Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кургангидрострой» на решение Арбитражного суда Курганской области от 08.10.2015 по делу №А34-1795/2015 (судья Обабкова Н.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Департамента экономического развития, торговли и труда Курганской области – ФИО1 (доверенность от 01.06.2015 №05-1909), ФИО2 (доверенность от 05.06.2015 №05-1958);

Департамента природных ресурсов и охраны окружающей среды Курганской области - ФИО3 (доверенность от 14.04.2015 №01-07/2470), ФИО4 (доверенность от 01.06.2015 № 01-08/3686).

Общество с ограниченной ответственностью «Кургангидрострой» (далее – заявитель, ООО «Кургангидострой», общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Департаменту экономического развития, торговли и труда Курганской области (далее – Департамент экономического развития) о признании незаконным решения от 16.12.2005 №05-594, а также об обязании в срок не позднее десяти дней с момента вступления в законную силу решения суда передать в Департамент природных ресурсов и охраны окружающей среды Курганской области (далее – Департамент природных ресурсов) письменное согласование на заключение контракта на выполнение работ «Расчистка и спрямление русла реки Нижний Утяк в селе Падеринское Кетовского района Курганской области» с ООО «Кургангидрострой» как с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определенным по результатам проведения конкурса (извещение о проведении открытого конкурса от 31.12.2014 №0143200001614000078) (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений заявленных требований).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент природных ресурсов.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 08.10.2015 (резолютивная часть решения объявлена 06.10.2015) в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с таким решением суда, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

В апелляционной жалобе общество указывает на незаконность оспоренного ненормативного правового акта. Полагает, что при проведении конкурса не было допущено существенных нарушений, а фактически имевшие место несоответствия не являлись существенными и могли быть устранены путем внесения соответствующих изменений в документацию. Также, по мнению подателя жалобы, Департаментом экономического развития допущено существенное процедурное нарушение ввиду пропуска срока принятия оспоренного решения и нарушению срока на его направление на 13 рабочих дней. Заявитель считает, что по истечении этого срока у Департамента экономического развития закончились полномочия на принятие любого решения по обращению Департамента природных ресурсов. Общество полагает, что им доказано несоответствие оспоренного решения закону и нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя ввиду наступления для него негативных последствий вследствие отказа в согласовании заключения контракта с Департаментом природных ресурсов.

В судебном заседании представители Департамента природных ресурсов доводы апелляционной жалобы поддержали по основаниям, изложенным в отзыве. Полагают решение суда первой инстанции подлежащим отмене, а апелляционную жалобу – подлежащей удовлетворению.

Представители Департамента экономического развития в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзыве. Считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы – несостоятельными.

Представители заявителя, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит изменению.

Из материалов дела следует, что 31.12.2014 Департаментом природных ресурсов (заказчик) на официальном сайте в сети Интернет размещено извещение о проведении открытого конкурса для закупки №0143200001614000078 на расчистку и спрямление реки Нижний Утяк в селе Падеринское Кетовского района Курганской области.

Для участия в конкурсе поступила одна заявка ООО «Кургангидрострой», которая признана соответствующей требованиям, установленным документацией о закупке и Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ), что отражено в протокол рассмотрения заявки на участие в конкурсе от 28.01.2015 №ПРЕ1 для закупки №0143200001614000078.

30.01.2015 Департамент природных ресурсов обратился в Департамент экономического развития с просьбой согласовать заключение контракта на выполнение работ «Расчистка и спрямление русла реки Нижний Утяк в селе Падеринское Кетовского района Курганской области» с единственным подрядчиком – ООО «Кургангидрострой» (письмо от 30.01.2015 №01-08/554).

В ответном письме от 16.02.2015 №05-594 Департамент экономического развития на основании пп.1 п.1 Порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиком, исполнителей), возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)», утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 13.09.2013 №537 (далее – Порядок №537) отказал Департаменту природных ресурсов в возможности заключения государственного контракта с ООО «Кургангидрострой» на условиях документации о закупке и извещения от 31.12.2014 №0143200001614000078 о проведении конкурса. Основанием для отказа послужило выявление множественных фактов нарушений законодательства о контрактной системе при формировании конкурсной документации и проведении открытого конкурса.

Письмом от 20.02.2015 №01-08/1075 Департамент природных ресурсов направил указанный отказ Департамента экономического развития в согласовании заключения контракта в адрес ООО «Кургангидрострой».

Полагая, что отказ Департамента экономического развития не соответствует закону и нарушает права заявителя в экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции руководствовался выводом о законности и обоснованности оспоренного решения Департамента экономического развития.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативного правового акта Департамента экономического развития об отказе Департаменту природных ресурсов в согласовании заключения государственного контракта с ООО «Кургангидрострой» на условиях документации о закупке и извещения о проведении конкурса.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита гражданских прав осуществляется в том числе путем признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 24, ст.48 Закона №44-ФЗ осуществление закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд может осуществляться путем проведения открытого конкурса, под которым понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Пунктом 1 части 1 ст.55 Закона №44-ФЗ установлено, что заказчик заключает контракт с единственным заказчиком в случае, если конкурс признан несостоявшимся в том числе в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе подана только одна заявка, при этом такая заявка признана соответствующей требованиям этого Федерального закона и конкурсной документации.

Статьей 93 Закона №44-ФЗ установлено, что в случае признания открытого конкурса несостоявшимся в соответствии частью 1 статьи 55 Закона №44-ФЗ, закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком по согласованию с соответствующим органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. Порядок согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок (п.25 ч.1).

Такой порядок установлен Приказом Минэкономразвития России от 13.09.2013 №537 (действовавшим до 16.05.2015).

В соответствии с Порядком №537, для получения согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в целях обеспечения федеральных нужд заказчик (уполномоченный орган, уполномоченное учреждение) направляет в соответствии с требованиями этого Порядка письменное обращение, подписанное уполномоченным должностным лицом заказчика (уполномоченного органа, уполномоченного учреждения), в Федеральную антимонопольную службу (п.2). По результатам рассмотрения обращения контрольный орган принимает решение о согласовании или об отказе в согласовании применения закрытого способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Решение оформляется письмом, которое направляется заказчику в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня поступления обращения (п.12).

Подпунктом 1 пункта 15 Порядка №537 установлено, что контрольный орган отказывает в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае, если по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в том числе: неправильный выбор способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя); установление в документации о закупках требований к участникам закупки, которые не предусмотрены законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок; установление в документации о закупках требований к поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Указанный перечень нарушений законодательства о контрактной системе, являющихся основаниями для отказа в согласовании заключения контракта у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) не является исчерпывающим.

Как следует из содержания оспоренного ненормативного правового акта, в настоящем случае Департаментом экономического развития отказано Департаменту природных ресурсов в заключении контракта с единственным подрядчиком – ООО «Кургангидрострой» в связи с выявленными нарушениями законодательства о контрактной системе при формировании конкурсной документации и при проведении конкурса.

Департамент экономического развития пришел к выводу о нарушении конкурсной документацией положений ч.3 ст.96 Закона №44-ФЗ ввиду не определения в проекте государственного контракта срока окончания действия контракта, что, по мнению Департамента экономического развития, исключает возможность предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, соответствующей требованиям, установленным частью 3 статьи 96 Закона №44-ФЗ и пунктом 10 конкурсной документации (со сроком действия, превышающим срок действия контракта не менее чем на один месяц).

Этот вывод Департамента экономического развития признан судом первой инстанции необоснованным, поскольку сроки исполнения работ контрактом фактически определены – с момента его подписания сторонами и до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту, что не противоречит части 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, и позволяет предоставить банковскую гарантию со сроком действия, превышающим срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В отношении выводов суда первой инстанции в этой части подателем апелляционной жалобы возражений не приведено, а потому оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вместе с тем, судом первой инстанции поддержана позиция Департамента экономического развития о наличии иных установленных им нарушений.

Так, согласно ч.1 ст.31 Закона №44-ФЗ, при осуществлении закупки заказчик устанавливает, в том числе, следующие единые требования к участникам закупки: 1) соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки; 3) непроведение ликвидации участника закупки - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника закупки - юридического лица или индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства; 4) неприостановление деятельности участника закупки в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на дату подачи заявки на участие в закупке; 5) отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника закупки, по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период. Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято; 7) отсутствие у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации; 8) обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма; 9) отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц.

Частью 1.1 статьи 31 Закона №44-ФЗ установлено право заказчика установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки – юридического лица.

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона №44-ФЗ указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (ч.5 ст.31 Закона №44-ФЗ).

В силу п.2 ч.3 ст.49 Закона №44-ФЗ в извещении о проведении открытого конкурса указываются требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в соответствии с п.1 ч.1 ст.31 этого Закона, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в соответствии с ч.1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 этого Закона.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, в рассматриваемой ситуации в нарушение положений ч.5 ст.31, п.2 ч.3 ст.49 Закона №44-ФЗ извещение от 31.12.2014 №0143200001614000078 о проведении открытого конкурса, сформированное Департаментом природных ресурсов путем заполнения экранных форм веб-интерфейса официального сайта Российской Федерации сети Интернет, не содержит единые требования к участникам закупки, предусмотренные пунктами 3-9 части 1 статьи 31 Закона №44-ФЗ.

Заявитель указывает на отсутствие у Департамента природных ресурсов технической возможности разместить указанные требования в опубликованном извещении ввиду особенностей интерфейса официального сайта в сети Интернет.

Однако, проведенный Департаментом экономического развития анализ сервисов указанного Интернет-сайта, а также извещений о проведении открытых конкурсов, размещенных различными заказчиками в рамках исполнения Закона №44-ФЗ позволилприйти к выводу о наличии у заказчика технической возможности для включения в извещение о проведении открытого конкурса, формируемое с использованием экранных форм официального сайта, требований к участникам закупки, предусмотренных пунктами 3-9 части 1 статьи 31 Закона №44-ФЗ.

Каких-либо доказательств, опровергающих доводы Департамента экономического развития в указанной части в материалы дела не представлено, а потому позиция Департамента экономического развития в этой части правомерно поддержана судом первой инстанции.

Частью 5 статьи 54 Закона №44-ФЗ установлено, что при уклонении победителя конкурса от заключения контракта участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, вправе подписать контракт и передать его заказчику в порядке и в сроки, которые предусмотрены частью 3 указанной статьи, или отказаться от заключения контракта.

В настоящем случае, в нарушение требований приведенной выше нормы в п.10 обязательной к заполнению форме заявки на участие в открытом конкурсе вместо указания на право участника, заявке которого присвоен второй номер, подписать контракт при уклонении победителя от заключения контракта, указано на обязанность такого участника подписать контракт. В то же время пунктами 32.4 и 32.5 раздела 32 «Заключение государственного контракта» конкурсной документации предусмотрено право участника, заявке которого присвоен второй номер, подписать контракт при уклонении победителя от заключения контракта или отказаться от заключения контракта.

Эти условия конкурсной документации обоснованно расценены Департаментом экономического развития как противоречащие друг другу, вызывающие неоднозначное толкование среди потенциальных участников закупки и вводящие их в заблуждение.

Изложенные в апелляционной жалобе возражения в отношении выводов Департамента экономического развития в этой части основаны на субъективном мнении заявителя об отсутствии неясностей в указанных условиях документации об аукционе и не опровергают вывод о несоответствии содержания п.10 заявки на участие в конкурсе требованиям ч.5 ст.54 Закона №44-ФЗ.

В соответствии с ч.2 ст.50 Закона №44-ФЗ, проект контракта является неотъемлемой частью конкурсной документации.

По результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации (ч.1 ст.54 Закона №44-ФЗ).

В силу ч.ч.4, 5, 8 ст.34 Закона №54-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063 (далее – Правила №1063), установлено, что размер штрафа, начисляемого за неисполнение или ненадлежащее исполнение сторонами обязательств по контракту, устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта.

При этом цена контракта определяется по результатам проведения конкурса с учетом поступивших предложений участников размещения заказа, а потому фиксированная сумма штрафа, исчисляемая от цены контракта, может быть определена лишь после подведения итогов конкурса при подписании контракта.

Между тем, пунктом 6.2 проекта государственного контракта, являющегося частью конкурсной документации, установлено условие о размере штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом – 2 процента от цены контракта, что составляет 259,9448 тыс. руб. (сумма определена от начальной (максимальной) цены контракта). Пунктом 6.5 проекта государственного контракта предусмотрено, что размер штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, устанавливается в размере 5 процентов цены контракта и составляет 649,862 тыс. руб. (сумма также определена от начальной (максимальной) цены контракта).

То есть, устанавливая в проекте контракта фиксированные суммы штрафа, рассчитанные от начальной (максимальной) цены контракта, заказчик нарушил порядок определения размера штрафа, установленный ч.ч.4, 5, 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ и п.3 Правил №1063.

Также судом первой инстанции обоснованно отмечено несоответствие проекта контракта требованиям п.п.4 и 5 Правил №1063, устанавливающим порядок определения размера штрафа за неисполнения обязательство по контракту поставщиком (исполнителем, подрядчиком) и заказчиком в различных случаях в зависимости от величины цены контракта. Так, в проекте государственного контракта установлены значения размеров штрафов, предусмотренные Правилами определения размера штрафа только для порогового значения цены контракта - от 3 млн. до 50 млн. руб., тогда как размеры штрафов, предусмотренные Правилами №1063 определения размера штрафа для порогового значения цены контракта – не более 3 млн. руб., в проекте государственного контракта не установлены.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Кодекса).

В соответствии с ч.7 ст.34 Закона №44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пунктом 6.4 проекта контракта установлено следующее условие: «Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Поставщиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке результатов выполненных работ; С - размер ставки. Размер ставки определяется по формуле: С = СЦБ х ДП, где: СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки. Коэффициент К определяется по формуле: К=ДП/ДК х 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени».

Приведенные в указанном пункте проекта контракта формулы соответствуют формулам, содержащимся в п.п.6, 7 и 8 Правил №1063.

Вместе с тем в нарушение указанного порядка определения пеней в п.6.4 проекта контракта пеня определена в фиксированном размере – одна трехсотая ставки рефинансирования Центрального Банка России, что обоснованно признано Департаментом экономического развития противоречащим ч.7 ст.34 Закона №44-ФЗ и п.п.6. 7 и 8 Правил №1063 (в соответствии с которыми размер пеней определяется по установленной формуле и не может быть равен 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка России).

То есть, положения п.6.4 проекта контракта противоречат друг другу и не позволяют однозначно определить условия контракта о порядке определения размера пени.

Возражая в отношении выводов Департамента экономического развития о нарушении положений ч.ч.4, 5, 7, 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ и п.п.3, 6, 7 и 8 Правил №1063, общество ссылается на несущественный и устранимый характер этого нарушения.

Этому доводу заявителя судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

В частности, судом правомерно отмечено отсутствие правовых оснований для устранения указанного нарушения путем изменения указанных в проекте контракта фиксированных сумм штрафных санкций суммами, рассчитанными исходя из цены контракта, так как в силу ч.1 ст.54 Закона №44-ФЗ возможность заключения контракта на условиях, отличных от указанных в конкурсной документации, отсутствует (перечень изменений, которые могут вноситься в контракт по соглашению сторон предусмотрен ст.95 Закона №44-ФЗ и является исчерпывающим).

Также суд обоснованно указал на невозможность признания допущенных нарушений формальными, как приводящие к нарушению требований Закона №44-ФЗ относительно условий контракта об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Статьей 52 Закона №44-ФЗ установлено, что информация о месте, дате и времени вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе, наименование (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (при наличии) (для физического лица), почтовый адрес каждого участника открытого конкурса, конверт с заявкой которого вскрывается или доступ к поданной в форме электронного документа заявке которого открывается, наличие информации и документов, предусмотренных конкурсной документацией, условия исполнения контракта, указанные в заявке на участие в открытом конкурсе и являющиеся критерием оценки заявок на участие в открытом конкурсе, объявляются при вскрытии данных конвертов и открытии указанного доступа и вносятся соответственно в протокол (ч.6). Протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе ведется конкурсной комиссией, подписывается всеми присутствующими членами конкурсной комиссии непосредственно после вскрытия таких конвертов и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания этого протокола, размещается в единой информационной системе (ч.7).

Пунктом 7 конкурсной документации в числе требований к содержанию заявки установлено требование о предоставлении в составе заявки участника конкурса документа, подтверждающего внесение обеспечение заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение или банковская гарантия).

В этой связи в протоколе вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе подлежала отражению информация о наличии или отсутствии в заявке участника документа, подтверждающего внесение обеспечение заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение или банковская гарантия).

Однако, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в протоколе вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 21.01.2015 указанная информация не отражена, что обоснованно признано Департаментом экономического развития противоречащим требованиям ч.6 ст.52 Закона №44-ФЗ и нарушает установленный ч.2 ст.7 Закона №44-ФЗ принцип открытости и прозрачности информации, подлежащей размещению в единой информационной системе.

Кроме того, протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, сформированный и размещенный 21.01.2015 Департаментом природных ресурсов на официальном сайте в структурированном виде (с использованием экранных форм интерфейса сайта) не подписан членами конкурсной комиссии заказчика, а потому не может быть признан протоколом вскрытия конвертов по смыслу ч.7 ст.52 Закона №44-ФЗ.

Оспаривая позицию суда первой инстанции в этой части, податель апелляционной жалобы указывает на то обстоятельство, что размещение протокола от 21.01.2015 в указанном виде произведено с целью реализации принципа открытости и прозрачности информации о проведенном конкурсе.

Однако, необходимость реализации указанного принципа не исключает необходимости соблюдения иных требований Закона №44-ФЗ, в том числе предъявляемых к оформлению протоколов вскрытия конвертов с заявками.

Помимо этого, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, на официальном сайте в сети Интернет подлежит размещению подписанный членами комиссии протокол в отсканированном виде, который был представлен в контрольный орган в составе документов на согласование заключения контракта с единственным подрядчиком. Невозможность размещения на сайте в сети Интернет такого протокола материалами дела не подтверждена. Размещение на сайте протокола в неподписанном виде не отвечает установленным ст.7 Закона №44-ФЗ требованиям о достоверности и полноте подлежащей размещению информации.

Пунктом 29.1 конкурсной документации к критериям оценки заявок на участие в открытом конкурсе отнесена квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Пунктом 30.3 конкурсной документации к показателям, раскрывающим содержание критерия оценки заявок «квалификация участников закупки» отнесены: квалификация трудовых ресурсов, предлагаемых для выполнения работ (оценивается количество специалистов, имеющих высшее профессиональное образование по специальности – гидромелиорация); опыт участника конкурса по успешному выполнению работ сопоставимого характера (оценивается количество государственных контрактов на выполнение работ сопоставимого характера; - деловая репутация участника закупки (оценивается количество благодарственных писем, почетных грамот).

Вместе с тем, как обоснованно указано судом первой инстанции, в нарушение требований ч.6 ст.52 Закона №44-ФЗ указанные условия, являющиеся критерием оценки заявок на участие в открытом конкурсе, в протоколе вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 21.01.2015 не отражены, что противоречит принципу открытости и прозрачности информации, обязательной к размещению в единой информационной системе.

Возражая в отношении этого вывода суда первой инстанции, общество указывает на наличие в протоколе от 21.01.2015 всей необходимой информации и предложениях ввиду отражения в нем наименований и общего количества представленных с заявкой документов.

Однако, этому доводу заявителя судом первой инстанции также дана надлежащая оценка. Так судом правильно отмечено, что наличие в протоколе сведений о количестве страниц документов, представленных участником конкурса в заявке в подтверждение своей квалификации, свидетельствует только о соблюдении заказчиком предусмотренного частью 6 статьи 52 Закона о контрактной системе требования в части включения в протокол информации о наличии или отсутствии в заявке участника информации и документов, предусмотренных конкурсной документацией, но не подтверждает выполнение заказчиком требования этой нормы о включении в протокол информации об условиях исполнения контракта, указанных в заявке и являющихся критерием оценки заявок.

Пунктом 2 части 2 статьи 51 Закона №44-ФЗ установлено, что заявка на участие в конкурсе в числе прочих документов и информации должна содержать предложение участника открытого конкурса в отношении объекта закупки, а в случае закупки товара также предлагаемая цена единицы товара, наименование страны происхождения товара.

В соответствии с ч.12 ст.53 Закона №44-ФЗ, протокол рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе составляются в двух экземплярах, которые подписываются всеми присутствующими членами конкурсной комиссии. К этому протоколу прилагается информация, предусмотренная пунктом 2 части 2 статьи 51 названного Закона. Протокол рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе с указанными приложениями размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанных протоколов.

Исследованием материалов дела установлено, что в приложении 2 к конкурсной документации заказчиком установлена форма заявки (форма 1), обязательная к заполнению, в том числе, в части предложения участника в отношении условий контракта, являющихся критерием оценки заявок «квалификация участников закупки».

В этой связи, во исполнение п.2 ч.2 ст.51, ч.12 ст.53 Закона №44-ФЗ к протоколу рассмотрения единственной заявки наряду с предложением участника закупки в отношении качества, характеристик работ и цены контракта, подлежала приложению информация в отношении условий исполнения контракта, являющихся критерием оценки заявок «квалификация участников закупки» по форме 1.

Однако, к размещенному на официальном сайте в сети Интернет протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе от 28.01.2015 приложено исключительно предложение участника закупки в отношении характеристик работ и цены контракта и не приложено предложение участника закупки об условиях исполнения контракта, являющихся критерием оценки заявок на участие в конкурсе «квалификация участников закупки».

Также, как правомерно указано судом первой инстанции, содержащаяся в приложении 2 к конкурсной документации форма 1 «Заявка на участие в открытом конкурсе» в нарушение требований п.4 ч.1 ст.50 Закона №44-ФЗ не содержит требований к описанию предложения участника закупки в отношении условий контракта, являющихся критерием «квалификация участников закупки», а предусматривает лишь указание участником в заявке одной формулировки «по представленным документам», что исключает возможность формирования участником закупки собственного предложения, предусмотренного пунктом 2 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, в части показателей, относящихся к критерию оценки заявки «квалификация участников закупки» и, соответственно, исключает возможность проверки правильности начисления баллов и определения победителя конкурса, а потому нарушает принципы открытости и прозрачности информации, размещаемой в единой информационной системе.

Пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещены действия при проведении торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Частью 1 статьи 8 Закона №44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

В силу ч.8 ст.53 Закона №44-ФЗ победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации, и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Статьей 32 Закона №44-ФЗ и Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 №1085, установлены критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе.

Показателем нестоимостного критерия оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» может быть опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема (пп.б п.27 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 №1085).

В совместном письме Минэкономразвития России №31047-ЕЕ/Д28 и ФАС России №АЦ/50997/14 от 11.12.2014 даны разъяснения, в соответствии с которыми, в случае установления в документации о закупке показателя «опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема» критерия «квалификация участников закупки» заказчик должен раскрыть содержание, определяющее сопоставимость имеющегося у участников закупки опыта по поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг с предметом осуществляемой закупки, в том числе указывает единицу измерения объема.

То есть, устанавливая критерий «квалификация участников закупки», заказчик должен определить предмет оценки по этому критерию способом, позволяющим сопоставить характер и объем работ, опыт выполнения которых имеют потенциальные участники, с характером и объемом работ, являющихся предметом открытого конкурса.

В настоящем случае пункт 30 конкурсной документации «Порядок оценки заявок на участие в открытом конкурсе» устанавливает критерий оценки заявок - «квалификация участников закупки». При этом в рамках указанного критерия заказчиком установлен показатель – наличие опыта успешно выполненных на территории Уральского федерального округа в 2007-2014 годах идентичных предмету конкурса работ в соответствии с государственными контрактами.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, этот показатель необоснованно ограничивает предмет оценки заявок по территориальному признаку и не раскрывает содержание сопоставимости оцениваемых работ с работами, являющимися предметом конкурса.

Оценив довод Департамента природных ресурсов об обоснованности подобного ограничения предмета оценки заявок ввиду наличия морфометрических особенностей рек, расположенных на территории Уральского федерального округа, суд первой инстанции правомерно отклонил его, указав на фактическое расположение отдельных рек как на территории этого округа, так и на территориях иных федеральных округов, в связи с чем условия выполнения работ на указанных водных объектах в других округах носят сопоставимый характер, а потому ограничение оцениваемого показателя исходя из административно-территориального деления является незаконным.

Также судом верно указано на то обстоятельство, что, не определив надлежащим образом сопоставимость работ, заказчик сделал заведомо невыгодным участие в конкурсе потенциальных участников закупки, обладающих опытом выполнения идентичных работ, хотя и выполненных за пределами Уральского федерального округа, что создало необоснованные препятствия для участия в таком конкурсе неопределенного круга лиц, а потому является нарушением требований ст.8 Закона №44-ФЗ и ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Довод заявителя о возможности отказа в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком лишь в случае, если выявленные нарушения привели к фактическому наступлению последствий в виде ограничения количества участников закупки, рассмотрен и обоснованно отклонен судом первой инстанции.

В частности судом отмечено, что установленный пп.1 п.15 Порядка №537 перечень оснований для отказа в согласовании заключения контракта не является исчерпывающим, и выявление нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок является основанием для отказа в таком согласовании вне зависимости от факта возникновения в результате этих нарушений каких-либо последствий.

С учетом приведенных обстоятельств, содержащийся в письме Департамента экономического развития вывод о наличии препятствий для согласования Департаменту природных ресурсов возможности заключения контракта с ООО «Кургангидрострой», следует признать законным и обоснованным.

Доводу общества о существенном нарушении Департаментом экономического развития процедуры рассмотрения обращения Департамента природных ресурсов, суд первой инстанции также дал надлежащую оценку.

В частности, судом признан обоснованным довод общества о принятии оспоренного решения и его направление в адрес Департамента природных ресурсов с нарушением установленных п.12 Приказом №537 и п.25 ч.1 ст.93 Закона №44-ФЗ десятидневного срока на согласование заключения контракта с единственным подрядчиком и направления решения заказчику, исчисляемого в рабочих днях с даты поступления соответствующего обращения (обращение Департамента природных ресурсов о согласовании заключения контракта с единственным подрядчиком поступило в Департамент экономического развития 30.01.2015, что подтверждается соответствующей входящей отметкой на обращении, тогда как решение Департамента экономического развития принято 16.02.2015 и направлено в адрес Департамента природных ресурсов по электронной почте 18.02.2015).

Однако, как правильно указано судом первой инстанции, подобное нарушение срока рассмотрения и направления заказчику обращения о согласовании заключения контракта нельзя признать существенным нарушением процедуры принятия решения, так как такое нарушение не повлекло наступление каких-либо негативных последствий.

Кроме того, законом не предусмотрены последствия нарушения указанного срока, в том числе в виде утраты Департаментом экономического развития полномочий на рассмотрение поступившего к нему обращения о согласовании заключения контракта. Довод подателя апелляционной жалобы об утрате Департаментом экономического развития таких полномочий по истечении установленного законом срока на принятие соответствующего решения подлежит отклонению как не основанный на законе.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции Департамент природных ресурсов сослался на наступление негативных последствий вследствие отказа Департаментом экономического развития в согласовании заключения контракта с ООО «Кургангидрострой»: затопление южной части села Падеринское Кетовского района Курганскоской области, в подтверждение чего представлены соответствующие документы.

Суд апелляционной инстанции отклоняет этот довод Департамента природных ресурсов, так как не усматривает взаимосвязи между оцениваемым решением Департамента экономического развития и указанным событием, носящим, согласно представленных документов, систематический (ежегодный) характер.

Таким образом, спор по существу рассмотрен судом первой инстанции правильно, всем доводам сторон суд первой инстанции дал надлежащую оценку. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Процессуальных нарушений, являющихся в соответствии с ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалованного судебного акта отсутствуют.

При подаче апелляционной жалобы ООО «Кургангидрострой» излишне уплачена госпошлина в размере 1500 руб. платежным поручением от 06.11.2015 №453. В соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации указанная сумма подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Курганской области от 08.10.2015 по делу №А34-1795/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кургангидрострой» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Кургангидрострой» (основной государственный регистрационный номер 1074526000383) из федерального бюджета госпошлину в сумме 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 06.11.2015 №453.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья А.А. Арямов

Судьи: М.Б. Малышев

Н.Г. Плаксина