участника конкурса, в случае непредставления им в составе заявки информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, таких как контракты, исполненные таким участником ранее.

В случае непредставления в составе заявки на участие в конкурсе информации, подтверждающей добросовестность участника частью 4 статьи 37 Закона № 44-ФЗ предусмотрено самостоятельное последствие, а именно контракт с данным участником заключается после предоставления им обеспечения исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

При таких обстоятельствах конкурсная комиссия заказчика неправомерно отклонила заявку ООО «Профитек» по мотиву непредставления документов, свидетельствующих о проведении ООО «Профитек» аудита открытых акционерных обществ.

Ссылка в апелляционной жалобе на положения пункта 3.3.3 конкурсной документации, в соответствии с которой в состав заявки на участие в открытом конкурсе включаются также документы, подтверждающие квалификацию участника закупки, такие как сведения об опыте участника по оказанию сопоставимых услуг с приложением подтверждающих документов, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку квалификация участника конкурса относится к одному из критериев оценки заявки, а не к обязательным требованиям к участнику закупки.

Как следует из конкурсной документации, значимость показателя «Опыт» по критерию «Квалификация участника закупки» составляет 15% и учитывается при оценке заявок на участие в конкурсе, а не при проверке соответствия заявки требованиям законодательства и конкурсной документации.

Соответственно выводы антимонопольного органа в оспариваемом решении и суда первой инстанции о наличии в действиях конкурсной комиссии заявителя нарушения пункта 3 статьи 53 Закона № 44-ФЗ, которое выразилось в неправомерном отклонении заявки ООО «Профитек», в связи с непредставлением в ее составе документов, свидетельствующих о проведении аудита открытых акционерных обществ, основан на верном толковании норм материального права, не противоречит обстоятельствам дела, а потому решение суда подлежит в данной части оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - отклонению.

В оспариваемом решении УФАС заявителю вменено нарушение части 5 ст. 51 Закона № 44-ФЗ, которое выразилось в установлении неправомерного требования о представлении в составе конкурсной заявки свидетельства о государственной регистрации юридического лица.

Так, согласно части 2 статьи 51 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, а именно: информацию и документы об участнике открытого конкурса, подавшем заявку на участие в открытом конкурсе, в том числе выписку из единого государственного реестра юридических лиц или засвидетельствованная в нотариальном порядке копия такой выписки (для юридического лица), копии учредительных документов участника открытого конкурса (для юридического лица).

В силу части 1 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица, за исключением хозяйственных товариществ, действуют на основании уставов, которые утверждаются их учредителями (участниками). Хозяйственное товарищество действует на основании учредительного договора, который заключается его учредителями (участниками) и к которому применяются правила настоящего Кодекса об уставе юридического лица.

Таким образом, к учредительным документам юридических лиц гражданским законодательством относятся уставы и учредительные договоры.

Свидетельство о государственной регистрации юридического лица является документом, подтверждающим факт внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц о создании (в том числе путем реорганизации) юридического лица (Приказ ФНС России от 13.11.2012 N ММВ-7-6/843@).

Между тем в подпункте д) пункта 3.3.1 конкурсной документации заказчиком установлено требование о представлении в составе заявки копий учредительных документов участника закупки (свидетельства о государственной регистрации юридического лица).

В силу пункта 5 статьи 51 Закона № 44-ФЗ требовать от участника открытого конкурса иные документы и информацию, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Соответственно выводы антимонопольного органа в оспариваемом решении и суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя нарушения части 5 ст. 51 Закона № 44-ФЗ, которое выразилось в установлении неправомерного требования о представлении в составе конкурсной заявки свидетельства о государственной регистрации юридического лица, основан на верном толковании норм материального права, не противоречит обстоятельствам дела, а потому решение суда подлежит в данной части оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - отклонению.

В оспариваемом решении УФАС заявителю вменено нарушение части 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ, которое выразилось в отсутствии в разделе 3.3 конкурсной документации указания на необходимость представления в составе конкурсной заявки документов, подтверждающих обеспечение заявки.

Согласно статье 42 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, следующая информация: размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом);

В соответствии с п. 1 ст. 44 Закона № 44-ФЗ при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с настоящим Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

Так, согласно пункта 5) части 2 статьи 51 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, а именно документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе с отметкой банка, или заверенная банком копия этого платежного поручения либо включенная в реестр банковских гарантий банковская гарантия).

Между тем в нарушение данного правила конкурсная документация, и в том числе, ее пункт 3.3 «требования к содержанию документов, входящих в состав заявки на участие в открытом конкурсе» не содержат указания на необходимость представления документов, подтверждающих внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, в составе конкурсной заявки.

Ссылка общества на положения п. 10 конкурсной документации «Обеспечение заявки на участие в конкурсе», судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку данный пункт лишь содержит требование к виду и размеру обеспечения заявки, однако не конкретизирует порядок представления документов, подтверждающих такое обеспечение. При этом в разделе конкурсной документации, регламентирующем состав документов, входящих в конкурсную заявку, документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, не поименованы, что порождает неясность в какой момент и в каком порядке необходимо представлять документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки.

Таким образом, в нарушение части 2 статьи 51 Закона № 44-ФЗ заказчиком в перечень документов, которые должны входить в состав заявки на участие в открытом конкурсе, не включено указание на документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, что может привести к представлению потенциальным участником конкурса неполного пакета документов и отклонению заявки.

Ссылка общества на то, что рассматриваемый вид договора не требует обязательного обеспечения заявки, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку заказчиком такое требование фактически было установлено в разделе 10 конкурсной документации, однако порядок представления документов, подтверждающие внесение обеспечения заявки, не регламентирован.

Соответственно выводы антимонопольного органа в оспариваемом решении и суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя нарушения части 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ, которое выразилось в невключении в перечень документов, которые должны входить в состав заявки на участие в открытом конкурсе, указания на документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, основан на верном толковании норм материального права, не противоречит обстоятельствам дела, а потому решение суда подлежит в данной части оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - отклонению.

В оспариваемом решении УФАС заявителю вменено нарушение частей 4 - 8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, которое выразилось в невключении в проект контракта условия об ответственности сторон контракта.

Так, в силу пункта 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно пункту 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Как установлено пунктами 5 - 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке проект контракта.

При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 (далее - Правила).

Таким образом, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени) подлежат включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке.

На основании изложенного, надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта:

- пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы;

- штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах «а» - «г» пункта 5 Правил;

- пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6 - 8 Правил;

- штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах «а» - «г» пункта 4 Правил.

При этом подпункты «а» - «г» пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

При этом в настоящем случае проект договора заказчиком не включена даже ссылка на Правила.

Таким образом, из содержания проекта контракта следует, что при его составлении не учтены положения частей 4 - 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, проект контракта не содержит размер штрафа в фиксированной сумме или порядок его определения, не установлен порядок определения размера пени.

Довод апелляционной жалобы о том, что в проекте контракта имеется ссылка на ответственность в соответствии с действующим законодательством, не свидетельствует о правомерности действий заказчика при составлении конкурсной документации, поскольку из положений статьи 34 Закона № 44-ФЗ, следует, что не включение в проект контракта ссылки на размер штрафа в фиксированной сумме или порядок его определения, порядок определения размера пени является ненадлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению ответственности.

Что касается вменения обществу нарушения части 12 статьи 53 Закона № 44-ФЗ, которое выразилось в неопубликовании на официальном сайте сети интернет протокола от 02.06.2015 № ПРО1 рассмотрения оценки заявок на участие в конкурсе с подписями всех присутствующих членов конкурсной комиссии, апелляционный суд находит верными выводы суда первой инстанции о том, что указанное нарушение по результатам внеплановой проверки заявителю не вменялось.

При этом оформленное решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан 13.08.2015 об исправлении опечатки изменение в решение от 19.06.2015 по делу ГЗ-293/15 (т.1, л.д. 136-137), не может рассматриваться в качестве опечатки, поскольку им фактически заменено одно нарушение, вменяемое обществу, другим нарушением, что не отвечает существу опечатки.

При этом у суда первой инстанции, равно как и у апелляционного суда отсутствовали правовые основания для рассмотрения законности решения антимонопольного органа в части вменения комиссии заказчика нарушения пункта 3 части 10 статьи 53 Закона № 44-ФЗ выразившегося в отсутствии в протоколе рассмотрения и оценки заявок участников информации об участниках конкурса, заявки на участие которых в конкурсе были отклонены, с указанием причин их отклонения, поскольку решением от 13.08.2015 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан принято решение об исправлении опечатки в решении от 19.06.2015 по делу ГЗ-293/15 (т.1, л.д. 136-137), согласно которого данное правонарушение исключено, то есть заявителю не вменяется.

Апелляционным судом также отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что выявленные нарушения не свидетельствуют о недействительности проведенного конкурса и необходимости аннулирования его результатов, в том числе в виду наличия иного основания для отклонения заявки ООО «Профитек», признанного антимонопольным органом обоснованным в силу следующего.

Действительно, заявка ООО «Профитек» отклонена обществом также по причине визуального несовпадения подписей в представленных документах и данное основание признано антимонопольным органом законным.

Между тем в ходе внеплановой проверки заказчика уполномоченным органом, проведенной в связи с поступлением жалобы участника конкурса, выявлены существенные нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок при размещении заказа, в том числе отсутствие в проекте договора надлежащим образом оформленных условий об ответственности сторон договора, включение которых в силу Закона о контрактной системе является обязательным.

При этом в силу пункта 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

С учетом изложенного выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований основаны на верном толковании норм материального права, не противоречат обстоятельствам дела, в силу чего решение суда не подлежит изменению, а апелляционная жалоба и требования заявителя - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Таким образом, при подаче апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.10.2015 по делу № А07-17902/2015 ОАО «Башкиравтодор» должно уплатить государственную пошлину в размере 1500 рублей.

В рассматриваемом случае общество платежным поручением от 06.11.2015 № 13396 уплатило государственную пошлину при подаче апелляционной жалобы в размере 3000 рублей, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы государственная пошлина за ее рассмотрение в сумме 1500 рублей подлежит отнесению на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.10.2015 по делу № А07-17902/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Башкиравтодор» – без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу «Башкиравтодор» из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 06.11.2015 № 13396 государственную пошлину в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья Е.В. Бояршинова

Судьи: Н.А. Иванова

В.Ю. Костин